法学概论法学概论 第一章第一章 导论导论n（一）法的定义和法的作用（一）法的定义和法的作用1、法的定义和特征、法的定义和特征法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。具有如下特征：n（1）法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。n（2）法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。n（3）法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性。n（4）法具有普遍性，即法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。n（5）法是由一定的社会物质生活条件所决定的。n2、法的作用、法的作用n法的作用是指法对人们的行为或一定的社会关系所发生的影响。通常可以把法的作用分为规范作用和社会作用两类。n（1）法的规范作用，指法作为一种特殊社会规范自身所具有的、对人们的行为发生影响的性能。其主要内容包括：n指引作用。n评价作用。n预测作用。n强制作用。n教育作用；n（2）法的社会作用，指法为达到一定的社会目的或政治目的而对一定的社会关系产生的影响。其内容包括两个部分：n政治作用。n社会公共作用。（二）权利与义务（二）权利与义务n1、权利和其特点、权利和其特点n法律意义上的权利，是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。其特点在于：n权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。n权利具有一定程度的自主性。n权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。n权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。n2、三种权利要素及其关系、三种权利要素及其关系n具体分析一个完整的法律权利的结构，可以看出其内容是三种权利要素自由权、请求权和诉权的统一：n自由权；n请求权；n诉权（主要指胜诉权）。n自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段。n4、权利和义务的关系、权利和义务的关系n（1）从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。n（2）从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立，再到相对一致的过程。n（3）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。（三）法律关系（三）法律关系n法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。具有如下特征：n法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，是法律规范的实现形式。n法律关系首先体现的是国家的意志。破坏了法律关系，也就违背了国家意志。n法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。n2、法律关系主体、法律关系主体法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者，主体包括以下几类：n公民（自然人）；n机构和组织（法人）；n国家。n3、法律关系的内容、法律关系的内容n法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的行为模式（法律权利与法律义务的一般规定）在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。n4、法律关系客体、法律关系客体n法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。包括：n物。n人身。n精神产品。n行为结果。n5、法律事实、法律事实法律事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。n法律事实分为两类，即法律事件和法律行为。n法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。n法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。n1、法律规范的含义、法律规范的含义法律规范是指通过法律条文表述的、具有特殊逻辑结构的行为规则。n任何一个完整的法律规范，其结构至少包含四个部分，即条件、指示、假定、后果。n2、法律体系、法律体系法律体系也称部门法体系，即把一国现行法律规范分为不同的法律部门，并由这些法律部门组成的有机联系的整体，其主要特征：n法律体系是一国国内法构成的体系，不包括国际法。n它是现行法构成的体系，不包括历史上的法或已失效的法。n构成法律体系的单位是法律部门，但法律部门又是由若干相关的法律规范构成的。n法律体系不同于立法体系。n3、法律部门、法律部门又称部门法，是调整同一类社会关系的法律规范的总和。凡是根据同一种方法调整同一类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门，如刑法部门、民法部门等。n划分法律部门的标准主要有两个方面：n根据法律规范调整的对象，即各种各样的社会关系；n根据法律规范调整的方法。n4、我国的法律体系、我国的法律体系n以1982年宪法为基础建立的法律体系的主要法律部门包括下列九类，即宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、劳动法与社会保障法、环境法、军事法。其中每一个基本法律部门之下还包括若干层次的子部门。（五）法律责任和法律制裁（五）法律责任和法律制裁n1、法律责任、法律责任n法律责任是指人们对自己的违法行为或因法律规定所应承担的带有强制性的不利法律后果。法律责任的构成有两个部分：n法律责任的前提是人们的违法行为，包括侵权行为、不履行义务的行为等等。n法律责任的内容是不利的法律后果，包括法律制裁、法律负担、强制性法律义务、法律不予承认或撤销、宣布行为无效等等。n2、法律责任的分类、法律责任的分类（1）依违法者有无主观过错分为过错责任和无过错责任：n由于自己的主观过错造成危害行为而应承担的责任，被称为“过错责任”。n在某些情况下，当事人对一定的危害行为或事件虽然没有直接责任，但负有间接的责任或与此相关联的其他责任，或根据社会公平的原则而应当对某些行为、事件承担责任，所有上述责任就被称为“无过错责任”或“严格责任”。n（2）依据违反法律的性质，分为四种法律责任，即违宪责任、刑事责任、民事责任和行政责任。n3、法律制裁、法律制裁n法律制裁是由特定的国家机关对违法者因其所应负的法律责任而实施的惩罚性措施。不同的法律或法律规范，其所要求承担责任的方式是不尽相同的，有些法律责任（如刑事责任）均为惩罚性的，有些法律责任（如民事责任）兼有惩罚性和非惩罚性。只有承担惩罚性责任的方式才是法律制裁。n1、立法、立法n又称“法的制定”，是指有权的国家机关依据法定的权限和程序制定、修改或废止法律、法规的活动。立法的特点表现在：n它既是国家的一项专有活动，也是国家履行职能的方式之一。它既包括法的制定活动，也包括法的修改、补充、废止活动。它具有法定的程序性。（六）法的运行（六）法的运行n2、我国的法律渊源、我国的法律渊源n宪法。它是国家根本大法，具有最高法律效力。n法律。由全国人大及其常委会制定、颁布，其效力和地位仅次于宪法，而高于行政法规和其他法规。根据宪法规定，法律分为基本法律（如刑法、民法通则等）和基本法律以外的法律（如著作权法、商标法）。n行政法规。由国务院制定、发布。效力低于宪法、法律，高于地方性法规和其他法规、规章。n地方性法规。由各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定或批准，效力低于宪法、法律、行政法规。n规章。分为部门规章和地方性规章，是由国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府，以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的行政性法律文件。n民族自治法规。由民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会及其常委会制定、颁布的，适用于民族自治地方的规范性文件，包括自治条例和单行条例。n特别行政区的法律。如香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法。n我国政府承认或加入的国际条约。n3、执法、执法n执法是一个广义的概念，指国家行政机关、司法机关及其公职人员，依据法定职权和程序，将法律应用于具体的人、事件或案件的活动。n它主要包括行政机关的执法和司法机关的执法两种形式。n在习惯用法上，人们将司法机关活动以外的执法（包括行政执法）称作“执法”，而将司法机关的执法称作“司法”。n4、行政执法、行政执法n1行政执法是国家执法活动的一个重要方面，是指国家行政机关在其职权范围内，依法对行政事务进行组织和管理活动。行政执法有两大特点：n行政执法权是一种主动权，具有积极主动性。n2行政执法具有程序简便性和应急性。n5、司法、司法n司法指司法机关及其工作人员，按照法定职权和程序，运用法律处理案件的活动。其特点在于：n法定性;n专业性;n强制性;n程式性。n6、守法、守法n守法，是指人们按照法律规范进行活动。守法的内容主要包括两个方面：n履行义务；n行使权利。n在我国，守法的主体，包括中国全体公民，一切国家机关和社会组织，在中国领域内活动的外国组织、公民和无国籍人。守法的范围，指那些由特定国家机关所制定和颁布的、具有普遍法律效力的规范性文件。n此外，由执法机关制作的具有特定法律效力的文件（非规范性文件），如人民法院的调解协议书、判决书，公民之间依法签订的协议文书（合同）等，也都是应当遵守的文件范围。n7、违法、违法n违法，是与守法相对的范畴，指行为违反了法律，并且依照法律应当予以追究。构成违法，须具备以下要素：n必须是违反法律规定的、依照法律应当受到追究的行为。n违法必须是不同程度地侵犯了法律所保护的社会关系和社会秩序的行为，或者说具有社会危害性。n违法主体必须有法定责任能力。n必须是行为者有主观过错的行为，即指故意和过失两种情况。n1、法与国家的关系、法与国家的关系n法与国家是阶级社会上层建筑中关系最为密切的两种社会现象，有着共同的产生和发展的规律。具体来说，两者的联系表现为：n（1）法律离不开国家，依附于国家；n（2）国家离不开法律，无法律不称其为国家。（七）法与国家、政策和道德（七）法与国家、政策和道德n2、法与政策的区别和联系、法与政策的区别和联系n从近现代国家治国方式发展变化的总趋势看，法律日益成为最主要的社会调整手段。n法与政策的区别表现在：n两者制定的机关和程序不同；n两者的表现形式不同；n两者的稳定性程度不同；n两者调整的范围、方式不同。n法与政策的相互作用表现在：n法律以政策为指导。立法应当参考当时国家和执政党政策的总体精神，且政策对法律的执行具有指导作用。n政策依靠法律贯彻实施。政策是法律所要体现的一般原则、精神和内容，法律是国家政策和执政党政策的定型化、条文化。n3、我国的法与政策、我国的法与政策n在我国，法与政策的关系一直是社会主义法制建设过程中面临的一个突出问题。n（1）在新中国建立后的相当长一段历史时期，重视政策，忽视法律。给我国法制的发展带来了很大的副作用。n（2）随着经济、政治的变迁，中国在治国方略上发生了重大转变，即由过去主要依靠政策过渡到“既依靠政策、又依靠法制”，进而再过渡至“依法治国，建设社会主义法治国家”。治国方式的转变标志着我国将逐步走向依靠法律作为主要社会调整手段的法治之路。n4、法与道德的区别、法与道德的区别n法和道德均属于社会规范，但两者有明显的区别：n两者起源的时间不同。n两者的表现形式不同。n两者的具体内容规定不完全相同。n两者实现的方式和手段不同。n两者调整的范围不尽相同。n5、社会主义法与社会主义道德的关系、社会主义法与社会主义道德的关系n社会主义法与社会主义道德的相互联系表现在：n社会主义法是传播社会主义道德的有效手段。n社会主义道德是社会主义法的评价标准和推动力量。n一是法律规范必须要有道德作为价值基础；n二是道德的状况制约着立法的发展；n三是道德对法的实施起着不可忽视的促进作用；n四是有些法律不能调整的或者由于某些原因法律没有作出规定的社会关系领域，加强道德调整有助于弥补法律调整的不足。n1、法制的概念、法制的概念n其定义如下：法制是一国法律制度的总和，它包括立法、执法、司法、守法、法律监督的原则、制度、程序和过程。n（八）社会主义法制（八）社会主义法制n2、社会主义法制的基本要求、社会主义法制的基本要求n1978年党的十一届三中全会公报中将社会主义法制的要求概括为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针：n“有法可依”健全社会主义法制的前提。n“有法必依”是社会主义法制的中心环节。n“执法必严”是健全社会主义法制的关键条件。n“违法必究”是健全社会主义法制的有力保障。n社会主义法制的上述四项基本要求，也是健全社会主义法制的四个基本标准。密切联系，相辅相成，互为条件，相互作用，形成一个有机统一的整体。n3、社会主义法制与社会主义民主的关系、社会主义法制与社会主义民主的关系n在理论上，社会主义民主和社会主义法制的相互关系主要表现为两个方面：n社会主义民主是社会主义法制的政治基础和前提。n社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。n4、坚持依法治国的重要性和必要性、坚持依法治国的重要性和必要性n依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，是中国共产党领导全国人民在进行社会主义现代化建设和社会主义法制建设已经取得初步成就的基础上，根据新的形势的发展提出的一个新的更高的目标，是党的领导方式和执政方式的重大转变、完善和发展，在社会主义法制建设的历史进程中具有划时代的意义。n具体地说，这一治国方略提出的重要性和必要性表现在：n依法治国是建设社会主义市场经济，推进经济持续快速健康发展，促进社会生产力进步的客观要求。n依法治国是广大人民群众在党的领导下，依靠宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理社会事务，并且逐步实现社会主义民主的制度化、法律化的根本保障。n依法治国是社会文明进步的重要标志，是保证国家稳定和实现长治久安的关键所在。n依法治国是建设社会主义和谐社会的条件。n5、社会主义法治国家的性质、社会主义法治国家的性质n社会主义法治国家与西方资产阶级的法治国家存在着本质上的区别：n它坚持社会主义道路，是维护以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度的国家。n它坚持人民民主专政的制度，把对人民内部的民主和对敌对分子的专政有机结合起来，是工人阶级和全体人民共同管理国家事务、经济文化事务和社会事务的国家。n它坚持党的领导，是以共产党为领导核心而又奉行“普遍守法”原则的国家。n它是坚持以马克思主义理论为指导，积极继承人类历史上一切优秀的文化传统和吸收外国文化有益成果的国家。n6、社会主义法治国家实现的标志和条件、社会主义法治国家实现的标志和条件n（1）社会主义法治国家实现的标志，大体上表现为：n形成完备的社会主义法律体系，在国家生活以及经济、文化和社会生活各个方面均能做到有法可依、有章可循。n宪法和法律具有最高的权威，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、组织，都必须在宪法和法律范围内活动。n实现“民主的法制化”和“法制的民主化”。n国家的权力监督和制约机制的形成和良性循环。n“依法行政”和“依法司法”制度得到有效的保障。n国家的法律秩序稳定，违法犯罪现象得到有效的控制，人民安居乐业，实现社会主义的“和谐社会”的目标。n（2）要实现社会主义法治国家所需要一些条件相互促进、协调发展，包括：n社会主义市场经济的健康发展；n政治体制改革的推进和社会主义民主政治的完善；n社会主义精神文明建设的发展和全体公民道德观念、法制观念、民主意识和权利意识的提高，以及立法体制、司法体制的改革和社会主义法律监督体系的完善等。第二章第二章 宪法宪法 (一一)宪法宪法n1、宪法的概念、宪法的概念n宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法。n2、宪法是国家的根本法、宪法是国家的根本法n宪法在国家的法律体系中居于根本法地位。宪法的根本法地位取决于以下因素：n(1)宪法规定国家的根本制度和根本任务。n(2)宪法具有最高的法律效力。n(3)宪法要求有严格的制定和修改程序。n3、宪法是公民权利的保障书、宪法是公民权利的保障书n我国宪法确认，中华人民共和国的一切权力属于人民。这一规定，是人民主权原则的体现，它表明，国家的一切权力皆来自人民，国家的目的是为了保卫人民。我国宪法第二章，用17个条文列举了公民的26项基本权利,充分保障了公民的权利，并限制了国家的权力。n4、宪法是政治力量对比关系的集中表现、宪法是政治力量对比关系的集中表现n宪法作为国家的根本法，所体现的也是上升为国家意志的统治阶级意志。n宪法所表现的各种政治力量对比关系是全面的。n宪法和一般法律相比，具有全面地、集中地表现各种政治力量对比关系的特点。n5、宪法保障、宪法保障n宪法保障是指国家为了维护宪法尊严、保证宪法实施而建立的宪法解释、宪法监督、违宪审查等一系列制度的总和。n现行宪法保障制度体现在以下几个方面：n（1）宪法宣告本身作为国家根本法的最高法律地位。n（2）宪法明确规定，由全国人大和全国人大常委会行使宪法监督权，由全国人大常委会行使宪法解释权。n（3）现行宪法设立各种专门委员会协助全国人大及人大常委会行使宪法监督权。n（4）宪法规定了严密完整的法律监督的体系。n（5）宪法规定对规范性文件监督是采取事先审查和事后审查相结合的方式。n（6）宪法规定公民对国家机关和国家工作人员的违法失职行为有提出申诉、控告、检举的权利，有依法取得赔偿的权利。n1、国体与政体、国体与政体n所谓国体，即国家性质，是指社会各阶级和利益集团在国家中的地位。这种地位体现着两种关系，即统治阶级和被统治阶级的关系；统治阶级内部领导者与被领导者的关系。n所谓政体，是指特定社会的统治阶级，采取何种原则和方式去组织反对敌人、保护自己、治理社会的政权机关。组织政权机关，特别是组织中央政权机关的原则和方式，显示着特定国家的国家形式。（二）我国的基本制度（二）我国的基本制度n2、人民民主专政制度、人民民主专政制度n人民民主专政制度是我国的国家性质，即国体。我国的人民民主专政是具有中国特色的无产阶级专政，是大多数人的民主，是民主和专政的结合。n3、多党合作和政治协商制度、多党合作和政治协商制度n中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，是我国一项基本政治制度。我国的多党合作必须坚持中国共产党的领导，必须坚持四项基本原则，这是中国共产党同各民主党派合作的政治基础。“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”，是共产党与民主党派合作的方针。n4、人民代表大会制度、人民代表大会制度n人民代表大会制是我国的政权组织形式，即政体。该制度包含四个方面：n（1）国家的一切权力属于人民。权力属于人民是指国家权力属于人民全体。n（2）人民在民主普选的基础上选派代表，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会作为人民行使国家权力的机关。n（3）其他国家机关由人民代表大会产生，受它监督，向它负责。（4）人大常委会向本级人民代表大会负责，人民代表大会向人民负责。n5、选举制度、选举制度n选举制度是人民代表大会制的核心。所谓选举制度，是指选举国家代表机关代表和国家公职人员的制度总和，它包括选举的组织、程序和方法等。选举原则是选举制度的精髓，其内容包括：n（1）选举权的普遍性。n（2）选举权的平等性。n（3）直接选举和间接选举并用。n（4）秘密投票。n（5）差额选举。n6、国家结构形式和我国单一制下的地方制度、国家结构形式和我国单一制下的地方制度n国家结构形式是指统治阶级采用何种原则和方法划分国家整体和部分之间、中央和地方之间的关系。n世界各国主要形成了单一制和联邦制两种国家结构形式。n在我国的单一制国家结构形式下，有三种中央与地方的关系模式，即中央与普通地方（省、市、县、乡镇）的关系，中央与民族自治地方的关系和中央与特别行政区的关系。n7、我国的经济制度、我国的经济制度n经济制度是指在人类社会一定历史发展阶段上占统治地位的生产关系的总和，是上层建筑赖以建立的基础。n我国宪法第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”n8、我国的四种经济形式、我国的四种经济形式n我国的四种经济形式包括：n(1)全民所有制经济；n(2)劳动群众集体所有制经济；n(3)劳动者个体经济和私营经济；n(4)中外合资、中外合作和外商独资企业。n9、我国文化制度、我国文化制度n我国文化制度，集中体现在宪法第19条至第24条有关社会主义精神文明建设的规定中。n社会主义精神文明建设大体上可以分为教育、科学、文化建设和思想道德建设两个方面。n(三三)公民的基本权利和义务公民的基本权利和义务n1、公民的概念、公民的概念n公民是指具有某个国家国籍的人。所谓国籍就是指一个人属于某个国家的一种法律上的身份，即属于某一国家的公民资格。n2、我国公民的基本权利、我国公民的基本权利n2004年宪法修正案第24条规定：“国家尊重和保障人权。”根据我国宪法的规定，我国公民的基本权利包括以下内容：n（1）平等权；n（2）政治权利和自由；n（3）宗教信仰自由权；n（4）人身自由权；n（5）批评建议权，申诉、控告、检举权和取得赔偿权；n（6）社会经济权利；n（7）文化教育权利和自由；n（8）国家保护妇女的权益；n（9）婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护；n（10）华侨、归侨的合法权益受国家保护。n3、我国公民的基本义务、我国公民的基本义务n包括：n1.维护国家统一和民族团结。n2.遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。n3.维护祖国的安全、荣誉和利益。n4.依法服兵役和参加民兵组织。n5.依法纳税。n6.劳动和受教育的义务。n7.夫妻双方有实行计划生育的义务。n8.父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。n4、我国公民的基本权利和义务的特点、我国公民的基本权利和义务的特点n我国公民的基本权利和义务的主要特点主要有以下四点：n（1）权利和自由的广泛性；n（2）权利和义务的平等性；n（3）权利和义务的现实性；n（4）权利和义务一致性。n（四）我国的国家机构（四）我国的国家机构n1、国家机构的概念、国家机构的概念n国家机构是指统治阶级为了行使国家权力，实现国家职能而建立的一整套国家机关的总称。n2、我国国家机构概况、我国国家机构概况n依据宪法，我国国家机构分中央国家机关和地方国家机关；n中央国家机关又分为全国人大及其常委会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院。n3、我国的最高国家权力机关、我国的最高国家权力机关n（1）全国人民代表大会，是最高国家权力机关和国家立法机关。它由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选举产生的代表组成。每届任期5年。n（2）全国人大常委会，是全国人大的常设机关，是在全国人大闭会期间经常行使国家权力的机关，是国家立法机关，与国家主席结合起来行使元首职权。n（3）全国人大代表，是人民集体行使国家权力的使者。宪法和代表法赋予了代表特定的权利：1提出议案的权利。2言论免责权。3人身受特别保护权等。第三刑法第三刑法n（一）刑法概述（一）刑法概述n1、刑法的概念n刑法是规定犯罪及其法律效果（主要是刑罚）的法律。n刑法规制的对象是犯罪与刑罚，即规定什么样的行为是犯罪，对该种犯罪应适用什么样的刑罚，根据内容刑法又称“犯罪法”或“刑罚法”。n2、刑法的渊源n（1）刑法典。n（2）单行刑法或特别法。n（3）附属刑法。n3、刑法的任务n刑法第2条明确规定了我国刑法的任务：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”n4、刑法的基本原则n刑法的基本原则，是指刑法特有的，并贯穿全部刑法的根本准则。我国刑法规定的基本原则有以下三个：n（1）罪刑法定原则；n（2）平等适用刑法原则；n（3）罪刑相适应原则。n5、刑法的效力范围n刑法的效力范围，即刑法的适用范围，包括空间效力和时间效力两方面的内容。n（1）刑法的空间效力，指刑法对地和对人的效力，即解决刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。空间效力可从三个方面掌握：对中国领域内犯罪的效力、对中国领域外犯罪的效力及对国际犯罪的效力；n（2）刑法的时间效力，指刑法的生效时间、失效时间以及刑法对其生效前的行为的效力。我国刑法自1997年10月1日起生效。对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为采取“从旧兼从轻”原则。n（二）犯罪与犯罪构成（二）犯罪与犯罪构成n1、犯罪的定义和基本特征n刑法第13条给犯罪下的定义是：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪。”这个定义是对刑法中规定的各种具体犯罪共同特征的高度概括。n我国刑法上的犯罪具有以下两个基本特征：n（1）犯罪是危害社会的行为，具有社会危害性；n（2）犯罪是依法应受刑罚处罚的行为。n2、犯罪构成的概念和一般要件n犯罪构成，是指刑法规定的成立犯罪必须具备的要件总和。犯罪构成一般包括四个方面的一般要件：n即犯罪客体；犯罪主体；犯罪客观方面；犯罪主观方面。n3、犯罪客体n犯罪客体就是犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益。并非所有的社会利益都是犯罪客体。只有当这种社会利益既被刑法所保护又被犯罪所侵害，才是犯罪客体。对犯罪客体可按其范围大小划分为三种：直接客体、同类客体和一般客体。n4、犯罪客体与行为对象的联系和区别n（1）行为对象是犯罪行为所侵犯或直接指向的具体事物（人、物、信息），而犯罪客体是法律所保护被犯罪所侵害的利益，二者是现象与本质的关系。n（2）犯罪客体是犯罪构成的一般要件之一，而行为对象仅是犯罪客观方面中的选择性要素之一。n（3）任何犯罪都必然侵害一定的社会利益，即侵害一定的客体，但是行为对象不一定受到犯罪的侵害。n5、犯罪客观方面n犯罪客观方面，是指刑法规定的、说明犯罪活动外在表现的诸客观事实，包括：(1)危害行为（2）行为对象（3）行为的危害结果。（4）犯罪的时间、地点，就是犯罪活动的时空范围。n（5）危害行为与危害结果之间的因果关系，是指危害行为与危害结果这两个客观方面的因素相互联系、相互作用的方式。这五要素中危害行为是一切犯罪构成客观方面的必要要素，其余的是选择性要素。n6、犯罪主体n犯罪主体是指实施犯罪行为，并且依法应当负刑事责任的人，包括自然人犯罪主体和单位犯罪主体。n7、刑事责任年龄n刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄。我国刑法第14条对刑事责任年龄作了如下的具体规定：n已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。这是完全负刑事责任年龄阶段。n已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。这是相对负刑事责任年龄阶段。n不满14周岁的人，不负刑事责任。这是完全不负刑事责任年龄阶段。n已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。这是减轻刑事责任年龄阶段。n因不满16周岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要时也可以由政府收容教养。n8、刑事责任能力n刑事责任能力是指行为人辨认和控制自己行为的能力。正常人达到了规定的年龄就具有对相应犯罪负刑事责任的能力，但有些人由于精神或生理上的缺陷而丧失或减弱辨认或控制自己行为的能力。为此我国刑法规定：n精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。n间歇性精神病人，在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责n尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。n醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。n又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。n9、犯罪的主观方面n犯罪的主观方面，指犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其所造成的危害结果所持的心理态度，它包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等心理因素。n10、犯罪故意n犯罪故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生的心理态度。成立犯罪故意，必须具备两个因素：n认识因素，就是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。n意志因素，就是行为人希望或者放任这种危害结果发生。根据行为人的意志因素是希望危害结果发生还是放任危害结果发生，犯罪故意分直接故意和间接故意：直接故意，指明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的心理态度；间接故意，指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。n11、犯罪过失n犯罪过失指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。犯罪过失可以分为疏忽大意过失和过于自信过失。n（1）疏忽大意的过失，指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。n（2）过于自信的过失，它是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。n12、过于自信的过失与间接故意的区别n二者都预见到危害结果可能发生，都不是希望危害结果发生，这是相似之处。二者的区别是：n对危害结果发生的认识程度有所不同，间接故意认识的程度较高。n对危害结果所持的态度不同。过于自信过失对危害结果的发生持否定态度，危害结果的发生，是违背行为人意愿的。而间接故意的行为人，对危害结果的发生持放任态度，即危害结果发生也罢，不发生也罢，都不在乎。n13、犯罪目的n犯罪目的指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心理态度。n14、犯罪动机n犯罪动机指推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。它说明犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。n15、意外事件n意外事件指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪。n16、意外事件与疏忽大意的过失的区别n二者的相似之处是行为人对危害结果的发生都没有预见。二者的区别是行为人对危害结果的发生是否应当预见：n在意外事件中，对损害结果的发生是不可能预见的；n在疏忽大意过失中，对危害结果的发生是应当预见的，只是由于疏忽大意而没有预见。n17、刑法上的认识错误n刑法上的认识错误指行为人对自己行为的法律性质和事实情况发生了误解。认识错误可分为两种：n（1）在法律上的认识错误，主要指行为人对自己的行为是否被刑法所禁止（违反刑法）发生了误解，对法律的误解原则上不妨碍犯罪的成立；n（2）在事实上的认识错误，指行为人主观认识到的与实际发生的事实不一致，可以按以下原则解决：n如果行为人本无犯罪意图，因“认识错误”而致危害结果的，不成立故意犯罪；判断其有无过失，如果有过失，可成立过失犯罪。n如果行为人有某种犯罪故意，在犯罪过程中因“认识错误”而未得逞的，该“认识错误”不妨碍该故意犯罪的成立。n（三）排除犯罪性的行为（三）排除犯罪性的行为n1、正当防卫的概念和成立条件n正当防卫，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的必要的防卫行为。正当防卫的成立条件包括：n（1）发生不法侵害行为；n（2）对正在进行的不法侵害进行防卫；n（3）防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害；n（4）防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行；n（5）防卫行为造成的损害控制在合理的范围内，没有过当。n2、防卫过当及其刑事责任。n防卫过当，指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。所谓重大损害，指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。n3、特殊防卫n对严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫的，无必要限度的限制。n刑法第20条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”n4、紧急避险的概念和成立条件n紧急避险，指为了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。成立紧急避险，必须具备以下条件：n（1）必须有危险发生，就是出现了足以使合法权益遭受严重损害的危险情况；n（2）必须是实际存在的正在发生的危险；n（3）必须是在迫不得已的情况下实施；n（4）必须是为了使合法利益免受正在发生的危险；n（5）避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。n1、故意犯罪过程中的犯罪形态n故意犯罪过程中的犯罪形态，可分为完成与未完成两种类型。n犯罪既遂是犯罪的完成形态，也是法律所确立的标准形态；n犯罪预备、未遂、中止是犯罪的未完成形态，是特殊形态或者既遂的修正形态。（四）犯罪的形态（四）犯罪的形态n2、犯罪既遂n犯罪既遂，指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实。刑法分则规定的各种故意犯罪，它们的犯罪构成的既遂形态概括起来有以下三种类型：n（1）行为必须已造成法定的危害后果，才是该罪的犯罪既遂（结果犯）。n（2）只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂（危险犯）。n（3）只要实行了某种犯罪行为，就是该罪的既遂（行为犯）。n3、犯罪预备n犯罪预备，指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为，因意志以外的原因而未能着手实行的是预备犯。成立预备犯必须具备以下条件：n（1）行为人具有为便利实行某种犯罪的主观意图。n（2）客观上行为人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。n（3）犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪准备阶段，未能进展到着手实行犯罪。n刑法规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。n4、犯罪未遂n犯罪未遂，指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。成立犯罪未遂，必须具备以下条件：n（1）行为人已着手实行犯罪。所谓已着手实行犯罪，指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪行为。n（2）犯罪未得逞。所谓犯罪未得逞，指犯罪没有既遂，即犯罪行为尚未完整地实现刑法分则规定的全部犯罪构成事实。n（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。n犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由不可克服的客观障碍造成的。n被害人的反抗、第三者的阻止、自然力的阻碍、物质的阻碍、犯罪人能力不足、认识发生错误等。n关于未遂犯的刑事责任，刑法规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。n5、犯罪中止n犯罪中止，指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的形态。成立犯罪中止，必须具备以下条件：n（1）必须发生在犯罪过程中。所谓犯罪过程，就是从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程。n（2）自动性，即必须自动放弃犯罪或防止犯罪结果发生。n（3）客观性，犯罪中止不仅仅是内心的愿望，还应当有客观的放弃犯罪或阻止犯罪结果的行为表现。n（4）有效性。在犯罪行为实行终了、犯罪结果尚未发生的特定场合，行为人必须有效地阻止了犯罪结果的发生。n刑法第24条规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。n1、共同犯罪的概念和成立的条件n共同犯罪，指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪应具备以下主客观条件：n（1）在客观方面，必须有共同犯罪的行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系、互相配合，结成一个犯罪行为整体；n（2）在主观方面，必须具有共同犯罪的故意，即各共同犯罪人不仅对犯罪持故意心态，而且相互之间还有意思联络，对互相协作犯罪亦持故意心态。（五）共同犯罪（五）共同犯罪n2、犯罪集团n犯罪集团是指三人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织。犯罪集团具有以下特征：n人数较多（3人以上），重要成员固定或基本固定。n经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动。n有明显的首要分子。n有预谋地实行犯罪活动。n不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。n3、共同犯罪人的种类及其刑事责任n我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾其分工，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。n（1）主犯，指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯包括以下两种犯罪分子：n犯罪集团的首要分子。n在共同犯罪中其他起主要作用的犯罪分子。n（2）从犯，指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。从犯可分为两种：n在共同犯罪中起次要作用的实行犯。n在共同犯罪中帮助他人实行犯罪的帮助犯。n根据刑法第27条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。n（3）胁从犯，指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。即犯罪人是在他人的暴力强制或者精神威逼之下被迫参加犯罪的。n根据刑法第28条规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。n（4）教唆犯，指教唆他人实行犯罪的人。教唆犯是教唆他人实行犯罪而自己并不参加犯罪的实施，是使他人产生犯罪意图的人。根据刑法规定：n被教唆人实施了被教唆的罪，成立共同犯罪，对教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。n如果被教唆人没有犯被教唆的罪的（教唆未遂），教唆犯依然构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚。n教唆不满18岁的人犯罪，应当从重处罚。n4、各共同犯罪人对共同犯罪行为及危害结果的责任n在共同犯罪中，每一个共同犯罪人都应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任，即所谓“一部行为，全部责任”。n具体地说，犯罪集团的首要分子应对整个犯罪集团所策划的犯罪行为负刑事责任，犯罪集团的成员应对其参与的犯罪行为负刑事责任。在一般共同犯罪中，各共同犯罪人应对共同故意内的犯罪行为及其结果负刑事责任。n在经济犯罪的共同犯罪中，对主犯，应当按照共同犯罪的总金额处罚；对从犯，应当按照共同犯罪的总金额适用刑罚。n在各共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任的基础上，再根据各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，区分出主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，分别按照刑法规定的相应处罚原则，予以处罚。n（六）一罪与数罪（六）一罪与数罪n1、法条竞合犯n法条竞合犯指一个犯罪行为同时触犯两个以上内容有重合或交叉关系的法律条文。对法条竞合犯，一般按特别法优于一般法的原则选择适用的法条。n2、想像竞合犯n想像竞合犯指行为人实施一个犯罪行为，同时触犯数个罪名的情况。其特征是：n行为人只实施了一个犯罪行为。n同时触犯了数个罪名。在我国，一般认为想像竞合犯是实际上的一罪，对其采取“择一重罪”处罚的原则。n3、牵连犯n牵连犯指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段或结果的行为又触犯其他罪名的情况。其特征是：n有两个以上的犯罪行为。n触犯了两个以上不同的罪名。n所触犯的两个以上犯罪之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段或结果行为。牵连犯实际上是数行为犯数罪，但鉴于其数行为间存在上述牵连关系，所以一般按择一重罪处罚的原则处理。n4、连续犯，指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪。其特征是：n连续实施数个犯罪行为。n数个犯罪行为具有连续性。n数个犯罪行为出于同一或概括的故意。n数个犯罪行为触犯相同罪名。鉴于连续犯只有一个概括或同一的犯罪故意，实施的数行为又具有连续性，在我国一般按一罪处罚。n1、刑罚的概念n刑罚是刑法规定的由人民法院依法对犯罪人适用的制裁方法。n2、刑罚的体系和种类n刑罚的体系，指刑法所规定的、并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。我国刑罚分主刑和附加刑。（七）刑罚（七）刑罚n3、主刑n主刑（又称基本刑），指人民法院对犯罪分子判处刑罚时适用的主要刑罚方法，只能独立适用，不能附加适用。n对一项罪行只能适用一个主刑。我国刑法规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。n（1）管制，指由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关执行的刑罚方法。管制的刑期，为3个月以上2年以下；数罪并罚时，最高不能超过3年。n（2）拘役，是短期剥夺犯罪分子人身自由，并就地实行劳动改造的刑罚方法。拘役的刑期，为30天以上6个月以下，数罪并罚时最高不能超过1年。n（3）有期徒刑，指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强制实行劳动改造的刑罚方法。有期徒刑的期限，为6个月以上15年以下，数罪并罚时，最高不能超过20年。它是我国刑罚中适用范围最为广泛的刑罚方法。n（4）无期徒刑，指剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的刑罚方法。n（5）死刑，指剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。它是我国刑罚中最严厉的刑罚方法，只适用于罪行极其严重的犯罪分子。n4、死刑适用的条件n为了严格限制死刑的适用，我国刑法作了以下规定：n死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，即犯罪的性质、程度特别严重、情节特别恶劣的犯罪分子。n对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行，实行劳动改造，以观后效。n犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑，当然包括不得判处死刑缓期2年执行。n死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。n5、死缓n死缓不是独立的刑种，而是执行死刑的一种制度。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。n6、附加刑n又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。其特点是既能附加适用，也能独立适用。n我国刑法规定的附加刑的种类：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。n（1）罚金，是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。n（2）剥夺政治权利，指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。n（3）没收财产，指将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。n（4）驱逐出境，指将犯罪的外国人或无国籍人逐出我国国（边）境的刑罚方法。n7、非刑罚处理方法n非刑罚的处理方法包括三类：n（1）判处赔偿经济损失和责令赔偿损失。n（2）训诫、责令具结悔过、赔礼道歉。n（3）由主管部门予以行政处分。上述非刑罚处理方法的适用，均以行为人构成犯罪为前提。n8、量刑的情节n（1）法定情节，指法律明文规定的在量刑时必须予以考虑的情节。法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚四种效果；n（2）酌定情节，指根据刑事立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情运用的情节。n常见的酌定情节主要有：犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪时的环境和条件、犯罪的损害结果、犯罪人的一贯表现和犯罪后的态度等。n9、累犯n我国刑法中的累犯，分为一般累犯和特殊累犯两种：n（1）一般累犯，指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情况。它成立的条件是：n前后罪都是故意犯罪。n前后罪都是判处有期徒刑以上刑罚之罪。n后罪发生的时间在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。对于被假释的犯罪分子，自假释期满之日起5年以内。n（2）特殊累犯，指因危害国家安全罪被判处刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，再犯危害国家安全罪的情况。它成立的条件是：n前罪与后罪都是危害国家安全罪。n后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后。刑法第65条规定，对于累犯，应当从重处罚。n10、自首n自首，指犯罪分子在犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，接受国家审查和裁判的行为。n被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。n刑法第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。n11、立功n具有以下情形之一的，认为有立功表现：n犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实。n提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。n阻止他人犯罪活动。n协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）。n具有其他有利于国家和社会的突出表现的。n具有以下情形之一的，认为有重大立功表现：n犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实。n提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实。n阻止他人重大犯罪活动。n协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）。n对国家和社会有其他重大贡献等表现的。n犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。n犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。n12、数罪并罚的原则n数罪并罚，指一人犯数罪，人民法院对其所犯各罪分别定罪量刑，然后将数罪所判数刑依照法定的原则合并决定执行的刑罚。n根据刑法第69条的规定，对于犯罪分子因犯有数个罪而被判处的数个刑罚，应按以下原则决定合并执行的刑罚：n（1）数刑中最重的吸收其他轻刑原则；n（2）限制加重原则，数刑中有两个以上有期徒刑、拘役、管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年；n（3）数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。n13、适用数罪并罚的三种情况n（1）判决宣告以前一人犯数罪的，对各罪分别判刑后直接按上述第69条规定的原则决定执行的刑罚。n（2）判决宣告以后，刑罚没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪（“漏罪”）没有判决的，应当对发现的漏罪作出判决，然后“先并后减”，即先依第69条的原则合并决定执行的刑期，然后从决定执行的刑期中减去已执行的刑期，余下的是犯罪分子今后应服的刑期。n（3）判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚（即减去已执行刑期剩余之刑期）与新罪判处的刑罚，即“先减后并”。n14、缓刑n缓刑，是一种有条件不执行原判刑罚的制度，指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为不执行原判刑罚不致再危害社会的，规定一定的考验期限，暂不执行原判刑罚。n对于累犯，不适用缓刑。n被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守刑法第75条规定的缓刑监督管理事项。n被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察。如果没有发生应予撤销缓刑的事由，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行；n如果在缓刑考验期限内再犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚；n如果在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院、公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，也应当撤销缓刑，执行原判刑罚。n15、减刑n减刑，指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，确有悔改或者立功表现，适当将原判刑罚减轻的刑罚制度。n减刑，既可以是刑种的减轻，也可以是刑期的减短。n犯罪分子如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；n如果有刑法第78条规定的重大立功表现之一的，应当减刑。n16、假释n假释，是一种附条件将罪犯提前释放的刑罚制度。n我国刑法中规定的假释制度是：对被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，如果确有悔改表现，不致再危害社会的，规定一定的考验期限，予以提前释放。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，其中一罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。n适用假释必须具备以下两个条件：n（1）必须服够一定的刑期。n（2）犯罪分子必须认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。n被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关监督，并应当遵守刑法第84条规定的假释监督管理事项。n假释考验期内，如果没有发生刑法第86条规定的应予撤销假释的事由，就认为原判刑罚已经执行完毕；n如果再犯新罪或者被发现还有“漏罪”的，应当撤销假释，依照本法第71条或者第70条的规定，实行数罪并罚；n如果有违反法律、行政法规或者有关假释的监督管理规定的行为，应当撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。n1、刑法分则概述n刑法分则规定了各种具体犯罪及其法定刑，是定罪量刑最直接最基本的法律依据。我国刑法分则根据犯罪的同类客体将各种犯罪划分为十类，依次为：n危害国家安全罪。n危害公共安全罪。（八）刑法分则（八）刑法分则n破坏社会主义市场经济秩序罪。n侵犯公民人身权利、民主权利罪。n侵犯财产罪。n妨害社会管理秩序罪。n危害国防利益罪。n贪污贿赂罪。n渎职罪。n军人违反职责罪。n2、危害国家安全罪n危害国家安全罪，指故意危害中华人民共和国的生存和发展的行为。危害国家安全罪是一类犯罪的名称。这类犯罪的共同特征：n在主观上都是故意的。n在客观上危害了国家安全。n3、危害公共安全罪n危害公共安全罪，指故意或者过失地危害不特定多人生命健康、重大公私财产以及社会生产、工作、生活安全的行为。危害公共安全，即危害不特定多人的生命、健康和重大公私财产及社会生产、工作、生活安全，是这类犯罪的根本特征。n重点掌握：放火罪、失火罪、破坏交通工具罪、交通肇事罪、重大责任事故罪。n4、破坏社会主义市场经济秩序罪n破坏社会主义市场经济秩序罪，指违反国家市场经济管理法规，破坏国家经济管理活动，严重危害国民经济的行为。n重点掌握：生产、销售伪劣产品罪，走私普通货物、物品罪，保险诈骗罪，非法经营罪。n5、侵犯公民人身权利、民主权利罪n侵犯公民人身权利、民主权利罪，指侵犯公民人身和与人身直接有关的权利，以及非法剥夺或妨害公民自由行使依法享有的管理国家事务和参加社会政治活动权利的行为。n重点掌握：故意杀人罪，故意伤害罪，强奸罪，过失致人死亡罪，强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，破坏军婚罪，拐骗儿童罪。n6、侵犯财产罪n侵犯财产罪，指以非法占有、挪用公私财物，或者故意毁坏公私财物的行为。n重点掌握：抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪，侵占罪，敲诈勒索罪。n7、妨害社会管理秩序罪n妨害社会管理秩序罪，指妨害国家机关对社会的管理活动，破坏社会正常秩序，情节严重的行为。n重点掌握：妨害公务罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，妨害作证罪，窝藏、包庇罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。n8、危害国防利益罪n危害国防利益罪，指侵犯国防利益，依照法律应受刑罚处罚的一类犯罪行为。n9、贪污贿赂罪n重点掌握：贪污罪，挪用公款罪，受贿罪。n10、渎职罪n渎职罪，指国家工作人员利用职权或者滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。n重点掌握：滥用职权罪和玩忽职守罪，徇私枉法罪和枉法裁判罪。n11、军人违反职责罪n军人违反职责罪，指中国人民解放军军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。n重点掌握：擅离、玩忽军事职守罪，逃离部队罪，故意泄露军事秘密罪，武器装备肇事罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪。n（一）刑事诉讼法概述（一）刑事诉讼法概述第四章第四章 刑事诉讼法刑事诉讼法n1、刑事诉讼的概念、刑事诉讼的概念n刑事诉讼是国家专门机关行使刑罚权的活动。n在我国，刑事诉讼是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下依照法律规定的程序，解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题的活动。n2、刑事诉讼法的宗旨和任务、刑事诉讼法的宗旨和任务n刑事诉讼法第1条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”n这条规定表明，刑事诉讼法作为程序法，其主要目的是为了从诉讼程序方面保障刑事实体法的正确实施。刑事诉讼法的这条规定，可以理解为刑事诉讼法的宗旨。n我国刑事诉讼法的任务包含以下方面：n（1）保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。这是刑事诉讼法的直接任务。n（2）教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。n（3）维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。这是刑事诉讼法的根本任务。n3、我国刑事诉讼基本原则和基本制度、我国刑事诉讼基本原则和基本制度n刑事诉讼基本原则是指刑事诉讼法规定的、对刑事诉讼活动具有普遍指导意义的原则。刑事诉讼基本制度是指刑事诉讼法规定的具有重要意义的诉讼制度。根据刑事诉讼法第一编第一章的规定，主要有以下几项：n（1）侦查权、检察权和审判权由专门机关依法行使的原则。n（2）人民法院、人民检察院依法独立行使职权的原则。n（3）依靠群众的原则。n（4）以事实为根据，以法律为准绳的原则。n（5）对一切公民在适用法律上一律平等的原则。n（6）分工负责，互相配合，互相制约的原则。n（7）人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督的原则。n（8）各民族公民都有权使用本民族语言文字进行诉讼的原则。n(9)两审终审制度。n(10)审判公开原则。n(11)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的原则。n(12)未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的原则。n(13)人民陪审员陪审的制度。(14)保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利的原则。n(15)依照法定情形不予追究的原则。(16)追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法的原则。(17)刑事司法协助制度。n4、管辖、管辖n（1）概念和意义n我国刑事诉讼中的管辖，是指公安司法机关在刑事案件受理范围上的分工。它要解决的问题是公安机关、人民检察院和人民法院在直接受理刑事案件上的分工，以及人民法院在审判第一审刑事案件上的分工。n根据刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼中的管辖分为立案管辖和审判管辖两类。n（2）立案管辖n立案管辖，又称部门管辖或职能管辖，是指公安机关、人民检察院、人民法院之间，在受理刑事案件范围上的分工。具体分为：n人民法院直接受理的刑事案件。n人民检察院直接受理的刑事案件。n公安机关受理的刑事案件。n（3）审判管辖n审判管辖，是指人民法院对第一审刑事案件审判权限上的分工。审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。n级别管辖是指各级人民法院在审判第一审刑事案件审判权限上的分工。n地区管辖是指同级人民法院之间在审判第一审刑事案件审判权限上的分工。n专门管辖是指各种专门法院在审判第一审刑事案件审判权限上的分工。n5、回避、回避n（1）概念和意义n刑事诉讼中的回避，是指同案件有某种利害关系或其他特殊关系的侦查、检察和审判等人员，不得参与办理本案的一项诉讼制度。回避制度的意义在于保障实现司法公正。n（2）种类和理由n回避可分为自行回避、当事人申请回避、公安司法机关指令回避三种。n（3）适用回避的人员和有权申请的主体n根据刑事诉讼法第28条和第31条的规定，适用回避的人员包括侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动中的书记员、翻译人员和鉴定人。n6、证据、证据n（1）概念和意义n我国刑事诉讼法第42条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：n物证、书证。n证人证言。n被害人陈述。n犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解。n鉴定结论。n勘验、检查笔录。n视听资料。n从以上规定可以看出，刑事诉讼证据的概念包括两方面的含义。从内容方面看，证据是能够证明案件真实情况的一切事实；n从形式方面看，证据被限制为刑事诉讼法所规定的七种表现形式。刑事诉讼证据是事实内容与外在形式的统一。因此，我国刑事诉讼中的证据是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。n（2）证据的分类n证据的分类，又叫证据在学理上的分类，是指对证据进行理论研究中，根据证据本身的各种特征，从不同角度作出不同的归类。主要有以下几种分类方法：n按照证据材料的来源不同，可以将其分为原始证据和传来证据。n按照证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以分为有罪证据和无罪证据。n按照证据事实的表现形式可以将证据分为言词证据和实物证据。n按照证据与案件主要事实的证明关系不同，可以将证据划分为直接证据和间接证据。n（3）证明n刑事诉讼中的证明是指国家专门机关在刑事诉讼中运用证据认定案件事实的活动。刑事诉讼中的证明涉及到的理论问题主要有：n证明对象，指在刑事诉讼中需要用证据加以证明的问题。n举证责任是指对被告人有罪的指控应当由谁提出证据加以证明的责任。n证明标准，是指办案人员在刑事诉讼中运用证据认定犯罪事实所要达到的标准或程度。n证明过程就是指公安司法人员通过收集证据、审查判断证据和运用证据的活动认定案件事实的过程。n7、强制措施、强制措施n我国刑事诉讼法中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了有效地同犯罪作斗争，保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的暂时限制其人身自由的各种方法或手段。这些方法或手段我国刑事诉讼法规定了五种：n拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。n8、附带民事诉讼、附带民事诉讼n（1）概念和意义n附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的人或人民检察院所提起的、由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。n（2）附带民事诉讼的审理n根据刑事诉讼法第77条、第78条的规定，人民法院在审理附带民事诉讼的过程中，必要时可以查封或者扣押被告人的财产。附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。n1、立案、立案n刑事诉讼程序可以分为立案、侦查、提起公诉、审判（含一审程序、二审程序、死刑复核程序、审判监督程序）和执行五个具体的诉讼阶段，立案是刑事诉讼的第一个独立阶段。n立案指公安机关、人民检察院和人民法院对报案、举报、控告及自首的材料进行审查，根据事实和法律决定是否作为刑事案件开始进行侦查或审理的诉讼活动。（二）立案、侦查和提起公诉（二）立案、侦查和提起公诉n2、侦查、侦查n侦查指公安机关、人民检察院在办理公诉案件的过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。n侦查处于立案和提起公诉之间，其主要任务是为了收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪嫌疑人，为提起公诉做准备。n（1）侦查行为n讯问犯罪嫌疑人。n询问证人和被害人。n勘验、检查。n搜查。n扣押物证、书证。n鉴定。n通缉。n（2）侦查终结n侦查终结指侦查机关经过一系列的侦查活动，认为案件事实已经查清，证据确实充分，无须继续侦查，从而决定结束侦查的活动。公安机关对此类案件应写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。n公安机关在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；n犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，并发给释放证明，并且通知原批准的人民检察院。n案件应在法定期间内侦查终结。n（3）人民检察院对直接受理案件的侦查n人民检察院在对直接受理的案件侦查的过程中，认为犯罪嫌疑人符合逮捕、拘留条件，需要逮捕、拘留的，由人民检察院作出决定，公安机关执行。n人民检察院对自侦案件侦查终结后，由其侦查部门写出起诉意见书或者撤销案件。n3、提起公诉、提起公诉n提起公诉指人民检察院代表国家向人民法院提出追究被告人刑事责任的请求的诉讼活动。n我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的起诉制度。n（1）审查起诉n审查起诉指人民检察院对公安机关侦查终结、移送起诉的案件进行审查，以决定是否将案件交付人民法院审判的诉讼活动。n审查起诉需查明：n犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名认定是否准确；n有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；n是否属于不应追究刑事责任的；n有无附带民事诉讼；n侦查活动是否合法。n（2）提起公诉或不起诉n提起公诉。经过审查，人民检察院认为案件符合提起公诉的条件即犯罪事实已经查清，证据确实、充分的，应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任，则应作出起诉决定，向相应的人民法院提起公诉。n不起诉。不起诉指人民检察院经审查认为不应或不必对犯罪嫌疑人定罪，从而不向人民法院起诉的诉讼活动。n（3）人民检察院直接受理案件的提起公诉与不起诉n人民检察院的审查起诉部门应对其侦查部门移送的案件进行审查，依法决定提起公诉或不起诉。n1、第一审程序、第一审程序n第一审程序是指人民法院对刑事案件进行首次审判所遵循的程序，是审判的法定必经程序。n第一审程序有普通程序与简易程序之分。（三）审判程序（三）审判程序n（1）审判组织n审判组织指人民法院审判案件的组织形式，分合议庭、独任庭和审判委员会三种。n合议庭是我国刑事审判的基本审判组织，人民法院审判案件，一般应组织合议庭进行。n审理上诉或抗诉案件的第二审程序合议庭，则由3至5名审判员组成。n死刑复核程序合议庭由3名审判员组成。n（2）公诉案件第一审普通程序n公诉案件第一审普通程序指人民法院对公诉案件进行初次审判所应遵循的程序。具体包括下列步骤：n庭前审查。庭前审查指人民法院于开庭审判前对人民检察院移送起诉的案件就是否符合开庭审判的条件进行审查。n开庭前的准备。具体包括：n确定合议庭的组成人员；n将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日前送达被告人；n将开庭的时间、地点在开庭3日前通知人民检察院；n传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达；n对于公开审判的案件，要在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。n法庭审判。法庭审判指人民法院组织法庭依法对刑事案件进行审理和判决。法庭审判包括下列程序：n开庭；n法庭调查；n法庭辩论；n被告人最后陈述；n评议、宣判。n延期审理。延期审理指在法庭审理过程中，因遇到影响法庭审理的情况而将案件推迟审理的制度。遇到下列情况可延期审理：需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或勘验的；n检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；n由于当事人申请回避而不能进行审判的。n（3）自诉案件的第一审普通程序n自诉案件的第一审普通程序指人民法院审判自诉案件普遍适用的程序。n自诉案件的范围：n告诉才处理的案件；n被害人有证据证明的轻微刑事案件；n被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。n对自诉案件的审查。人民法院对自诉案件也要进行审查。n自诉案件的第一审普通程序。自诉案件的审理原则上应参照公诉案件一审普通程序进行，但刑事诉讼法对自诉案件又作了一些特殊规定，包括：n可以调解结案；n当事人可自行和解；n自诉人可以撤回自诉，但撤诉应在一审判决宣告前进行；n被告人可提出反诉。n（4）简易程序n简易程序是基层人民法院对某些简单轻微的刑事案件依法适用较普通审判程序简易的一种刑事审判程序。n（3）自诉案件的第一审普通程序n自诉案件的第一审普通程序指人民法院审判自诉案件普遍适用的程序。n自诉案件的范围：n告诉才处理的案件；n被害人有证据证明的轻微刑事案件；n被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。n对自诉案件的审查。人民法院对自诉案件也要进行审查。n自诉案件的第一审普通程序。自诉案件的审理原则上应参照公诉案件一审普通程序进行，但刑事诉讼法对自诉案件又作了一些特殊规定，包括：n简易程序的范围：n对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，且事实清楚、证据充分，人民检察院建议或同意适用简易程序的；告诉才处理的案件；n被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。n简易程序的特点：n可以由审判员一人进行审判；n适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。被告人在法庭上可直接就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护；n适用简易程序审理案件，不受一审普通程序中有关讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制，从而使法庭调查程序可能得以简化。n但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述，即被告人的最后陈述不得简化；n适用简易程序审理案件，人民法院应在受理后20日审结。n2、第二审程序、第二审程序n第二审程序指根据上诉或抗诉，上级人民法院对下一级人民法院的第一审未生效判决或裁定重新进行审判的程序。n（1）上诉与抗诉n上诉，是指法定的诉讼参与人不服地方各级人民法院第一审未生效的判决或裁定时，依照法定程序要求上级重新审判的诉讼行为。刑事诉讼法规定有权上诉的诉讼参与人有：n被告人、自诉人和他们的法定代理人；被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意可以提出上诉；n（2）第二审人民法院对上诉、抗诉案件的审理n全面审理原则。n第二审人民法院对上诉、抗诉案件审理时，应就第一审判决认定的事实和法律进行全面审查，不受上诉、抗诉范围的限制。n审判程序。n对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。n第二审审理后的处理。n维持原判；n改判；n撤销原判，发回重审；n第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或撤销、变更原裁定。n上诉不加刑原则。n第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、近亲属、辩护人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。n3、死刑复核程序、死刑复核程序n死刑复核程序指对死刑判决和裁定进行审查核准的程序，包括对死刑立即执行案件的核准程序与死刑缓期2年执行案件的核准程序。n（1）判处死刑立即执行案件的复核程序n最高人民法院复核死刑案件应当由审判员3人组成合议庭进行。对于原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的应当裁定核准。对于原判认定事实不清、证据不足或者适用法律不正确、量刑不当的，应当裁定撤销原判，发回重新审判。n（2）判处死刑缓期2年执行案件的复核程序n判处死刑缓期2年执行案件的核准权在高级人民法院。n4、审判监督程序、审判监督程序n审判监督程序指人民法院、人民检察院对确有错误的已经发生法律效力的判决、裁定依法提出并重新审理的程序。n（1）审判监督程序的提起。n当事人及其法定代理人、近亲属的申诉。n当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定，可向人民法院或者人民检察院提出申诉。n申诉不能停止判决、裁定的执行。n人民法院提起。n各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现在认定事实上或者适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理，由审判委员会讨论决定是否提起审判监督程序；n（2）重新审判n人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清或证据不足的，可指令下级人民法院再审。n人民法院按审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭审理。n如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行，对其所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；n如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序的规定进行，其所作的判决、裁定是终审判决、裁定。n4、执行程序、执行程序n执行指人民法院、监狱和公安机关对已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容予以实现的诉讼活动。n执行主体为人民法院、监狱和公安机关。n（1）死刑判决的执行n对死刑立即执行的判决，由最高人民法院院长签发执行死刑命令，下级人民法院接到命令后，应当在7日内交付执行。n人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。n（2）死刑缓期2年执行、徒刑、拘役的执行n对于被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将罪犯交付监狱执行。n对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在1年以下的，由看守所代为执行。n对于被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。n对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。n执行机关应将罪犯及时收押，并通知罪犯家属。n被判处有期徒刑、拘役的罪犯，执行期满，应由执行机关发给释放证明。n（3）拘役缓刑、有期徒刑缓刑的执行n拘役缓刑、有期徒刑缓刑意味着在法定期间内暂缓执行原判刑罚，若缓刑犯在暂缓执行期间不犯罪，则不再执行原判刑罚。n被判处徒刑缓刑、拘役缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。n罪犯在缓刑考验期内，必须遵守法律、法规。罪犯在缓刑考验期内未再犯新罪的，缓刑考验期满，则不再执行原判刑罚，由执行机关宣布；n罪犯在缓刑考验期内又犯新罪的，则在审判新罪时撤销原缓刑。n（4）管制、剥夺政治权利判决的执行n管制指对罪刑较为轻微的犯罪分子判处的不予关押而在公安机关管束、人民群众监督下进行劳动改造的刑罚方法。n剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。n管制、剥夺政治权利的判决由公安机关执行。n执行期满，由公安机关通知本人，并向群众宣布解除管制或恢复政治权利。n（5）罚金、没收财产判决的执行n罚金判决，由人民法院执行。n如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可裁定减少或者免除。n没收财产的判决，由人民法院执行。必要时，可会同公安机关执行。n（6）变更执行程序n死刑缓期2年执行的变更。被判处死刑缓期2年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间没有故意犯罪，死刑缓期执行期满，应予以减刑，由执行机关提出书面意见，报请高级人民法院裁定；n如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准。n暂予监外执行。暂予监外执行指对被判处有期徒刑、拘役的罪犯不适宜在监狱等场所关押执行时而于关押场所外执行刑罚的制度。n减刑与假释。n减刑指被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，从而减轻其原判刑罚的制度。n假释指被判处有期徒刑或无期徒刑的罪犯，在执行一定刑期后，确有悔改表现，不致再危害社会，从而将其附条件地提前释放的制度。（一）概（一）概述述第五章第五章 民民 法法n1、民法的调整对象、民法的调整对象n民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。n（1）平等主体之间的财产关系：财产关系是人们在生产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济利益内容的社会关系。n（2）平等主体之间的人身关系：人身关系是指与人身密切联系而无直接财产内容的社会关系。它是人们在社会生活中因人格和身份而发生的社会关系。n2、民法的基本原则、民法的基本原则n（1）平等原则。当事人的民事地位平等是民法的首要原则。n（2）诚实信用原则。诚实信用主要是指在经济交往中要诚实待人，谨慎从事，信守诺言，恪守约定，不能出尔反尔，轻诺寡信，尔虞我诈。n（3）权利神圣原则。民法通则规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。如果公民、法人的合法民事权益受到非法侵犯，都有权请求司法机关予以保护。n（4）公共利益原则。民事活动应当尊重社会公德，遵守国家法律与政策，维护社会公共利益，而不得滥用民事权利，损害公共利益，破坏社会主义公德。n3、民法的主要内容、民法的主要内容n（1）民事主体制度。民事主体包括自然人、法人和非法人组织，涉及民事主体的权利能力与行为能力、监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度、法人的分类与特征等具体制度。n（2）物权制度。物权是由法律确认的民事主体对物享有的支配权利，包括所有权和他物权，他物权包括用益物权和担保物权，其中所有权是所有制在法律上的表现，是确认和保护所有制的最有力的法律工具。n（3）债与合同制度。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。合同是产生债的最普遍的依据。n（4）知识产权制度。知识产权是人们从事脑力劳动取得成果后依法享有的权利。n（5）继承制度。财产继承权实际上是财产所有权的自然延伸。它既解决公民个人财产所有权在其死亡后的归属问题，又是公民个人取得财产所有权的一种方式。n（6）人身权制度。人身关系是民法调整的两大社会关系之一，人身权制度是区别于财产权制度的一项独立的民法制度，我国民法通则对此作了专节规定。n（7）民事法律行为与代理制度。民事法律行为制度是民法中一项基本的理论制度，它主要涉及法律行为的分类、特征、成立、要件、表现形式、效力类型、无效民事行为及其后果等具体内容。代理则是最具典型意义的法律行为之一。n（8）民事责任制度。民事责任是自然人和法人违反民事义务所应承担的法律责任，即民法对违反民事法律规范的行为给予的制裁。n1、民事法律关系的概念、民事法律关系的概念n民事法律关系，是指由民法调整的具有民事权利、义务内容的社会关系。n2、民事法律关系的特征、民事法律关系的特征n（1）民事法律关系是一种思想的社会关系。n（2）民事法律关系是一种具体的权利、义务关系。n（3）民事法律关系是由国家强制力保障其实现的社会关系。（二）民事法律关系（二）民事法律关系n3、民事法律关系的要素、民事法律关系的要素n（1）民事法律关系的主体，是指参加民事法律关系享受权利和承担义务的人，即民事法律关系的当事人。n（2）民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体间的权利和义务。n（3）民事法律关系的客体，是指民事权利与义务共同指向的对象。n4、民事权利的分类、民事权利的分类n（1）财产权与人身权。依民事权利内容的性质不同，可分为财产权与人身权。n（2）绝对权与相对权。依民事权利的效力范围不同，可以分为绝对权与相对权。n（3）支配权、请求权与形成权。依民事权利作用的不同，可分为支配权、请求权与形成权。n（4）主权利与从权利。从民事权利的相互关系上，可分为主权利与从权利。n（5）既得权与期待权。以权利是否已实际取得为标准，可将民事权利分为既得权与期待权。n1、自然人的概念、自然人的概念n自然人是指基于出生而获得生命、具有生理属性的人类个体。自然人是最重要的民事主体。n2、自然人的民事权利能力和民事行为能力、自然人的民事权利能力和民事行为能力n（1）自然人民事权利能力的概念n自然人的民事权利能力是法律赋予自然人享受民事权利和承担民事义务的资格。n（2）自然人民事权利能力的开始与终止n自然人民事权利能力始于出生、终于死亡。（三）自然人（三）自然人n（3）自然人民事行为能力的概念与分类n自然人的民事行为能力是指自然人以自己的行为亲自参加民事活动、享有权利和承担义务的资格。n依自然人的年龄和智力状况，可将自然人的行为能力分为三类，即：完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人。n3、监护、监护n监护是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护社会的正常秩序，由监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益进行监督和保护的制度。n监护人是被监护人的法定代理人。n（1）监护人的职责n监护人的职责包括：n保护被监护人的人身权益。n管理被监护人的财产。n代理被监护人进行民事活动。n对被监护人给他人造成的损害承担民事责任。n（2）监护人的设立n未成年人的监护人。未成年人的父母是他们的当然监护人，父母已经死亡或者没有监护能力时，下列有监护能力的人按顺序担任监护人：n祖父母、外祖父母。n兄、姐。n关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。n精神病人的监护人。精神病人的监护人由下列有监护能力的人员按顺序担任：n配偶。n父母。n成年子女。n其他近亲属（包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女）。n关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。n4、宣告失踪与宣告死亡、宣告失踪与宣告死亡n（1）宣告失踪n宣告失踪是指通过一定的法律要件和程序，人民法院对自然人失踪的事实加以确认和宣告的制度。n（2）宣告死亡n宣告死亡，是指自然人离开自己的住所没有任何消息达到一定期限的，经利害关系人申请，由人民法院依法定程序宣告失踪人死亡的一种法律制度。n1、个人合伙、个人合伙n合伙的概念与特征n个人合伙是指两个或两个以上自然人按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。其特征为：n合伙须有两个以上的自然人联合经营；n合伙是按照合同即合伙协议联合起来的经济组织；n合伙人须共同出资、共同经营、共同劳动；合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带清偿责任；n合伙不具有法人资格。（四）法人及其他组织n2、法人的民事权利能力与民事行为能力、法人的民事权利能力与民事行为能力n（1）法人的民事权利能力n法人民事权利能力是指法人作为民事权利主体，参与民事活动，享受民事权利、承担民事义务的资格。n（2）法人的民事行为能力n法人的民事行为能力是指法人以自己的意思进行民事活动，取得权利、承担义务的资格。n3、法人的分类、法人的分类n（1）企业法人与非企业法人n企业法人与非企业法人之分，是根据法人设立的宗旨和活动性质的不同而划分的。n（2）公司法人与非公司法人n公司法人是依据公司法规定的条件和程序而设立的法人。非公司企业法人是指不是依据公司法设立的企业法人。n（3）社团法人与财团法人n根据法人设立是否以社员的存在为基础，可将法人分为社团法人与财团法人。n（4）公益法人与私益法人n公益法人是指以公益事业为目的的法人，不以营利为目的的法人。私益法人也称营利法人，即以营利事业为目的，实施获取经济利益的行为的法人。n4、法人的变更、终止与清算、法人的变更、终止与清算n（1）法人的变更n法人的变更是指法人在性质、组织机构、经营范围、财产状况以及名称、住所等方面的重大变更。n（2）法人的终止n法人的终止是指法人法律人格的丧失。引起法人终止的原因有：依法被撤销；解散；依法宣告破产。n（3）法人的清算n法人终止时应依法进行清算，由清算组织负责清算工作。清算工作包括：业务了结；财产清理；注销登记和公告。n1、民事法律行为的概念与特征、民事法律行为的概念与特征n民事法律行为是指自然人、法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的一种法律事实。民事法律行为具有以下特征：n民事法律行为以行为人的意思表示为必备要素；n民事法律行为以发生一定法律后果为目的。（五）民事法律行为（五）民事法律行为n2、民事法律行为的有效条件、民事法律行为的有效条件n（1）行为人具有相应的民事行为能力n（2）意思表示真实n（3）内容合法n（4）形式合法n3、民事法律行为的分类、民事法律行为的分类n（1）诺成性法律行为与实践性法律行为n诺成性法律行为是指双方当事人意思表示一致即可成立的法律行为。n实践性法律行为是指除当事人双方意思表示一致外，还需交付标的物始成立的法律行为，故又称要物法律行为。n（2）有偿法律行为与无偿法律行为n有偿法律行为是指根据法律行为享有某项权利而必须偿付一定代价的法律行为。n无偿法律行为是根据法律行为享有权利而无需给付任何代价的法律行为。n（3）双方法律行为与单方法律行为n单方法律行为是基于当事人一方的意思表示而成立的法律行为，即这种法律行为是仅凭一方的意思表示而无需得到对方同意，便可成立的法律行为。n双方法律行为是基于双方当事人意思表示一致而成立的法律行为。n（4）双务法律行为与单务法律行为n双务法律行为是指法律行为的双方都负有义务的法律行为。n单务法律行为是指法律行为的当事人一方负有义务，而当事人另一方仅享有权利的法律行为。n(5)要式法律行为与不要式法律行为n要式法律行为是指法律规定必须采用某种形式才能进行的法律行为。n不要式法律行为，是指法律没有要求特定形式的法律行为。这类法律行为的形式可由双方当事人自由议定。n4、无效民事行为与可撤销的民事行为及其后果、无效民事行为与可撤销的民事行为及其后果n（1）无效民事行为n无效民事行为是指不具备法律行为的有效条件从而不能产生当事人预期的法律后果的民事行为。无效民事行为包括下列各类：行为人不具有相应的民事行为能力；n意思表示不真实；n行为内容违法。n（2）可撤销的民事行为n可撤销的民事行为是指行为人有要求变更或撤销的权利的民事行为。可撤销的民事行为包括两种：n行为人对行为内容有重大误解的民事行为；n显失公平的民事行为。n（3）民事行为无效或被撤销的法律后果n民事行为被确认为无效或被撤销后，处理方法有以下几种：n返还财产；赔偿损失；追缴财产。n1、代理的概念与特征代理的概念与特征n代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律后果由被代理人承担。其特征是：n代理活动是具有法律意义的活动。n代理人是以被代理人的名义为民事行为。n代理人是在代理权限范围内独立为意思表示n代理活动直接对被代理人产生权利和义务（六）代（六）代 理理n2、代理的种类代理的种类n（1）委托代理、法定代理与指定代理n委托代理，是基于被代理人的委托授权而发生的代理。n法定代理，根据法律的直接规定而发生的代理关系，即代理人的代理权是基于法律的直接规定而发生的。n指定代理，是根据人民法院和有关单位依法指定而发生的代理关系。即代理权的产生是基于上述单位的指定，故称指定代理。n（2）一般代理和特别代理n以代理权限范围的大小为标准，代理可分为一般代理与特别代理。n特别代理是指代理权限被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理，故又称部分代理。n一般代理是特别代理的对称，是指代理权范围及于代理事项的全部，故又称总括代理。n（3）单独代理与共同代理n以代理权授予一人或数人为标准，代理可分为单独代理和共同代理。n单独代理是指代理权仅授予一人的代理，又称独立代理。n共同代理是指代理权授予二人以上的代理。n（4）本代理与再代理n依选任代理人的不同，代理又可分为本代理与再代理。n本代理，是指基于被代理人选任代理人而发生的代理关系。n再代理是指基于代理人为本人（被代理人）选用代理人而发生的代理关系，即代理人为行使代理权，以自己的名义为本人选任代理人而发生的代理关系，故又称转委托或复代理。n3、代理人、委托人的权利与义务、代理人、委托人的权利与义务n（1）代理人的权利与义务n代理人的权利：n获取佣金或报酬；n获取有关代理业务的资料与信息；n查阅账目。n代理人的义务：n代理人应勤勉地履行代理职责；n代理人对被代理人应诚信、忠实，不得滥用代理权；n代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人串通损害被代理人的利益；n代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料；n代理人应保持正确的账目；n代理人不得擅自无故把代理权转托给他人。n（2）委托人的权利与义务n委托人的权利：委托人的权利参见代理人的义务。n委托人的义务主要有：向代理人提供有关业务资料和信息；n支付佣金或报酬；n偿还代理人因履行代理义务而特别支出的费用或遭受的损失。n上述义务只存在于委托代理中，法定代理和指定代理中的被代理人不承担这些义务。n4、无权代理及其后果无权代理及其后果n无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为。n它包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为。n5、代理关系的终止代理关系的终止n（1）委托代理的终止原因n代理期限届满或者代理事务完成n被代理人取消委托或者代理人辞去委托n代理人死亡和代理人丧失民事行为能力n作为被代理人或者代理人的法人终止n（2）法定代理或指定代理的终止原因n被代理人取得或者恢复民事行为能力n被代理人或者代理人死亡，代理人丧失民事行为能力n指定代理的人民法院或指定单位撤销指定n监护关系的消灭n1、物权的概念与特征物权的概念与特征n物权是指权利人直接支配其标的物，并享受其利益的排他性权利。物权具有以下的特征：n物权是权利人对于物的权利n物权是由权利人直接行使的n物权是以权利人直接支配标的物并享受其利益为内容n物权是排他性的权利（七）物权（七）物权n2、物权的种类物权的种类n（1）物权法定主义n法定主义，即法律规定物权的种类及内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。n按照物权法定主义原则的要求：n物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权；n物权的内容不得创设。n（2）物权的种类n自物权和他物权。n自物权是权利人对于自己的财产所享有的权利，也就是所有权。他物权是指在他人所有的物上设定的物权。n动产物权与不动产物权。这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的区分。n不动产所有权、地上权、永佃权、典权、抵押权等是不动产物权，而动产所有权、质权、留置权则是动产物权。n主物权和从物权。n这是以物权是否有独立性进行的分类。n主物权是指本身就独立存在的物权。n从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权。n所有权与限制物权。这是以对于标的物的支配范围的不同对物权所作的区分。n所有权是全面支配标的物的物权，而限制物权则是于特定方面支配标的物的物权。n民法上物权与特别法上物权。这是以物权所依据的法律的不同所进行的区分。n民法上物权是指在民法典中所规定的物权，n特别法上物权则指土地法、海商法等特别法所规定的物权。n用益物权与担保物权。n用益物权是以物的使用、收益为内容的物权，如地上权、地役权、耕作权等。n担保物权是为了担保债的履行而设定的物权，如抵押权、质权、留置权等。n3、物权的效力、物权的效力n（1）物权的优先效力n物权的优先效力，其基本含义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存的，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现。物权的这种优先效力体现在两个方面：n物权对于债权的优先效力；n物权相互间的优先效力。n（2）物权请求权n物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权对造成妨害其权利事由发生的人请求除去其妨害，称为物权请求权。物权请求权包括返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权三类。n4、所有权概论、所有权概论n（1）所有权的概念与特征n所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。它具有下列特征：n所有权是民事主体最重要的权利之一；n所有权是完全的物权；n所有权具有独占性和排他性。n（2）所有权的内容n占有权。即对财产的实际控制的权利。n使用权。它是指为了满足生产和生活的需要，按照财产的性能和用途对财产进行利用的权利。n收益权。这是指在财产上取得某种经济利益的权利。n处分权。即指对财产进行处置、决定财产命运的权利。n（3）所有权的取得与消灭n取得方式：n原始取得，即最初取得的意思。指所有权的取得不是以原所有人转让其所有权为基础，而是由于某种事实的发生，依法独立取得财产所有权。n继受取得，是指所有权的取得，以他人既有的财产所有权为依据，通过民事法律行为实现，如通过买卖、赠与、继承等民事法律行为，可将财产所有权由原所有人转归新所有人。n消灭方式：n所有权的转让。这是财产所有人对其财产行使处分权的一种结果。n所有权客体的灭失。这是指作为所有权客体的财产改变或消灭，致使所有人丧失了所有权。n所有权主体的消灭。这是指作为所有权人的自然人死亡以及法人解散、被撤销等。n所有权的抛弃。这是指权利主体主动放弃其财产权或者抛弃其某项财产，致使所有权消灭，如放弃债权或将自己的财物扔掉等。n所有权被强制消灭。这是指国家依法采用强制手段，迫使所有权人转移所有权，如依法对某项财产进行征用、征购、拍卖等。n（4）所有权的民法保护方式n民法保护财产所有权的方式有：n请求确认所有权；n请求返还原物；n请求恢复原状；n请求停止侵害；n请求排除妨害；n请求赔偿损失。n5、用益物权与担保物权、用益物权与担保物权n（1）用益物权的概念与特征n用益物权是从所有权分离出来的他物权，是指对他人财产进行使用和收益的权利。用益物权的法律特征是：n用益物权是以所有权的权能为内容的，而对所有权的行使有所限制的权利。n用益物权是非所有人基于法律、合同或其他合法途径而取得的权利，是对他人的财物享有的直接支配权。n用益物权是从所有权分离出来的相对独立的他物权，是可以对抗所有权的对世权。n（2）用益物权的种类n地上权。地上权，是指在他人的土地上建筑、植树的权利。n地役权。地役权，是指为了自己使用、经营土地的方便而使用他人土地的权利。n典权。典权，是指典权人支付典价、占有出典人的不动产，而取得使用和收益的权利。n承包经营权。承包经营权，是指依照法律规定或合同的约定，由财产所有人授予承包经营人对承包客体享有的占有、使用、收益权。n（3）担保物权的概念和特征n担保物权是为了担保债务的履行，在债务人或第三人的特定物或权利上所设定的物权。担保物权的法律特征是：n担保物权是一种从物权。n担保物权必须以特定物或权利为标的。n担保物权人有排除他人干涉的权利和追及权。n（4）担保物权的种类n抵押权。抵押权是指债务人或者第三人向债权人提供一定的财产作为抵押物用以担保债务的履行，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿的权利。n质押权。质押权简称质权，是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或权利折价或以拍卖、变卖该动产所得的价款优先受偿。n留置权。留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照规定留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。n1、债的概念、债的概念n债是指特定当事人之间的一种民事法律关系。在债的法律关系中，享有权利的一方称债权人，负有义务的一方称债务人。n2、债权与物权的区别、债权与物权的区别n债权与物权关系都属于财产权关系，都是民法调整财产关系的结果。但是二者又有不同的特征，主要表现在以下方面：（八）债权（八）债权n从反映的社会关系上看，二者的性质不同。债权反映动态的财产关系，即财产流转关系，也就是财产由一个主体转移给另一个主体的关系；物权则主要反映静态的财产关系，也就是财产的归属关系。n从法律关系的主体上看，二者的主体范围不同。n债权是特定的当事人之间的法律关系，其主体双方都是特定的，债权人的权利原则上只对债务人发生效力。所以民法理论上将债权称为对人权。n而物权关系，是特定的权利主体和不特定的义务主体之间的一种法律关系，即物权关系中的义务主体是不特定的，物权人的权利对所有人以外的一切人都发生效力。物权又称对世权。n从法律关系的客体上看，二者的客体范围不同。n债权的客体可以是物，也可以是行为等；n而物权的客体只能是物，不包括行为。n从法律关系的内容上看，二者的内容不同。债权人的权利主要不是体现在自己实施某种行为的可能性上，而是要求债务人为一定行为或不为一定行为。n3、债发生的根据、债发生的根据n（1）合同n合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。n（2）不当得利n不当得利是指没有法律或合同上的根据取得利益，而致他人受损害。n（3）无因管理n无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的行为。n（4）侵权行为n侵权行为是指侵害他人财产或人身权利的不法行为。n4、债的分类、债的分类n（1）合同之债和非合同之债n根据债的发生原因不同，债可以分为合同之债和非合同之债。n合同之债，即当事人双方或数方之间签订合同而发生的债，这是最为常见也最多的一类债。n非合同之债，是指不是由参加者的协议而发生的债，它包括：侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等。n（2）特定物之债和种类物之债n特定物之债和种类物之债，是根据债的标的物属性的不同而划分的。n以特定物为标的物的债称特定物之债，以种类物为标的物的债称种类物之债。n（3）按份之债和连带之债n按份之债是指债的一方主体为多数人，各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。n债权主体一方为多数人，各债权人按一定份额分享权利的，为按份债权；n债务主体一方为多数人，各债务人按一定份额分担义务的，为按份债务。n连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。n所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。连带之债包括连带债权和连带债务。n（4）主债与从债n根据两个债之间的关系，债可分为主债和从债。n主债是指能够独立存在，不以他债为前提的债。n凡是不能独立存在，须以主债的存在为成立前提的债，为从债。n5、债的履行、债的履行n（1）债的履行的概念n债的履行是指债务人依照合同的约定或依照法律规定全面履行自己的义务。n（2）债的履行的原则n实际履行原则。实际履行原则是指当事人应严格按照债规定的标的履行，不能以其他标的代替。n协作履行原则。协作履行原则是指债的当事人在债的履行中应相互协作，诚信以待，以保证相互义务的圆满执行，相互权利的充分实现。n适当履行原则。适当履行原则是指当事人应按照法律规定或合同约定全面正确地履行债务，包括按照债的履行期限、地点、方式履行其义务。n6、债的担保、债的担保n（1）债的担保的概念与特征n债的担保是债法中的重要制度，它是保障债权人实现其权利的最为有效的措施。n债的担保具有以下特征：从属性；自愿性；目的性。n（2）保证担保n保证的概念及特征n保证是指由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，由他负责履行债的全部或一部的一种担保方式。n保证具有以下特征：保证本身是一种合同关系，是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种从属性的合同；n一般的保证合同虽然与其所保证的债权的关系密不可分，但保证人并非主债的当事人。n保证的方式n保证的方式依担保法的规定分为两种：一般保证；连带责任保证。n（3）保证的效力。n保证责任的范围n保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，当事人可以约定保证责任范围的大小，选择其中一项或数项或全部进行担保。n主合同当事人变更对保证责任的影响n在保证期间内，如债权人依法将主债权转让给第三人，不影响保证的效力，保证人仍应在原保证担保的范围内继续承担保证责任。n如债权人许可债务人转让债务给第三人，应取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。n主合同内容变更对保证责任的影响n如债权人与债务人协议变更主合同，应取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。n保证责任的期间n当事人可以在保证合同中约定保证人承担保证责任的期间。n未约定期间的，一般保证为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人的保证责任得以免除；n连带责任保证也为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人只对债务人而未对保证人要求承担责任的，保证人的保证责任得以免除。n共同保证n同一合同债务也可以由几个人作保证。n两个或两个以上的保证人对同一义务人保证同一义务的，叫共同保证，共同保证的各保证人依法律规定或相互约定承担保证责任。n7、定金担保、定金担保n定金的概念和性质n定金是指合同当事人一方，以保证合同履行为目的，于合同成立时或未履行前，在合同规定的范围内给对方的一定数额的款项。定金具有以下性质和作用：n证约作用；预先给付的性质；担保作用。n定金的成立和效力n定金由当事人订立定金合同成立。n定金合同除需具备合同成立的一般条件外，还须具备以下条件：n定金合同以主合同（主债）的有效成立为前提。n定金合同以定金的交付为成立要件。定金合同为实践性合同。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。n8、债的终止、债的终止n（1）债的终止的概念n因一定法律事实的出现而使既存的债权债务关系客观上不复存在，就叫债的终止，也叫债的消灭。n（2）债的终止的原因n引起债的终止的原因主要有：清偿、抵销、提存、混同、免除以及当事人死亡等。n1、人身权的概念和特征、人身权的概念和特征n人身权是与权利主体的人身不可分离的，没有直接财产内容的民事权利。人身权有下列几个特征：n人身权与权利主体不可分离。n人身权没有直接的财产内容。n人身权在一定条件下，与财产权有密切联系。（九）人身权（九）人身权n2、人身权的种类、人身权的种类n人身权包括人格权和身份权两大类。n（1）自然人的人身权n自然人的人身权包括自然人的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权以及因婚姻家庭关系而依法享有的人身权利。n（2）法人的人身权n法人名称权。指法人（也包括合伙组织、个体工商户等非法人组织）有权给自己确定字号，使用这一字号，并禁止他人非法使用这一字号。n法人名誉权。法人名誉权是指法人享有自己良好声誉的权利。n1、民事责任的概念与特征、民事责任的概念与特征n民事责任是民事主体不履行民事义务或侵犯他人民事权利时所应承受的法律后果。民事责任具有三个基本特征：n强制性。n财产性。n补偿性。（十）民事责任（十）民事责任n2、民事责任的构成要件、民事责任的构成要件n构成民事责任的条件共有四项：n民事违法行为的存在n行为的违法性是构成民事责任的必要条件之一。n民事违法行为有两种表现形式，一种是作为的违法行为；另一种是不作为的违法行为。n损害事实的存在n只有在民事违法行为引起了损害后果的情况下，行为人才负民事责任。可见，损害事实是构成民事责任的条件之一。n违法行为与损害事实之间存在因果联系n民事责任是民事违法行为人对自己的不法行为后果应承担的责任，行为人只对自己的行为后果负责，而对于自己行为以外的后果一般是不负责任的。因此，只有违法行为和损害事实之间有因果关系，行为人才能对该损害承担责任。n行为人主观上须有过错n过错是指违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态，它分故意和过失两种状态。n故意是指行为人明知自己行为的不良后果，而希望或者放任其发生的心理。n过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生不良后果而没有预见，或者已经预见而轻信不会发生或自信可以避免的心理。n3、免除民事责任的条件、免除民事责任的条件n行为人有违约或侵权之事实，但由于有不可归责之事由，法律规定可以不承担民事责任。这种情形即免除民事责任的条件，简称免责条件。n免除民事责任的情况主要有下列几种：正当防卫；紧急避险；不可抗力。n4、民事责任的归责原则、民事责任的归责原则n民事责任的归责原则是指法律确定行为人承担民事责任的根据或标准。过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则是民法的三大归责原则。n（1）过错责任原则n过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。n（2）无过错责任原则n无过错责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。n（3）公平责任原则n公平责任原则是指当事人对造成损害都无过错，又不能适用无过错责任原则要求致害人承担赔偿责任，而使受害人遭受的重大损害得不到补偿、显失公平的情况下，由人民法院根据实际情况，确定双方合理分担损失的原则。n5、特殊侵权的民事责任、特殊侵权的民事责任n特殊侵权的民事责任，不管行为人有无过错都要承担责任，特殊侵权的民事责任主要有：n国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯自然人、法人的合法权益造成损害的，应承担民事责任。n因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。n因高度危险作业造成损害的民事责任由从事这种业务的单位承担。n违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任。n（5）在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。n（6）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。此种情形同样适用过错推定。n（7）饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任。但由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或管理人不承担民事责任，而应当由受害人自己承担。由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。n（8）监护人对被监护人致人损害的民事责任。依民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（一）知识产权法概述（一）知识产权法概述第六章第六章 知识产权法知识产权法n1、知识产权、知识产权n知识产权是民事主体对其创造性的智力劳动成果依法所享有的专有权利。广义的知识产权的保护范围包括人类一切智力创造成果。狭义的知识产权的范围，是指传统意义上的知识产权，一般包括专利权、商标权和著作权。n2、知识产权的法律特征、知识产权的法律特征n（1）无形性。知识产权的客体是智力成果和工商业信誉，是知识形态的产品，是非物质财富，属于无形财产。n（2）法定性。知识产权必须经专门法律直接确认才能产生。n（3）专有性。法律规定知识产权为权利人所专有，即除权利人同意或法律强制规定外，权利人以外的第三人不得享有或使用该项权利，否则即视为对他人权利之侵犯。n（4）地域性。知识产权没有域外效力，除参加国际公约或签订双边条约外，只受本国知识产权法的保护，本国也无义务保护外国的知识产权。n（5）时间性。各国法律对知识产权的保护都有严格的时间限制。n3、知识产权制度的作用、知识产权制度的作用n（1）有利于调动人们从事创作和科学技术研究的积极性。n（2）有利于智力成果广泛传播，以产生巨大的经济效益和社会效益。n（3）有利于促进国际间科学技术和文化的交流与协作。n1、著作权的概念、著作权的概念n著作权，亦称版权，是指作者及其他著作权人对文学、艺术和科学作品依法享有的各种专有权利。它是知识产权的一种，分为著作人身权和著作财产权两个方面。（二）著作权法（二）著作权法n2、著作权的客体、著作权的客体n（1）作品应具备的条件n作品必须具有独创性。作品的独创性是作品最重要的特征或首要条件。n作品必须具有一定的客观表达形式。n作品必须具有可复制性。即可以通过印刷、绘制、制作胶片、录音、录像、雕塑、摄影等物质形式制作多份。n（2）作品的种类n文字作品。是指以文字、数字或文字符号等形式创作的作品。n口述作品。是指以口头语言创作，未以任何载体固定的作品。n音乐、戏剧、曲艺舞蹈、杂技艺术作品。n音乐作品即以乐谱形式通过旋律表现的，能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。n美术、建筑作品。美术作品是指占有一定平面或空间，富有审美形象，以线条、色彩或其他方式构成的造型艺术作品。n摄影作品。指借助器械在感光材料上记录客观物体形象的作品。n电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。n计算机软件。相对于计算机的电子器件、电路板、连接线及机械装置等硬件而言，计算机软件是指为使硬件发挥功能，并可运算出结果，而由指令构成的语言符号和数据的集合。n民间文学艺术作品。是指在某个民族或地区内，作者不明，但广泛流传并保存和发展的，反映该民族区域独特传统的文学、艺术作品。n法律、行政法规规定的其他作品。是指不属于上述九种范围、需要由法律或行政法规另行规定的作品。它预示着科技的迅速发展，创作与传播手段的增加，一定会出现新类型的作品。n（3）不受著作权法保护的对象n根据著作权法的规定，不受著作权法保护的作品或对象有：n依法禁止出版、传播的作品。著作权法第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”n法律、法规及官方文件等。法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文等都属于作品的范畴，但不能享有著作权。n时事新闻。是指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。n历法、通用数表、通用表格及公式。n3、著作权的主体和归属、著作权的主体和归属。n（1）著作权主体n在学理上，取得著作权资格可分为原始取得和继受取得两种。n原始取得是指凭借作品创作者的身份而直接享有著作权。n继受取得是指虽未参加作品的创作活动，但依法通过继承、受让、受遗赠等方式取得的著作权。n作者。作者即创作作品的人，是原始著作权主体。n公民作者。又称自然人作者。公民是指具有一国国籍，依据该国法律规定，享有权利和承担义务的自然人。n法人作者。著作权法第11条规定，由法人主持，代表法人意志进行创作，并由法人承担责任的作品，法人视为作者。其他组织作者。除公民、法人可以成为作者外，由其他组织主持，代表其他组织意志创作，并由其他组织承担责任的作品，其他组织也被视为作者。n其他著作权人。所谓其他著作权人，是指除作为作者的公民、法人或非法人组织之外，其他具有继受著作权主体资格的公民、法人、其他组织或国家。n（2）著作权的归属n通常情况下，谁对作品付出了创作性劳动就可享有著作权，著作权归属于作者。n演绎作品的著作权归属。n合作作品的著作权归属。n汇编作品的著作权归属。n电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归属。n职务作品的著作权归属。n委托作品的著作权归属。n4、著作权的内容、著作权的内容n（1）著作人身权n著作人身权是指作者因创作活动而产生的与其人身利益紧密联系的权利。具体有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权四种。n发表权。即决定作品是否公之于众的权利。n署名权。指表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权的内容，包含了作者有决定署名的权利；有决定在作品上如何署名的权利，即是署真名、还是署笔名、别名或艺名等；有要求公开利用自己作品的人在其作品上指示其姓名的权利，同时，也有权禁止未参加作品创作的人在作品上署名。n修改权。指修改或者授权他人修改作品的权利。所谓修改，是指在已完成的作品上，增添新的内容或删除不必要的内容等所进行的改动。n保护作品完整权。指禁止他人违背作者意志对作品进行歪曲、篡改的权利。n所谓歪曲，是指一切曲解作品本意，有意或无意损伤了作品表现形式的行为；n所谓篡改，是指一切擅自通过增补、删节或实质性变更作品的行为。n（2）著作财产权n著作财产权是指作者自己使用或许可他人使用其作品而获取报酬的权利。n复制权。n发行权。n表演权。n放映权。n广播权。n展览权。n出租权。n信息网络传播权。n摄制权。n改编权。n应当由著作权人享有的其他权利。n5、著作权的取得、限制和期限、著作权的取得、限制和期限n（1）著作权的取得n由于各国社会制度、文化传统以及著作权法律制度的差异，在著作权取得上有两种截然不同的做法。概括起来，主要分为自动取得和注册取得两大类。n自动取得制度。n注册取得制度。n其他取得方式。版权标记由、版权所有者姓名、首次出版年份等三部分组成。n（2）著作权的限制n合理使用。在特定条件下，法律允许他人使用已发表的作品可以不经著作权人的同意，不向其支付报酬。n法定许可。法定许可是指作品的使用人依照法律规定而使用他人已发表的作品，不必经过著作权人的同意，但须按规定向其支付报酬的制度。n（3）著作权的期限n著作权的期限是指著作权人对其作品享有专有使用权的有效期间，即作品从取得著作权到著作权终止的时间，亦称著作权的保护期限。n著作权的保护期限分为著作人身权的保护期和著作财产权的保护期。n作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期没有限制。n作品的发表权和著作财产权的保护期限。n6、邻接权、邻接权n邻接权并非著作权，是由于传播作品的传播者付出了创造性劳动后依法赋予的。它的本义是指与著作权相关的权利，即指作品传播者的权利。狭义的、传统的邻接权包括表演者权、录制者权和广播组织权。广义的邻接权还包括出版者权。n（1）出版者权n（2）表演者权n（3）录音录像制作者权n（4）广播组织权n7、侵犯著作权的行为及其法律责任、侵犯著作权的行为及其法律责任n侵犯著作权的行为，是指违反法律规定，侵犯著作权人和邻接权人的财产权利和人身权利的行为。我国著作权法根据侵权行为的性质，分两种情况分别予以了规定。n须承担民事责任的侵权行为。包括：n未经著作权人许可，发表其作品的；n未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；n没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；n歪曲、篡改他人作品的；n剽窃他人作品的；n未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方法使用作品的，但法律另有规定的除外；n使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；n未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者邻接权人许可，出租其作品或者录音录像制品的，但属于合理使用和法定许可使用的除外；n未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；n未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；n（2）除承担民事责任，还须承担行政责任和刑事责任的侵权行为。n未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，合理使用和法定许可使用的除外；n出版他人享有专有出版权的图书的；n未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，合理使用和法定许可使用的除外；n未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，合理使用和法定许可使用的除外；n未经许可，播放或者复制广播、电视的，合理使用和法定许可使用的除外；n未经著作权人或者邻接权人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的技术保护措施的；n未经著作权人或者邻接权人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的；n制作、出售假冒他人署名的作品的。n（3）侵权赔偿额的确定。侵犯著作权或者邻接权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。n1、专利法概述、专利法概述n（1）专利权的概念及特征n专利权是指专利主管机关依照专利法授予专利的所有人或持有人或者他们的继受人在一定期限内依法享有的对该专利制造、使用或者销售的专有权和专用权。专利权是民事法律制度中的一项重要的民事权利，除具备知识产权的共同特征之外，还具有以下法律特征：n专利权具有鲜明的独占性。也称专有性、排他性。n专利权具有公开性。n专利权由专利局依法授予。（三）专（三）专 利利 法法n（2）专利制度的作用和意义n专利制度的产生和发展对人类社会的进步起了巨大的推动作用。在我国当前条件下，专利制度的作用和意义表现为以下几方面：n鼓励和保护发明创造。n有利于发明创造的推广应用。n促进科学技术的发展。n促进国际经济技术交流与合作。n2、专利权法律关系的主体和客体、专利权法律关系的主体和客体n（1）专利权法律关系的主体n根据我国法律的有关规定，专利权的权利主体可分为以下几类：n发明人或设计人。n发明人或设计人的所在单位。n共同发明人。共同发明是指由两个或者两个以上的单位或者个人共同完成的发明创造。对于共同非职务发明，除另有约定的以外，申请专利的权利由共同发明人共同提出，专利申请被批准后，专利权属于共同发明人。n合法受让人。合法受让人是指依有偿转让或无偿继承、赠与等方式承受专利权的自然人和社会组织。n外国人。外国人是指不具有中国国籍的自然人和依外国法在外国注册的法人组织。n（2）专利权法律关系的客体n专利权法律关系的客体是指专利法所保护的对象。依巴黎公约和我国专利法之规定，我国专利权法律关系的客体包括发明、实用新型和外观设计三类。n发明。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，是专利权的重要客体。它包括产品发明、方法发明和改进发明三类。n实用新型。实用新型，俗称“小发明”，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。n外观设计。外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。n不授予专利权的对象。根据我国专利法规定，下列对象不授予专利权：n违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造。n科学发现。n智力活动的规则和方法。n疾病的诊断和治疗方法。n动物和植物品种。n用原子核变换方法获得的物质。n3、专利权法律关系的内容、专利权法律关系的内容n（1）专利权人的权利n专利权人的权利包括人身权利和财产权利两个方面。根据我国专利法的有关规定，专利权人主要享有以下财产权利：n专有实施权。专有实施权是指专利权人依法对其获得专利的发明创造享有的独占实施权。n转让权。专利权作为一种财产权可依法转让。依其转让内容可分为两大类。一类是专利权人有权转让获得专利的发明创造所有权，其形式主要包括出售和赠与。另一类是专利权人根据许可合同将专利的使用权转让给他人，允许他人实施其专利。n放弃权。放弃权是专利权人在其专利权有效期届满前，以书面形式声明放弃其权利的一种法律行为。n标记权。这是指专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。n（2）专利权人的义务n缴纳专利年费。专利年费是专利权人自专利被授予的当年起，在专利期内依规定逐年向专利局缴纳的费用。n实施专利。专利权人在专利期内必须依法行使其专利权。n（3）专利权的限制n不视为侵犯专利权的实施专利行为。依我国专利法规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：n国家指定实施。n强制许可。依我国专利法规定，发生强制许可的情形有三种：具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可；n4、专利权的取得、专利权的取得n（1）取得专利权的条件n发明、实用新型取得专利权的条件。依我国专利法规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。n新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。n创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。n实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。n外观设计取得专利权的条件。我国关于取得外观设计专利的实质条件只要求具备新颖性，且该新颖性的要求比发明或者实用新型要求高一些。n（2）取得专利权的程序n专利权的申请。申请是指享有专利申请权的个人或单位向国家专利局提出的要求授予其专利权的意思表示。n申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权，即以第一次在国外提出的申请日作为在中国的申请日。n专利权的审查与批准。国际上对专利申请的审查有以下三种不同的制度：n形式审查。专利局只对专利申请进行形式方面的审查，包括申请手续是否合法，申请文件是否齐备、合格等。n实质审查。专利局在进行受理登记申请时，不仅从形式上审查，而且还要从该项发明创造是否具有新颖性、创造性和实用性上进行实质审查。n迟延审查。对专利申请先期公布、延后审查的一种方式。我国专利法实行的就是这种制度。n5、专利权的期限和无效、专利权的期限和无效n（1）专利权的期限n专利权的期限是指专利权从发生法律效力至失去法律效力的时间。我国专利法规定，发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自专利局公告之日起计算，这样不仅有利于调动科技人员发明创造的积极性和某些领域的技术引进，而且可以鼓励外观设计专利申请，改变我国产品外观设计的落后状态，增强其在国际市场的竞争力。n（2）专利权的无效n我国专利法规定，自专利局公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。n专利复审委员会收到无效宣告的请求书和有关文件后，应将请求书及有关文件副本送交专利权人，要求其在指定的期限内陈述意见。n专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查后，如果认为该专利权确有无效理由，应当作出决定，宣告专利权无效；n如果认为宣告专利权无效的申请理由不充分，则应作出决定，驳回该申请。n6、专利权的法律保护、专利权的法律保护n（1）专利权的保护范围n专利权的保护范围是指专利权的法律效力所及的发明创造的技术范围。依我国专利法之规定，对专利权保护范围的确定可分为对发明或者实用新型专利权保护范围的确定和对外观设计专利权保护范围的确定。n（2）侵害专利权的行为n侵害专利权的行为是指在专利权有效的期间，第三人非法利用专利权人的发明创造专利或者非法妨碍专利权人利用其发明创造专利的行为。我国专利法规定以下行为属于侵害专利权的行为：n未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为。n假冒和冒充专利的行为。n擅自向外国申请专利，泄露国家重要机密的行为。n侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和专利法规定的其他权益。n专利局工作人员及有关国家机关人员徇私舞弊的行为。n（3）专利权的保护方式n未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。n假冒他人专利的追究刑事责任，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以5万元以下的罚款。n违反专利法规定，擅自向外国申请专利，泄露国家重要机密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。n侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和专利法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。n专利局工作人员及有关国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由专利局或者有关主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依据刑法关于司法工作人员徇私枉法罪的规定追究有关责任人员的刑事责任。n1、商标权概述、商标权概述n（1）商标权的概念及特征n商标权又称商标专用权，是指商标所有人在法律规定的有效期限内，对其经商标主管机关核准注册的商标所享有的独占、排他地使用和处分的权利。n商标权作为法律上的一种权利，具有以下特征：n商标权具有独占性和排他性。n商标权不同于专利权，主要表现为两者的专有性程度不同。n商标权具有时间性。n商标权具有地域性。（四）商（四）商 标标 法法n（2）商标权法律制度的作用及意义n商标作为商品经济的产物，对商品经济的发展起着积极的促进作用，其具有重要的意义：n商标具有区别不同生产者或经营者生产或经营的同类商品的功能。n商标是商品质量的象征。商标是产品特定质量的标志。n商标具有宣传商品的作用。n有利于对外贸易。商标是商品进入国际市场的重要手段，使用名牌商标的商品可以在国际市场上打开销路赚取外汇。n2、商标权法律关系的主体和客体、商标权法律关系的主体和客体n（1）商标权法律关系的主体n商标权法律关系的主体包括权利主体和义务主体。权利主体即商标权人，包括申请商标注册并经主管部门依法核准，取得商标专用权的人和经合法转让而取得商标专用权的人。n（2）商标权法律关系的客体n商标权法律关系的客体是注册商标。商标是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。n商标的类型。商标依不同标准可作如下分类：n依商标结构不同，可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、立体商标和颜色组合商标。n依商标使用者不同，可分为制造商标和销售商标。n依商标是否经过注册手续，可分为注册商标和非注册商标。n依商标的声誉不同，可分为驰名商标、优秀产品商标等。n依商标的功能不同，可分为防御商标、联合商标、集体商标和证明商标。n3、商标权法律关系的内容、商标权法律关系的内容n（1）商标权人的权利n商标专用权。商标权人对其注册的商标享有的独占使用权。n注册商标转让权。注册商标转让权是指注册商标权人根据自己的意愿在法律允许的范围内，按照一定的条件和程序，将自己的注册商标所有权转让给第三人并由其专用的一种法律行为。n许可他人使用其注册商标的权利。注册商标的许可使用是指注册商标所有人通过签订使用许可合同，允许他人使用其注册商标。n（2）商标权人的义务n对使用商标的商品质量负责。n法定注册商标的商品，未经注册不得销售。n缴纳规定的各种费用。商标权人在办理有关申请商标注册、转让注册、续展注册等时，应按照国家工商行政管理局关于商标注册和办理其他事宜收费标准的规定缴纳申请费、商标注册费、转让注册费和续展注册费。n4、商标专用权的取得、商标专用权的取得n（1）取得商标专用权的原则n注册原则。n先申请原则。n（2）商标权取得的程序n商标权的取得，必须经过以下程序：n申请。申请是指商标注册申请人向商标主管部门作出的请求商标注册的意思表示。n审查。审查是指对商标注册申请依法予以检查。n核准注册。对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。无异议或者经裁定异议不能成立的，始予核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。n5、商标权的期限、续展和消灭、商标权的期限、续展和消灭n（1）商标权的期限n商标权的期限，是商标专用权受法律保护的有效期限。我国商标法第37条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。n（2）商标权的续展n商标权的续展是指通过一定程序，延续原注册商标的有效期限，使商标注册人继续保持对其注册商标的专用权。n（3）商标权的消灭n商标权的消灭是指因法定事由的发生，注册商标所有人丧失其商标专用权。通常情况下，主要有注销和撤销两种情况。n因注销而丧失商标专用权。n因撤销而丧失商标专用权。n6、商标权的法律保护、商标权的法律保护n（1）商标权保护的范围n商标权的保护范围是指商标权的效力范围。n（2）侵犯商标权的行为n侵犯商标权的行为是指侵害他人注册商标专用权的行为。根据商标法第52条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：n未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；n销售侵犯注册商标专用权的商品的；n伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；n未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；n给他人的注册商标专用权造成其他损害的。n（3）商标权的保护方式n行政处罚。工商行政管理机关按照商标管理法规，对商标侵权行为所作的制裁。n民事处罚。人民法院依照民事诉讼程序对侵犯注册商标专用权行为所作的制裁。n刑事处罚。人民法院依照我国商标法和刑法的有关规定对侵犯注册商标专用权的犯罪行为所作的制裁。（一）婚（一）婚姻姻法法第七章第七章 婚姻法与继承法婚姻法与继承法n1、婚姻法的概念和基本原则、婚姻法的概念和基本原则n我国婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。婚姻家庭关系不同于其他社会关系，它是以两性结合和血缘联系为基础的社会关系。我国婚姻法确立了以下基本原则：n婚姻自由n一夫一妻制n男女平等n保护妇女、儿童和老人的合法权益n计划生育。n2、结婚、结婚n（1）婚姻的法定条件和禁止结婚的条件n结婚，又叫婚姻的成立，指男女双方根据法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的法律行为。n结婚的法定条件：n必须男女双方完全自愿。n必须达到法定婚龄。n必须符合一夫一妻制。n按婚姻法规定，禁止的情形有两种：n禁止一定范围内的血亲结婚。我国婚姻法禁止结婚的血亲有两类：n直系亲属。包括父母子女间，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间；n禁止患一定疾病的人结婚。n（2）结婚的法定程序n结婚登记的程序大致分为申请、审查和登记三个环节。n（3）婚约、事实婚姻与非法同居关系n婚约。婚约，也叫订婚，指男女双方以结婚为目的所做的事先约定。n事实婚姻。n非法同居关系。n（4）无效婚姻与可撤销婚姻n无效婚姻。婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；n未到法定婚龄的。n可撤销婚姻。可撤销婚姻是指违背当事人真实意思而成立的婚姻。n无效与可撤销婚姻的法律后果。根据婚姻法第12条的规定，婚姻无效或被撤销后，会产生如下后果：n婚姻自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。n同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。n（5）家庭关系n夫妻关系n夫妻在人身关系方面，双方都具有各用自己姓名的权利；n双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制和干涉；n双方都有抚养教育子女和保护教育未成年子女的权利和义务；n双方都有实行计划生育的义务。n夫妻在财产关系方面，对共同所有的财产有平等的处理权；n个人特有的财产归个人所有；n约定的财产按照双方的约定处理。n夫妻双方有相互扶养的义务。扶养是指夫妻双方在物质上互相扶助和生活上相互照顾。n夫妻有相互继承遗产的权利。这是男女平等的又一表现。夫或妻对依法继承的遗产享有所有权。n父母子女关系n父母子女之间的权利和义务；n非婚生子女：非婚生子女是指没有婚姻关系的父母所生的子女。非婚生子女与婚生子女的地位是完全相同的；n非婚生子女与其父母的权利义务关系适用婚姻法所规定的父母子女之间的权利义务关系；n非婚生子女的生父母不履行抚养义务的，非婚生子女有权请求法律保护；n继父母和受其抚养教育的继子女之间的权利和义务；n依法成立收养关系的养子女和养父母之间的权利和义务关系。n其他家庭成员之间关系。n3、离婚、离婚n（1）离婚的概念及处理n离婚是指按法定程序解除已经存在的婚姻关系的行为。n双方自愿离婚。根据婚姻法第31条和婚姻登记办法的规定，男女双方自愿离婚，必须到婚姻登记机关（在农村是乡、民族乡、镇人民政府，在城市是街道办事处或区人民政府，不设区的市人民政府）办理离婚登记。n一方要求离婚。婚姻法第32条第1款规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调查或直接向人民法院提出离婚诉讼。”n关于离婚问题的特别规定。n女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。n现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。n判决准予离婚或不准离婚的界限。n（2）离婚后子女的抚养和生活n离婚后的父母子女关系。离婚只是消除了夫妻关系，父母子女关系仍然存在，有关婚姻存续期间父母和子女之间的权利义务的法律规定，完全适用于离婚后的父母子女关系。与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。n离婚后的子女抚养。根据婚姻法第36条规定以及最高人民法院的司法解释，离婚后的子女抚养有三种情况：n哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，但如果父方抚养条件好，母方同意，也可由父方抚养。n关于子女生活、教育费用的负担。综合起来，主要内容如下：n父母有平等地负担子女生活费和教育费的义务。n关于父母的探望权。n（3）离婚后的财产处理和经济帮助n夫妻共同财产的处理及有关规定。n夫妻个人财产及约定财产的处理原则和有关规定。夫妻个人财产原则上归个人所有，约定的财产按双方的约定处理。但是夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。这是修改后的婚姻法增加的内容。n债务清偿。n离婚后的经济帮助。n经济帮助的条件。接受帮助方必须是无劳动能力、又无其他生活来源或虽有劳动能力但依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平接受帮助方必须是离婚后未再婚的，如已另行结婚，则不再给付；n帮助方必须有负担能力。n4、家庭暴力的救助措施与法律责任、家庭暴力的救助措施与法律责任n对家庭暴力或虐待的救助措施。n遗弃家庭成员的救助措施。n法律责任。根据实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员行为的性质和情节，司法机关可以分别给予行政处罚、刑事处罚，并判决行为人承担相应民事赔偿责任。n根据我国婚姻法的有关规定，如果实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。n受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。n如果实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，达不到犯罪程度的，公安机关可以依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚，分别不同情况，给予拘留、罚款或者警告。n5、离婚损害赔偿、离婚损害赔偿n离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害。n可以提起离婚损害赔偿的情形。根据婚姻法第46条的规定，无过错方只能在以下四种情况下要求赔偿损害：n重婚的；n有配偶者与他人同居的；n实施家庭暴力的；n虐待、遗弃家庭成员的。n法院不能主动判决离婚损害的问题。在离婚案件中无过错方对确实有过错的另一方是否行使赔偿请求权，由受损害的无过错方自行决定，法院不能主动判决离婚损害赔偿。n离婚损害赔偿的范围。离婚损害赔偿既包括财产损害的赔偿，也包括人身伤害、精神损害的赔偿。人民法院应当根据有过错一方对另一方造成的损害程度（包括身体上、精神上的）以及婚姻当事人的经济状况等决定赔偿的数额。n1、继承与继承法、继承与继承法n（1）继承n继承是指依法将死者的个人财产转归有权接受此项财产的人所有的制度。n法定继承、遗嘱继承和遗赠是公民死亡后遗产转移给他人的三种主要形式。n（2）继承法n继承法是调整继承关系的法律规范的总称，属于民法的组成部分。n我国婚姻法规定：“夫妻有相互继承遗产的权利，父母和子女有相互继承遗产的权利。”（二）继承法概述（二）继承法概述n2、继承法的基本原则、继承法的基本原则n（1）继承权男女平等n继承权男女平等主要体现在以下三个方面：n法定继承。在法定继承中，每一类法定继承人，都相应地包括男性与女性。n遗嘱继承和遗赠。不论男性公民还是女性公民，都有权订立遗嘱，也都有权成为遗嘱继承人或遗赠受领人。n遗产的处理。n继承法第26条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”n第30条规定：“夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何人不得干涉。”n（2）照顾老幼病残n这一原则在继承法中主要体现在以下几个方面：n法定继承。n遗产的处理。n继承法第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。”n第31条规定，公民可以与扶养人、集体所有制组织签订遗赠扶养协议。n（3）权利与义务相一致n这一原则在继承法中主要体现在以下四个方面：n在继承法总则中，第7条规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权：n故意杀害被继承人的；n为争夺遗产而杀害其他继承人的；n遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；n伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。n法定继承。继承法依据对被继承人应尽的扶养义务，确定了法定继承人的范围和顺序。n遗嘱继承和遗赠。n继承法第21条规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”n遗产的处理。n继承法第31条规定，在遗赠扶养协议中，扶养人与被扶养人既享有权利，又承担义务。n第33条规定，继承人继承遗产的，应当清偿被继承人应纳税款和债务；放弃继承的，可以不负偿还责任。n（4）互谅互让n互谅互让、和睦团结原则充分体现了社会主义道德准则，在现实生活中具有重要意义。n3、继承的开始、继承的开始n（1）继承开始的时间n（2）继承开始的法律效力n继承开始的法律效力由法律直接规定，与被继承人或继承人的意志无关，也不允许继承人自行变更。继承开始的法律效力主要体现在以下几个方面：n继承开始，无须继承人任何意思表示，继承人当然取得继承权，并取得遗产所有权。n以继承开始时的状况为准，确认遗产的范围和数额。n以继承开始时的状况为准，确认继承人。应当注意不能把先于被继承人死亡的人列为继承人，也不能把后于被继承人死亡的人不列为继承人。n法定继承中，继承人是否属于生活上有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分割遗产时是否应予以照顾，也应以继承开始时的状况为准加以确认。n继承开始的时间是20年诉讼时效的起算时间。n4、继承权的丧失、继承权的丧失n根据继承法第7条规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权：n（1）故意杀害被继承人的n对故意杀害被继承人的认定，应当注意以下几点：n主观上必须是故意。过失杀害被继承人的，不丧失继承权。n继承人故意杀害被继承人未遂的，当时虽不发生继承，但不论被继承人何时死亡，该继承人均丧失继承权。n故意杀害被继承人的，不论其亲自实施杀害行为，还是在共同犯罪中教唆或辅助他人杀害被继承人，均丧失继承权。n继承人故意杀害被继承人，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可确认遗嘱无效（继承法若干意见第12条）。n（2）为争夺遗产而杀害其他继承人的n对为争夺遗产而杀害其他继承人的认定，应注意以下几点：n必须具有为争夺遗产的特定目的。n为争夺遗产杀害其他继承人，不论其亲自杀害，还是在共同犯罪中起教唆辅助作用，不论是既遂还是未遂，均丧失继承权。n继承人为争夺遗产而杀害其他继承人而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可以确认遗嘱无效（继承法若干意见第12条）。n（3）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的n对遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重的认定，应注意以下几点：n遗弃是指负有扶养义务的人拒绝扶养年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力而需要扶养的人的行为。n虐待是指对家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、有病不给医治，强迫超体力劳作，限制自由等方式，从肉体或精神上进行摧残、折磨的违法行为。n继承法若干意见第13条规定：“继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。”n（4）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的n对伪造、篡改或者销毁遗嘱的行为是否属情节严重，继承法若干意见第14条规定：“继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。”n5、继承权纠纷的诉讼时效、继承权纠纷的诉讼时效n继承权纠纷的诉讼时效是关于继承人向人民法院请求保护继承权，在法定的期限内，人民法院予以保护，超过法定期限，人民法院不予保护的法律制度。n有关继承权纠纷的诉讼时效，继承法第8条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼。”n我国继承法未对遗赠和遗赠扶养协议产生纠纷的诉讼时效加以规定，我们认为，遗赠和遗赠扶养协议也属于广义的继承范畴，其产生纠纷的诉讼时效，当然也应按继承法第8条的规定执行。n1、法定继承人的范围、法定继承人的范围n配偶。是指在被继承人死亡时，与被继承人有合法婚姻关系的人。被继承人死亡时已经与被继承人解除婚姻关系的人不再是配偶。n子女。继承法第10条规定：“本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”上述不同身份的子女的继承权平等。（三）法定继承（三）法定继承n婚生子女。婚生子女是指合法婚姻关系所生子女。n非婚生子女。非婚生子女与婚生子女对其生父母享有平等的继承权。司法实践中，对认定非婚生子女发生争议的，由人民法院作出裁决。n养子女。养子女因收养关系而产生。n有扶养关系的继女子。继子女是指前妻或前夫所生的子女，与继父或继母没有血缘关系，所以继子女原则上只能继承生父母的遗产，而不能继承继父母的遗产。n父母。继承法第10条规定：“本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。”n兄弟姐妹。继承法第10条规定：“本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”n祖父母、外祖父母。n对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。n2、法定继承的顺序、法定继承的顺序n（1）法定继承的顺序n我国法定继承分为两个顺序：n第一顺序继承人包括：配偶、子女、父母、代位继承人，对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。n第二顺序继承人包括：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。n（2）法定继承顺序的效力n继承法第10条规定：“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”应注意以下三点：n在法定继承中，不是由法定继承人范围中所有的人同时继承，而应根据先后顺序，先由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。n不论第一顺序继承人有多少，也不论第二顺序继承人有多少，只要第一顺序还有一个人继承，就排斥了一切第二顺序继承人继承。n“没有第一顺序继承人继承的”，是指不存在第一顺序继承人，或者虽存在第一顺序继承人，但都放弃了继承权或者丧失了继承权。n3、代位继承、代位继承n（1）代位继承的概念和法律特征n它具有以下特征：n被代位继承人仅限于被继承人的子女。n被继承人的子女必须先于被继承人死亡。n代位继承人的代位继承基于被代位继承人的继承权而成立，如果被代位继承人丧失继承权，代位继承权就不能成立。n代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲。n不论代位继承人人数多少，只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。n代位继承只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承或者遗赠。n（2）代位继承与转继承的区别n转继承是指继承人或受遗赠人在继承开始后，分割遗产之前死亡，其应得的遗产份额，转由其法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人继承。转继承与代位继承虽有相似之处，但在法律上是两种继承关系。n代位继承中，被代位人先于被继承人死亡；转继承中，第一次继承中的继承人后于被继承人死亡。这个区别是最重要和决定性的。n4、遗产的分配、遗产的分配n在法定继承中，当同一顺序继承人为二人以上时，就产生每个继承人应分得多少遗产份额的分配问题。n对特定情况下不均等分配遗产，应注意以下几点：n对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时应当予以照顾。n对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。n有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。n继承人协商同意的，也可以不均等。n1、遗嘱继承和遗赠的概念、遗嘱继承和遗赠的概念n遗嘱是公民生前所作出的对其死亡后所遗留的个人财产和其他个人事务如何处理的意思表示。n民法上的遗嘱，主要是处分财产的遗嘱。（四）遗嘱继承和遗赠（四）遗嘱继承和遗赠n遗嘱继承就是公民在生前用遗嘱方式指定死后其个人财产由法定继承人中的一个或数个人继承。n遗嘱如果未处分全部遗产，那么其余部分遗产仍应按法定继承分配。n遗赠与遗嘱继承在采用遗嘱方式处分遗产这点上是相同的，二者的区别在于接受遗产的人的范围不同接受遗产的是法定继承人范围内的人，就是遗嘱继承；n接受遗产的是法定继承人范围以外的人，就是遗赠。n2、遗嘱的有效条件、遗嘱的有效条件n（1）主体合法n主体必须有完全民事行为能力。n立遗嘱人必须是年满18周岁、精神正常的有完全民事行为能力的公民。n未满18周岁或有精神病和呆傻症的公民所立的遗嘱是没有法律效力的。n立遗嘱人的意思表示必须真实。（2）客体合法n遗嘱所处分的财产必须是立遗嘱人的个人合法财产。遗嘱如果处分了与他人共有的财产或不属于立遗嘱人个人所有的财产，遗嘱就要部分或全部无效。n遗嘱所处分的财产必须是立遗嘱人死亡时遗留的财产。n（3）内容合法n遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。n遗嘱必须为胎儿保留必要的继承份额。n遗嘱内容不得违反其他法律。n（4）形式合法n公证遗嘱。遗嘱人到国家公证机关办理了公证手续的书面形式的遗嘱。n自书遗嘱。由遗嘱人本人亲自书写的遗嘱。本人必须签名，并注明年、月、日方为有效。n代书遗嘱。遗嘱人委托他人代笔书写的遗嘱。应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。n录音遗嘱。由遗嘱人口述经录音设备录制，以录音磁带记录遗嘱人意思的遗嘱形式。n口头遗嘱。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，危急情况解除后，遗嘱人能够用其他方式重新设立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。n3、遗嘱的变更和撤销、遗嘱的变更和撤销n继承法第20条第1款规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。”撤销、变更遗嘱的方法可以有明示和默示两类。明示包括：n发表声明。直接发表声明，变更原遗嘱的某一部分或撤销原遗嘱。n再立新遗嘱。新遗嘱的内容部分或全部否定了原遗嘱，就在实际上变更或撤销了原遗嘱。n4、遗赠扶养协议、遗赠扶养协议n遗赠扶养协议，是一方扶养对方终生而对方将个人遗产的全部或部分遗赠给扶养人的协议。遗赠扶养协议具有以下法律特征：n它是不同于法定继承和遗嘱继承的第三种继承方式。法定继承体现了国家的意志；遗嘱继承（包括遗赠），体现了立遗嘱人的意志；遗赠扶养协议，则是体现了遗赠人和扶养人的共同意志。n它是一种互助性的转移遗产方式。遗赠扶养协议尽管有协议性质，但不是一般民事、经济合同。n它具有最优先的适用效力。在三种继承方式中，遗赠扶养协议的法律效力是最高的。n1、继承的接受和放弃、继承的接受和放弃n（1）继承的接受n明示。以书面或口头形式向其他继承人、遗嘱执行人或人民法院表示接受继承。n默示。即推定。推定又分两种：以实际行动参加分配或诉讼，可推定为接受。这叫做作为的默示。不参加分配或诉讼，也不表示放弃。这叫做不作为的默示。继承法第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”（五）遗产的处理（五）遗产的处理n（2）继承的放弃n继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头形式表示放弃继承，本人承认或有其他证据证明的，也应当认定其有效。继承放弃具有以下效力：n放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。n继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。n2、遗赠的接受和放弃、遗赠的接受和放弃n遗赠的接受必须“在知道受遗赠后2个月内”表示。继承的接受是没有时间限制的，遗赠的接受却严格受“2个月”的时间限制。n遗赠的接受必须采用明示方式。继承的接受可以明示，也可以默示，继承人不作任何表示，即推定为接受。n3、遗产的分割、遗产的分割n（1）确定继承方式n被继承人遗嘱处分全部遗产的，全部按遗嘱继承或遗赠。遗嘱只处分了部分遗产的，其余部分按法定继承处理。n遗赠扶养协议处分了全部遗产的，全部按协议遗赠。协议只处分了部分遗产的，其余按法定继承处理。n有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的。遗嘱继承人丧失继承权的。遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。遗嘱无效部分所涉及的遗产。遗嘱未处分的遗产。n（2）保留特留份n在分割遗产时，不论任何情况都必须首先为缺乏劳动能力又无经济来源的人及胎儿保留必要的应继承份额。n（3）寡妇有权带产改嫁n继承法第30条规定：“夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何人不得干涉。”n（4）实物分割的原则n继承法第29条规定：“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。”“不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”n（5）隐匿、侵吞、争抢遗产等的继承人少分n继承法若干意见第59条规定：“人民法院对故意隐匿、侵吞或争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。”n凡有虐待被继承人，不尽扶养义务，伪造、篡改或者销毁、隐匿遗嘱等，而情节还不够严重，达不到继承法第7条规定的丧失继承权程度等违法行为的，也都可以参照这个规定的精神而适当减少他们的应继承份额。n4、被继承人债务的清偿、被继承人债务的清偿n（1）被继承人债务必须严格限于被继承人生前的个人债务。n被继承人与他人的共同债务，不能视为被继承人的个人债务，债权人的追偿不受此限。n被继承人生前因继承人能尽而不尽义务所欠的债务，即使遗产不足清偿，继承人仍应负清偿责任。这是因为这样的债务也不能视为被继承人的个人债务，而应视为继承人所欠的赡养费。n（2）清偿被继承人的债务以遗产价值为限。n（3）执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。n（4）遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；n（5）继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第33条和民事诉讼法第180条的规定清偿债务。n（6）如果放弃继承或受遗赠的，即不再承担任何清偿责任。n（一）经济法概述（一）经济法概述第八章第八章 经济法经济法n1、经济法概念n经济法是调整经济生活中特定的权利义务关系的法律规范的总称。n2、经济法体系n一般认为经济法体系由市场主体法、市场秩序法和市场调控法三大块法律、法规组成。n3、经济法律关系n经济法律关系是指当事人根据经济法的规定进行的行为或根据经济法律规定的事实产生的权利义务的社会关系。n4、经济法的调整方法n民事方法；行政方法；刑事方法。n5、经济法的立法特点n法律、法规数量多；立法机构多；法律、法规调整的领域极为广泛。n6、经济法在市场中的作用n经济法在当前市场经济环境中，主要起两个方面作用：n一是规范行政管理部门的管理经济的行为；n一是调整各主体的权利义务关系。n1、合同的概念和特征n合同是当事人之间明确权利义务关系的协议，其内容包括设立、变更、消灭一定民事权利义务关系。合同的特征主要有三个：n合同是平等主体之间进行的一种民事行为；n合同的主体在法律上一律平等；n合同是为满足一定目的的合法行为，体现了当事人真实意思表示。（二）合同法（二）合同法n2、合同的种类n口头合同与书面合同；n双务合同与单务合同；n有名合同与无名合同；n诺成合同与实践合同；n格式合同与非格式合同。n3、订立合同的程序n订立合同主要有两个程序，即要约和承诺。n4、合同的主要条款n合同的主要条款是合同法为方便不太熟悉合同法律制度的当事人而提出的建议条款，它包括九个部分：n合同双方当事人的姓名、名称、法定代表人、住所、联络方式。n合同的标的。n标的的数量。n标的的质量。n价款或报酬。n履行的期限、地点和方式。n合同的担保。n违约责任。n解决争议的方法。n5、合同的效力n合同根据性质可分为普通合同与特殊合同，诺成合同为普通合同，此类合同一经承诺即成立，一成立即生效；n特殊合同在合同成立的基础上还需要经过其他程序或满足一定条件才能生效。n合同生效时间的确定：n依法成立的合同，自成立时生效，主要指诺成合同。n需要登记或审批的合同，自登记审批后生效。n当事人可以约定合同的附期限，附期限的合同，自期限届至时生效。n附条件的合同，自条件成就时生效。n附解除条件的合同，自条件成就时失效。n6、合同履行的原则n实际履行原则；n全面履行原则；n协助履行原则；n在履行合同前、履行合同的过程中和履行合同完毕后的保密原则。n7、合同条款不明确时的履行规则n重新协商和依照合同法的规定解决争议。n根据合同法第61条的规定，由当事人签订补充协议，就合同中的疏漏之处进行补救，如果能够按照合同的条款推定明确当事人的权利义务关系的，就根据合同条款的推定对合同予以解释；n如果能够依照交易习惯明确当事人的权利义务关系的，就依照交易习惯予以解释。n当根据合同法第61条的规定不能解决争议时，就按照合同法第62条的规定解决争议。n8、合同的变更n合同的变更是指合同原来约定的权利义务关系发生了变化。合同变更以协议变更为主，如果当事人之间不能达成协议的，则由仲裁机构或法院决定是否变更。n对合同不能按照原定条件履行负有责任的当事人要承担对方因此受到的损失。n合同变更的内容必须明确具体，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。n9、合同的转让n合同的转让是指合同的一方当事人将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的法律行为，也就是合同的主体发生了变化。合同转让时应注意五个问题：n债权人转让债权应当通知债务人，否则该转让对债务人不发生效力。n债务人对原债权人享有债权，并先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。n债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人的同意。n法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记等手续的，应当依照规定办理。n合同一方当事人发生变化的：n在签订合同后与其他法人或者其他经济组织合并的，由合并后的法人或者其他经济组织行使合同的权利，履行合同的义务；n当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利义务享有连带债权，承担连带债务；n合同的当事人发生合并或者分立后，承受原合同的新主体不得以任何理由拒绝承担合同的义务。n10、合同的权利义务终止n合同的权利义务终止是指合同的权利义务关系因一定的法律事实的出现而归于消灭的情况，双方当事人从权利义务终止时就不再享有合同权利，也不再负有合同义务。合同的权利义务终止原因包括：n合同得到履行、合同解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归一人和法律、法规规定的或者当事人约定终止的其他情形。n11、解除合同n当事人订立合同后，在履行合同的阶段出现了原来没有预想到的情况，致使合同在事实上不能履行或者履行已经没有必要，从减少损失的目的出发，当事人可以依法选择解除合同，以消灭当事人之间的权利义务关系。n解除合同包括约定解除和法定解除，约定解除又包括n当事人延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的以及法律规定的其他当事人可以单方面解除合同的情形。n合同解除后，当事人尚未履行义务的，终止履行合同义务；n12、违约责任n违约责任是指当事人违反合同义务应当承担的法律责任。应注意以下几个问题：n承担违约责任的原则，我国的合同法以严格责任原则为主，只要当事人过了履约期限仍未履约或未完全履约，即构成违约。n预期违约的情况，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。n当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求在一定的期限内支付价款或报酬以及相应的利息。n当事人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。但是当出现法律上或事实上不能履行的、债务的标的不适于强制履行或者履行的费用过高、债权人在合理的期限内未要求履行的情况时，可以不再履行合同。n质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。n当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。n当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，再依照法律规定或者按照约定解决。n13、违约种类n违约是指当事人不能履行或者不能完全履行合同约定的义务，在实践中不能履约或不能完全履约的情况主要有以下五种：n拒绝履行合同义务；n不适当履行合同义务；n逾期履约，也称迟延履约；n部分履约；n违约责任与侵权责任竞合，当事人因违约造成对方人身、财产权益受损的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。n14、承担过错违约责任的条件n所谓过错违约责任是指合同法律制度对当事人承担违约责任的规定的特别条件，其基本特征就是确定部分种类的合同（如赠与合同和保管合同）的违约构成和违约的损害赔偿责任承担的条件。n15、承担违约责任的方式n确定当事人违约后，要根据具体情况让违约人承担相应的法律责任：n继续履行合同；n违约补救，包括修理、更换、重作、退货、减少价款、减少报酬等方式；n支付违约金；n定金责任。n16、不构成违约责任的情况n我国的合同法将不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况称为不可抗力。n法律另有规定当事人在履行合同过程中不适用不可抗力情况的除外。n当事人迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除其履行合同的责任。n发生不可抗力后必须及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，能够通知对方没有通知的，应当承担相应的责任。n发生不可抗力需要免责的，应当提交有关部门的证明文件。n当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大。当事人对此没有采取必要的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。n1、反不正当竞争法的由来和发展n经济法在很大程度上是为市场经济服务的，而市场经济的核心内容是市场秩序，反不正当竞争法的目的和作用都是为了维护正常的市场秩序。（三）反不正当竞争法（三）反不正当竞争法n1890年美国通过了保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法，即谢尔曼法，被公认为现代竞争法产生的开端。n1914年美国又制定了克莱顿法和联邦贸易委员会法，基本上奠定了美国以反托拉斯法为典型表现形式的现代竞争法的框架。n1896年德国制定了系统的反不正当竞争法，确立了维护正常的市场秩序的基本原则。n1900年的保护工业产权巴黎公约以国际条约的形式对不正当竞争的概念作了明确的规定。n2、我国反不正当竞争法的执法机构n工商行政管理局专管的行为；n工商行政管理局和其他部门分工管辖的行为；n反第7条规定的地方封锁行为，经营者借机销售质次价高的商品，滥收费用的行为由工商行政管理局管辖。n反第8条规定的商业贿赂行为，不构成犯罪的由工商行政管理局管辖。n反第10条规定的侵犯商业秘密行为，行为人按其行为后果分别承担相应的民事责任、行政责任及刑事责任，人民法院、公安部门和工商行政管理局都有权管辖。n3、反不正当竞争法的法律关系n反不正当竞争法是专门调整市场秩序和市场行为的法律，我国的反不正当竞争法规定了11类不正当竞争行为。n这些行为是由一定的主体进行的，包括从事不正当竞争行为的主体和受到不正当竞争侵害的主体。n这些主体就是生产、销售、消费、使用者，以及反不正当竞争法的执法者；n反不正当竞争法律关系的客体是一定的产品、服务、信誉、信用、无形财产权；n11种不正当竞争行为n（1）假冒、虚假不正当竞争行为，包括：n假冒他人注册商标的行为。n擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，使购买者误认为是该知名商品。n擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。n在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。n伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。n对商品质量作引人误解的虚假表示。n（2）商业贿赂行为n（3）虚假广告行为n（4）侵犯商业秘密行为n（5）违法有奖销售行为n（6）搭售行为n（7）低价倾销行为n（8）诋毁竞争对手行为n（9）限制竞争对手行为n（10）不当行政干预行为和地区封锁行为n（11）不正当投标行为和不正当招标行为n一、公司法概述n1、公司法及其调整对象n公司法是调整公司的成立、变更和终止过程中产生的权利义务关系，调整公司的股东、各公司机关之间的权利义务关系，以及调整对公司行为进行监管关系的法律规范的总称。n调整的对象主要有：投资者之间的权利义务关系，公司成员的财产关系，股东与管理者的关系，以及公司的对外关系。n我国的公司法制定于1993年12月，后于1999年12月、2004年8月和2005年10月经过3次修改。（四）公司法（四）公司法n2、公司法的特征n（1）以强制性规范为主；n（2）注重公司自治；n（3）公司法的国际性增强，05年修改的公司法吸取了国际上的做法，如累积投票、独立董事、表决回避、公司人格否定、股东派生诉讼等制度。n3、公司制度概述n（1）公司的法律地位。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，包括各种动产权利、不动产权利、知识产权权利和法人所能够享有的其他民事权利。n（2）公司行为的责任归属。公司是具有法人资格的经济组织，是能够以自己的名义独立享有民事权利和承担民事责任的主体。公司的民事权利能力由公司的法定代表人和授权代表人行使，公司成员因履行职务的行为给他人造成损失的，由公司承担责任。n（3）公司的有限责任。公司是股东以其出资对公司承担责任，公司以其全部资产对外承担责任。n4、公司的类型n（1）有限责任公司。有限责任公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对外承担责任的企业法人；n（2）国有独资公司。国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司；n（3）一人有限责任公司。一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司；n（4）股份有限公司。股份有限公司是指公司的全部资本划分为等额股份，股东以其所持有股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对外承担责任的企业法人。n二、公司法人治理结构n1、公司法人治理结构n是指公司行使民事行为能力的组织机构状态和管理模式，包括确定公司权力机构股东会（股东大会）的职权，确定公司的权力执行机构董事会及其成员的职权及权利义务，确定公司经营管理和行政事务负责人经理的职权及权利义务，确定公司监管机构监事会的职权及权利义务，使公司能够在公司章程和公司法规定的范畴内顺利地进行生产经营及对外交往。n2、公司权力机构n公司的权力机构是指有限公司的股东会和股份公司的股东大会。公司权力机构由股东参会形成，参会股东所代表的拥有表决权的股份达到法定比例时，即可对议案通过决议。n3、董事会n董事会是公司依法行使日常经营管理权的权力执行机构。由董事组成，董事是由股东会（股东大会）选举出来的董事会成员，他们根据公司章程和公司法的规定，充任公司代表和负责公司权力执行事务。n独立董事是指非依其出资（持股）份额，而因其在社会上具有较高的知名度和信誉度而当选的董事，在组织关系上，独立董事不是公司的雇员，不担任公司具体的经营事务和管理事务。n4、经理n经理是公司的日常经营管理和行政事务的负责人，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，依照公司章程、公司法和董事会的授权行使公司经营权力，并有任免经营管理干部的权力。n5、监事会n监事会是公司为了保障财产安全不受公司高管侵犯而设立的监督机构，是公司机关的一个组成部分。监事会成员不得少于3人，由股东会（股东大会）选举产生，董事、高级管理人员不得兼任监事。n三、公司的基本财产制度n1、公司的资本制度n公司的注册资本是公司设立时所有的资产，是投资者在公司登记机关登记的实际出资额的总和。n股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；n以实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权等法律、行政法规允许的其他形式出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。n2、公司财务制度n（1）公司财务报表；n（2）资产负债表；n（3）损益表；n（4）利润分配表。n3、公积金制度n（1）法定公积金；n（2）资本公积金；n（3）任意公积金。n4、公司盈利分配的顺序n（1）缴纳所得税；n（2）弥补上年亏损；n（3）提取法定公积金；n（4）向优先股股东分配；n（5）提取任意公积金；n（6）有限责任公司普通股的分配；n（7）股份有限公司的分配。n5、公司债券制度n公司债券是公司对外负债的一种融资工具，包括债券金额、利率、偿还期限等三个主要内容。n四、公司及股东救济制度n（1）累积投票，指股东在选举董事和监事的一种表决方式，股东的表决票数由自有的表决股份数额乘以候选的董事、监事人数组成，股东可以将表决票数平均投给每一候选人，也可将所有的票数都集中投给中意的部分或者一个候选人。对表决权比较小的股东而言，这种表决方法能够使他们在竞争个别董事监事的票数获得相对多数，从而实现抗衡大股东的目的。n（2）对公司决议错误的救济，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60内，请求人民法院撤销。n（3）股东派生诉讼，指当公司的董事会、监事会面临公司权益受损，拒绝提起诉讼维护公司利益时，股东有权以自己的名义提起诉讼，要求公司债务人偿债或者要求加害人赔偿公司损失的一种诉讼行为。n（4）公司人格否定制度，指当公司无力偿还外债时，债权人发现股东在履职过程中有违法和违反公司章程的情形，有权要求股东与公司承担连带责任的一种特殊的民事责任制度。这种制度是对公司债权人的一种特别保护。n（5）公司僵局的解决，指有限责任公司的股东因分红和参与经营管理公司等行权事项发生争议，且不能达成妥协时，非控股股东有权请求控股股东收购其股份，或者要求解散公司的一种解决股东争议的方法。n五、公司合并和分立制度n1、公司合并n公司合并是指由二家或者二家以上的公司依照法定的程序和条件合并成一家公司，合并各方的债权债务由合并后的公司完全承受。n2、公司分立n公司分立是指一家公司依照法定的程序和条件，在清偿外债或者对债务作出债权人认可的安排之后分成二家或者多家公司的法律制度。n公司分立分既有派生分立和新设分立两种。n六、公司的解散和清算n1、公司解散制度n公司解散是指公司章程规定公司存续期间已经届满、或者规定的事由出现，或者公司遇到了不能克服的经营困难，股东会（股东大会）通过决议决定解散公司的一种法律制度。n2、公司清算制度n公司清算是指公司出现公司法第181条规定的事由时，依法解散，在解散过程中收集和变卖公司财产清偿债务，并将剩余财产优先按照公司章程规定的金额分配给优先股股东，剩余财产按照股东出资比例或持股份额平均地分配给普通股股东的一种法律制度。n七、有限责任公司法律制度n1、有限公司的出资n股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。n其中全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30。n2、股权的法律性质n股权是股东出资后可对公司主张的权利，包括请求分配利润权、表决权、知情权和监督权。n股权是一种由自益权和共益权结合的综合权，是公司产生和存续的人合性基础条件。n3、股份转让制度n有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，除了公司章程有不得转让的规定，转让股权无须经过其他股东的同意。n4、公司章程n有限责任公司的章程反映了公司的权利能力。n5、股东会制度n（1）股东制度；n（2）股东的权利；n（3）股东会的法律地位。n6、董事会制度n有限责任公司设董事会，由3至13名董事组成，规模较小的公司可只设一名执行董事，不设董事会。n7、经理制度n经理是公司的日常经营管理负责人，由董事会决定聘任或者解聘。经理列席董事会会议，经理对董事会负责。n8、监事会制度n监事会是公司的专门监督机构的公司机关，负责对公司高管是否履行职责进行监督，监事会的监督对象是公司高管，监督的主要内容为高管在管理公司活动中是否遵守了勤勉和忠实的义务，是否有违反公司章程和违法的行为。n八、一人公司制度n一人公司即公司法规定的一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，它是在突破个人经营企业应承担无限责任的传统模式中发展出来的新型企业。n为增强股东偿还债务的能力，提高一人公司的最低注册资本（人民币10万元）；n为保证一人公司的财产真实性，规定股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。n一人公司只有一个股东，公司的章程由股东一个人制定。n为防止个人股东滥用公司行为的解释权，公司法规定股东在行使公司法列举的股东会权利时，应当以书面形式作出，并签字后置于公司，以备审计和债权人质询。n九、股份有限公司制度n1、股份有限公司的法律性质n股份有限公司是指依照公司法规定的条件和程序成立的，拥有自己独立的财产、健全的组织机构、能够独立行使权利和承担法律责任的企业法人，此类法人的财产分为等额的股份，股东以其持有的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对外承担责任。n2、股份公司的设立方式n（）发起设立；（2）募集设立。n3、股票制度n股票是股份公司的资产在法律上的表现形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证，持有股票者即为股东，凭票享有股权，包括受益权和民主权。n4、股东大会制度n股份公司由股东组成股东大会，股东大会是公司的权力机构，依照公司法的规定行使职权。n5、董事会制度n股份公司的董事会成员为5人至19人，董事会的职权与有限公司董事会相似。董事长为公司的法定代表人。n6、监事会制度n监事会是公司保护自身财产安全和维护股东合法权益的专门监管机构，其职能与公司的财产安全却有重要的关系，若能按照公司章程规定的权责行使内部监管权，可在很大的程度上制止和抑制公司高管损公肥私、假公济私和化公为私的行为。n一、保险制度n1、保险及其法律性质n保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。（五）保险法（五）保险法n2、保险法n保险法是调整保险人与投保人、被保险人以及受益人之间因保险合同的订立、变更、转让、履行、解除及承担法律责任过程中产生的各种权利义务关系，规范保险业主体的设立、变更、消灭过程中产生的各种权利义务关系，以及规范保险业主体内外组织活动过程中产生的各种权利义务的法律规范的总称。其基本法是保险法。n3、保险法的基本原则n（1）守法原则；n（2）公平竞争原则；n（3）保险利益原则；n（4）最大诚信原则；n（5）保险代位求偿原则；n（6）损害赔偿原则。n二、保险合同制度n1、保险合同的法律性质n保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，其中投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同负有支付保险费义务的单位或个人，保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司，合同的内容是双方约定的保险标的、保险金额、保险责任范围、免责范围、保险费率、保险期间，以及保险人、投保人、被保险人、受益人的权利义务。n2、保险当事人的主要义务n（1）保险人的主要义务：n告知义务；n赔付义务；n附随义务，保险人须承担投保人或被保险人为减少保险标的的损失而付出的施救费用、诉讼费用和理赔费用。n（2）投保人、被保险人和受益人的主要义务有：n缴纳保费；n危险增加通知义务；n保险事故的补救义务；n保险事故发生后的通知义务。n3、订立保险合同的条件n（1）主体条件。保险合同主体的第一方是保险人，即有相应资质的保险公司，第二方有投保人、被保险人和受益人三种；n（2）保险利益。保险法规定，财产保险利益须为法律上承认的利益，投保人须对保险标的拥有所有权、或者处分权、收益权、使用权、占有权、合法的利益期待权。人身保险利益，投保人与被保险人之间须有密切关系，包括经济上的和人身上的利害关系。n4、保险合同的主要条款n保险合同的主要条款包括：n保险标的及价值；n保险金额；n保险费的支付和保险期限；n保险责任；n保险合同的特约条款；n当事人约定的格式合同中没有的内容，包括协议条款、保证条款和附加条款等。n5、无效保险合同的情形n签定保险合同的当事人保险主体资格不合格；n意思表示不真实。n保险客体不合法。n6、保险合同的成立、变更、解除和终止n（1）保险合同的成立。n（2）保险合同的变更。n（3）保险合同的解除。n（4）合同的终止n（5）无效保险合同n7、保险合同的履行n（1）通知与索赔。投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人，并提交保险事故证明及损害结果证明，提出索赔请求。n（2）理赔。保险人收到索赔请求后，应及时作出核定。对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后10日内，履行赔偿或者给付保险金义务。n8、保险欺诈及其法律后果n保险法对保险欺诈有以下三种处理情况：n被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除保险合同，并且不退还保险费。n投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，也不退回保险费。n虚报损失，保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。n三、财产保险合同n1、财产保险制度n财产保险是保险法规定的以各种物质财产和特定的权益为保险标的，保险人承担保险标的因遭受各种自然灾难、意外事故和违法违约行为所造成的经济损失的赔偿责任的一种法律制度。构成保险危险有下列三个条件：n可保危险；n危险具有偶然属性；n保险估价。n2、保险合同成立包括以下文件n（1）投保单；n（2）保险单；n（3）批单。n3、保险标的转让n在保险公司签发保险单后，被保险人的保险标的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，双方依照保险法的规定办理合同的变更，实际上是被保险人的变更。n货物运输保险合同和双方另有约定保险标的物不可转让的保险合同不得转让。n4、保险合同解除。n5、保险事故的处理n施救措施费用，当保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或减少损失，因此所支出的必要的和合理的费用由保险人承担。n申请赔偿，应当提供保险财产损失清单、救护费用清单以及必要的账册、单据和有关部门的证明。保险赔偿金额一经保险合同的双方确认，保险人应当在10日内一次支付赔偿结案。n索赔时效。如果被保险人从通知保险人发生保险事故的当天起3个月内不向保险人提供必要的文件和资料的，或者从保险人书面通知之日起1年内不领取应得的赔款，即作为自愿放弃索赔权益。n部分损失，保险标的发生部分损失时，在保险人赔偿后30日内，投保人可以终止合同；n四、人身保险法律制度n1、人身保险概述n人身保险是以人的寿命和身体作为保险标的的一种保险，投保人与保险人通过订立人身保险合同，约定投保人按时交纳一定的保险费，在被保险人或受益人因疾病或遭受意外事故而致伤残或死亡时，或在保险期满时，保险人一次或按期向其支付医疗费或保险金的一种法律制度，包括预知结果的人寿保险和无法预知结果的意外伤害险两种法律行为。人身保险的分类如下：n强制保险与自愿保险；n人寿保险，是指以被保险人在一定时期或终身的死亡或生存为给付条件的一种保险。n2、人身保险合同的主要内容n（1）保险利益。n（2）人身保险投保的特别规定。n（3）保险合同转让的特别限制。n（4）人身保险合同中止的情形。n（5）人身保险合同恢复及解除。n（6）受益人。n（7）保险金的给付。n（8）保险金的丧失。n（9）被保险人的自杀。n（10）被保险人的犯罪。n（11）保险人不享有代位追偿权。n3、解除合同n投保人解除合同，已经交足2年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起30日内，退还保险单的现金价值；n未交足2年保险费的，保险人按照合同的约定在扣除手续费后，退还保险费。n五、保险公司法律制度n1、保险公司的设立n保险公司的设立和更名的审批由保监会负责进行，保险实行分业经营原则，并应有相应的资本金条件，在全国范围内开办保险业务的保险公司，其实收货币资本金不低于5亿元人民币，在特定区域内开办业务的保险公司实收货币资本金不低于人民币2亿元。n2、保险公司的变更n保险公司变更的范围包括：n公司变更名称；n增减注册资本；n变更公司或者分支机构的营业场所；n调整业务范围；公司分立或者合并；n修改公司章程；n变更出资人或者持有公司股份10%以上的股东；n保监会规定的其他变更事项。n3、保险公司的清算n保险公司因分立、合并或者公司章程规定的解散事由出现，经保监会批准后解散，并依法成立清算。n4、保险公司的组织形式n保险法第69条规定保险公司应当采取股份有限公司或者国有独资公司形式，不包括普通的有限责任公司形式和合伙形式的企业。n一、劳动法概述n1、劳动法n劳动法是调整劳动关系的一个独立的部门法。劳动法的主要调整对象是劳动关系，劳动关系刚出现时，是由雇主和雇工之间明确各自的权利义务关系，事实证明仅由雇主和雇工之间确定劳动关系极易引发社会问题，要稳定生产关系和社会经济秩序，必须要由国家行政干预，而国家将实践中成功的行政干预劳动关系措施规范化和具体化时就形成了劳动法。（六）劳动法及社会保险法律制度（六）劳动法及社会保险法律制度n2、劳动法的调整对象n我国的劳动法的调整对象是劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系。劳动关系中所指的劳动是指雇工劳动，不包括尽国防义务的军事劳动，被法院判决的强制劳动，家庭成员之间提供家务劳动和家庭生产劳动，以及没有报酬的单方服务行为。n3、劳动法律关系n劳动法律关系，是指劳动者与用人单位（雇主）之间，依据我国劳动法律、法规所形成的权利义务关系，这种权利义务关系贯彻劳动过程始终，并延伸至劳动开始前的劳动培训阶段和劳动行为终止后的治疗疾病和退休养老阶段。n劳动法律关系由主体、客体和内容三个要素构成，n主体是指依照劳动法的规定形成一定权利义务关系的雇工和用人单位（雇主）；n客体是指劳动者和用人单位（雇主）之间的权利义务所共同指向的对象，即劳动者根据劳动合同提供的一定工作量和质量的劳动力；n内容是指劳动者和用人单位（雇主）之间的权利义务，并且为劳动法所肯定或认可。n4、劳动者的权利义务n劳动者的基本权利。劳动法第3条规定，n劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。n劳动者的基本义务主要指劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。n用人单位的基本义务，是指用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。n5、劳动行政法律关系n劳动行政法律关系是指依法管理劳动法律关系的行政主管部门与雇工和雇主之间的行政管理关系。这种行政管理关系主要反映了两个内容：n促使和保障劳动者与雇主之间依法缔结劳动合同并履行各自的权利义务关系。n以行政力量保障雇工和雇主之间兼顾效率和公平的价值取向。n二、劳动合同n1、劳动合同n劳动合同是劳动者与用人单位（雇主）之间确立劳动关系，明确各自权利义务关系的协议。n劳动合同是依据劳动法的规范制定而成，劳动者将根据合同的约定提供劳动力，用人单位（雇主）也将根据合同的约定为劳动者提供劳动报酬、劳动安全、劳动福利和劳动保险。n2、劳动合同的主体n（1）劳动合同的主体是劳动者和用人单位（雇主），根据我国劳动法的规定，劳动者的基本条件是年满16周岁，技术工种还要求劳动者受过必要的技术培训和一定的身体素质，有些工种还要求劳动者有一定的身份；n（2）雇主的条件是在劳动行政管理部门登记注册，满足必要的劳动安全卫生条件，有支付约定报酬的财政能力，以及满足劳动行政管理部门规定的其他条件。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。n3、劳动合同的订立n劳动者须认清用人单位是否经过劳动管理部门合法登记注册，对方所要求的劳动是否具有符合国家规定的安全条件和安全保障，对方是否能够按照国家劳动法的规定提供劳动保险和劳动福利，以及能否满足继续劳动教育等义务。n用人单位要核实对方是否符合国家规定的劳动者的年龄条件、身体条件、身份条件、教育资格和技术等级条件，以及是否符合当地政府规定的用工条件。只有双方都核实了这些条件的真实性后，才能签订合同。n劳动合同经双方签字盖章后生效，特殊的劳动合同需要政府有关部门的批准、登记，要将有关的批准和登记作为合同成立的条件。合同成立后各方须受合同规定的义务约束。n4、劳动合同的主要条款n劳动合同的主要条款包括：n合同的主体；n劳动合同期限；n工作内容；n劳动保护和劳动条件；n劳动报酬；n劳动纪律；n保密条款；n劳动合同终止的条件；n违反劳动合同的责任；n当事人约定的其他条款。n5、集体劳动合同n企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。n集体合同由工会代表职工与企业签订；n没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。n依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。n6、无效劳动合同n无效劳动合同指订立合同的一方或双方有下列情况之一的，就被劳动法认定为无效：n违反法律、行政法规的劳动合同。n采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。n7、用人单位解除劳动合同的情况n劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，被依法追究刑事责任的。n(1)劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人；n(2)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；n劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；n劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。n用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。n（3）劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；n女职工在孕期、产期、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其他情形。n8、劳动者解除劳动合同的情况n劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：n在试用期内的；n用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；n用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的n三、劳动争议n1、劳动争议解决的方式n用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。n2、劳动争议调解委员会n在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会，由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。n3、劳动争议仲裁委员会及其工作n劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。n仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。n四、劳动社会保障制度n1、劳动社会保险n劳动社会保险是指国家通过劳动法和社会保障法律的形式规定劳动者在遇到劳动风险的情况下获得社会经济帮助的一种法律制度。其具有强制性，各用人单位必须参加社会保险。n2、社会保险的主要内容n社会保险是指保险人、投保人、被保险人和受益人之间形成支付保险费和享受保险利益的一种特殊的权利义务关系。n社会保险包括国家基本保险、用人单位补充保险和劳动者个人储蓄保险三个组成部分，其中国家基本保险属于强制保险，用人单位财政有能力的应尽量投补充保险，国家和用人单位鼓励劳动者个人投保。n3、社会保险的种类n社会保险可分为养老保险、失业保险和工伤保险三种。n其中养老保险包括退休保险、离休保险和退职保险，这三种保险的给付标准都按国家的劳动法规定办理。n4、社会保险基金n社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。n5、享受社会保险的情况n劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：退休；患病、负伤；因工伤残或者患职业病；失业；生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。n6、社会保险近年的规划n凡是应该参加而未参加社会保险的用人单位及其职工，必须限期参加。n加快医疗保险和工伤保险改革。n继续深化养老保险制度改革。n加快基本养老金计发办法的改革，建立定期进行调整的正常机制。n加强社会保险基金管理，尽快建立健全社会保险基金监督组织。n建立管理服务社会化的网络，逐步实行养老金全额拨付和社会化发放。第九章第九章 民事诉讼法民事诉讼法（一）民事诉讼法概述（一）民事诉讼法概述n n1 1、民事诉讼、民事诉讼n n民事诉讼是指人民法院在双方当事人和其他诉讼民事诉讼是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件、经济纠纷参与人参加下，审理和解决民事案件、经济纠纷案件的活动，以及因这些活动而产生的诉讼法律案件的活动，以及因这些活动而产生的诉讼法律关系。关系。n n2 2、民事诉讼法、民事诉讼法n n调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人民事诉调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人民事诉讼行为的法律规范的总和，称为民事诉讼法。讼行为的法律规范的总和，称为民事诉讼法。n n民事诉讼法有形式意义和实质意义的区分。民事诉讼法有形式意义和实质意义的区分。n n形式意义上的民事诉讼法是指民事诉讼法典，即形式意义上的民事诉讼法是指民事诉讼法典，即国家最高权力机关颁布的关于民事诉讼的系统性、国家最高权力机关颁布的关于民事诉讼的系统性、专门性法律。专门性法律。n n广义上的民事诉讼法是指宪法和其他法律中有关广义上的民事诉讼法是指宪法和其他法律中有关民事诉讼的规范，以及最高人民法院所作的有关民事诉讼的规范，以及最高人民法院所作的有关民事诉讼的司法解释等。民事诉讼的司法解释等。n n3 3、民事诉讼法的效力、民事诉讼法的效力n n民事诉讼法的效力是指民事诉讼法的适用范围，民事诉讼法的效力是指民事诉讼法的适用范围，即民事诉讼法对什么人、什么事、在什么时间和即民事诉讼法对什么人、什么事、在什么时间和空间适用。空间适用。n n（1 1）对事的效力；）对事的效力；n n（2 2）对人的效力；）对人的效力；n n（3 3）空间的效力；）空间的效力；n n（4 4）时间的效力。）时间的效力。n n4 4、我国民事诉讼法的特有原则、我国民事诉讼法的特有原则n n（1 1）当事人平等原则；）当事人平等原则；n n（2 2）辩论原则；）辩论原则；n n（3 3）调解原则；）调解原则；n n（4 4）处分原则；）处分原则；n n（5 5）人民检察院监督民事诉讼原则；）人民检察院监督民事诉讼原则；n n（6 6）支持起诉原则；）支持起诉原则；n n5 5、民事审判的基本制度、民事审判的基本制度n n（1 1）两审终审制度）两审终审制度n n（2 2）公开审判制度）公开审判制度n n（3 3）合议制度）合议制度n n（4 4）回避制度）回避制度n n（5 5）陪审制度）陪审制度（二）民事诉讼的主要制度n n1 1、主管、主管n n人民法院的主管是指人民法院受理和解决一定范人民法院的主管是指人民法院受理和解决一定范围内民事案件的权限，即确定人民法院和其他国围内民事案件的权限，即确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。权范围。n n依据依据民事诉讼法民事诉讼法规定，我国法院主管范围如规定，我国法院主管范围如下：下：n n民法调整的财产关系以及与财产关系相联系的人民法调整的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系所引起的争议。身关系所引起的争议。n n婚姻法调整的婚姻家庭关系引起的争议。婚姻法调整的婚姻家庭关系引起的争议。n n经济法规、劳动法规调整的经济关系，劳动关系经济法规、劳动法规调整的经济关系，劳动关系引起的争议，法律明文规定依照民事诉讼程序审引起的争议，法律明文规定依照民事诉讼程序审理的案件。理的案件。n n其他法律调整的社会关系引起的纠纷，法律明文其他法律调整的社会关系引起的纠纷，法律明文规定，依照民事诉讼程序审理的案件。由最高人规定，依照民事诉讼程序审理的案件。由最高人民法院的规定性文件规定的案件，如部分专利纠民法院的规定性文件规定的案件，如部分专利纠纷案件。纷案件。n n此外，对于人民法院主管的海事、商事案件，以此外，对于人民法院主管的海事、商事案件，以及涉外海事案件，都有明确的规定。及涉外海事案件，都有明确的规定。n n2 2、管辖、管辖n n（1 1）管辖的概念和意义）管辖的概念和意义n n法院管辖指各级人民法院和同级人民法院之间，法院管辖指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件、经济案件的分工和权限。受理第一审民事案件、经济案件的分工和权限。n n人民法院对民事案件的审判是解决民事纠纷的最人民法院对民事案件的审判是解决民事纠纷的最终手段。正确确定一审人民法院的管辖权，不论终手段。正确确定一审人民法院的管辖权，不论在理论上还是在实践中都具有重要意义。具体有在理论上还是在实践中都具有重要意义。具体有以下意义：以下意义：n n有利于各个人民法院明确自己的管辖范围，使有利于各个人民法院明确自己的管辖范围，使其正确行使审判权，合法、及时地审理民事案件。其正确行使审判权，合法、及时地审理民事案件。n n有利于当事人行使诉权，及时起诉，避免因管有利于当事人行使诉权，及时起诉，避免因管辖不明致使当事人投诉无门，费时耗资，导致其辖不明致使当事人投诉无门，费时耗资，导致其合法权益得不到及时保护。合法权益得不到及时保护。n n有利于维护国家主权。对于涉外民事案件，人有利于维护国家主权。对于涉外民事案件，人民法院依照我国法律规定行使管辖权。民法院依照我国法律规定行使管辖权。n n有利于正确确定各级人民法院审理案件的分工，有利于正确确定各级人民法院审理案件的分工，发挥行使审判权的积极性。发挥行使审判权的积极性。n n（2 2）级别管辖）级别管辖n n级别管辖是划分上下级人民法院之间，受理第一级别管辖是划分上下级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。我国人民法院分为四审民事案件的分工和权限。我国人民法院分为四级，级，n n即基层人民法院、即基层人民法院、n n中级人民法院、中级人民法院、n n高级人民法院和最高人民法院。高级人民法院和最高人民法院。n n此外还有专门法院，即军事法院、海事法院和铁此外还有专门法院，即军事法院、海事法院和铁路法院，构成了我国法院的体制。路法院，构成了我国法院的体制。n n我国民事诉讼法确定级别管辖的标准，是以案件我国民事诉讼法确定级别管辖的标准，是以案件的性质和影响范围。的性质和影响范围。n n（3 3）地域管辖）地域管辖n n地域管辖是确定同级法院之间在各自的辖区受理地域管辖是确定同级法院之间在各自的辖区受理第一审民事案件的分工和权限。我国地域管辖是第一审民事案件的分工和权限。我国地域管辖是按照人民法院的行政区域划分一审民事案件的管按照人民法院的行政区域划分一审民事案件的管辖范围。辖范围。n n民事诉讼法确定地域管辖的标准有两个：民事诉讼法确定地域管辖的标准有两个：n n法院的辖区，即同级人民法院间各自行使审判法院的辖区，即同级人民法院间各自行使审判权的空间范围；权的空间范围；n n当事人或诉讼标的与人民法院辖区的关系。当事人或诉讼标的与人民法院辖区的关系。n n根据我国民事诉讼法的规定，地域管辖分为一般根据我国民事诉讼法的规定，地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。n n（4 4）裁定管辖）裁定管辖n n裁定管辖，是以人民法院作出的裁定来确定管辖裁定管辖，是以人民法院作出的裁定来确定管辖法院的。根据我国民事诉讼法的规定，裁定管辖法院的。根据我国民事诉讼法的规定，裁定管辖有两种：有两种：n n移送管辖，指人民法院对已经受理的案件，发现移送管辖，指人民法院对已经受理的案件，发现无管辖权，依照法律规定将该案移交给有管辖权无管辖权，依照法律规定将该案移交给有管辖权的人民法院审理；的人民法院审理；n n指定管辖，指上级人民法院用裁定的方式将某一指定管辖，指上级人民法院用裁定的方式将某一案件交由某一个下级人民法院管辖。案件交由某一个下级人民法院管辖。n n3 3、审判组织、审判组织n n审判组织是人民法院审理民事案件、经济纠纷案审判组织是人民法院审理民事案件、经济纠纷案件的组织形式。分为独任制和合议制。件的组织形式。分为独任制和合议制。n n4 4、当事人、当事人n n（1 1）当事人的概念）当事人的概念n n民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判、调解协议约束的利害关系人。民法院裁判、调解协议约束的利害关系人。n n（2 2）当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力）当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力n n诉讼权利能力，又称当事人能力，是指能够享有诉讼权利能力，又称当事人能力，是指能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力。具有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力。具有这种能力，即是作为民事诉讼当事人的法律资格。这种能力，即是作为民事诉讼当事人的法律资格。n n诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指以自己的行诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指以自己的行为行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力，也就是为行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力，也就是亲自进行诉讼活动的能力。亲自进行诉讼活动的能力。n n（3 3）当事人的更换和追加、诉讼权利的承担。）当事人的更换和追加、诉讼权利的承担。n n当事人的更换是指在诉讼过程中，人民法院将不当事人的更换是指在诉讼过程中，人民法院将不符合条件的当事人换成符合条件的当事人。符合条件的当事人换成符合条件的当事人。n n当事人的追加是指在诉讼过程中，发现应当共同当事人的追加是指在诉讼过程中，发现应当共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，由人民法院通进行诉讼的当事人没有参加诉讼，由人民法院通知其加入诉讼。知其加入诉讼。n n诉讼权利的承担，又称诉讼权利义务的承担，是诉讼权利的承担，又称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼过程中，由于某种情况的发生，一方当指在诉讼过程中，由于某种情况的发生，一方当事人的诉讼权利义务转移给另外的人，由其承担事人的诉讼权利义务转移给另外的人，由其承担该诉讼的当事人的权利义务，继续进行诉讼。诉该诉讼的当事人的权利义务，继续进行诉讼。诉讼权利义务的承担，是基于民事权利义务的转移讼权利义务的承担，是基于民事权利义务的转移而发生的。而发生的。 n n（4 4）法定代表人、非法人团体）法定代表人、非法人团体n n法定代表人是指根据法律、行政命令或者法人章法定代表人是指根据法律、行政命令或者法人章程而产生的，代表法人行使职权的主要负责人。程而产生的，代表法人行使职权的主要负责人。n n非法人团体，是指没有代表人或管理人，又不具非法人团体，是指没有代表人或管理人，又不具备法人条件的，没有取得法人资格的社会组织，备法人条件的，没有取得法人资格的社会组织，如个人合伙、合伙型联营等。非法人团体可以自如个人合伙、合伙型联营等。非法人团体可以自己的名义起诉和应诉，作为诉讼当事人。己的名义起诉和应诉，作为诉讼当事人。n n（5 5）共同诉讼人）共同诉讼人n n共同诉讼，是指当事人一方或双方各为二人以上共同诉讼，是指当事人一方或双方各为二人以上的诉讼。的诉讼。n n共同诉讼的特点是诉讼当事人的合并，即诉讼主共同诉讼的特点是诉讼当事人的合并，即诉讼主体的合并。设立共同诉讼制度的目的，在于通过体的合并。设立共同诉讼制度的目的，在于通过一个诉讼程序来解决涉及多数当事人的民事权利一个诉讼程序来解决涉及多数当事人的民事权利义务争议。义务争议。n n根据我国民事诉讼法的规定，共同诉讼可以分为根据我国民事诉讼法的规定，共同诉讼可以分为两类，即必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。两类，即必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。n n当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，称为必要的共同诉讼；同的，称为必要的共同诉讼；n n当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理诉讼，称同一种类，人民法院认为可以合并审理诉讼，称为普通共同诉讼，或非必要共同诉讼。为普通共同诉讼，或非必要共同诉讼。n n构成普通共同诉讼的条件，除了必须具备诉讼标构成普通共同诉讼的条件，除了必须具备诉讼标的属于同一种类这一实质要件之外，还必须同时的属于同一种类这一实质要件之外，还必须同时具备以下程序要件：具备以下程序要件：n n几个诉讼必须属于同一个人民法院管辖。几个诉讼必须属于同一个人民法院管辖。n n几个诉讼必须适用同一种诉讼程序。几个诉讼必须适用同一种诉讼程序。n n合并审理能够达到精简诉讼程序，提高办案效合并审理能够达到精简诉讼程序，提高办案效率的目的。率的目的。n n（6 6）代表人诉讼）代表人诉讼n n当事人一方或双方人数众多，因而推选代表人到当事人一方或双方人数众多，因而推选代表人到人民法院进行诉讼，称为代表人诉讼。人民法院进行诉讼，称为代表人诉讼。n n代表人诉讼制度的特点在于：代表人诉讼制度的特点在于：n n将共同诉讼制度与代理诉讼制度结合起来，人将共同诉讼制度与代理诉讼制度结合起来，人数众多且确定的多数当事人，可以由当事人推选数众多且确定的多数当事人，可以由当事人推选代表人进行诉讼；代表人进行诉讼；n n当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；讼；n n推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。的权利人商定代表人。n n（7 7）第三人）第三人n n民事诉讼中的第三人，是对他人之间争议的诉讼民事诉讼中的第三人，是对他人之间争议的诉讼标的，具有独立的请求权，或者虽无独立的请求标的，具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但与案件处理的结果有法律上的利害关系，权，但与案件处理的结果有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来的人。因而参加到诉讼中来的人。n n对他人之间诉讼标的的全部或一部分，主张实体对他人之间诉讼标的的全部或一部分，主张实体权利，提出诉讼请求，因而参加诉讼的人，称为权利，提出诉讼请求，因而参加诉讼的人，称为有独立请求权的第三人；有独立请求权的第三人；n n对他人之间的诉讼标的虽然不主张独立的请求权，对他人之间的诉讼标的虽然不主张独立的请求权，但是案件的处理结果与他有着法律上的利害关系，但是案件的处理结果与他有着法律上的利害关系，因而为了保护自己的民事权益才参加到当事人一因而为了保护自己的民事权益才参加到当事人一方进行诉讼的人，称为无独立请求权的第三人。方进行诉讼的人，称为无独立请求权的第三人。n n（8 8）诉讼代理人）诉讼代理人n n根据法律规定或当事人的授权为一方当事人进行根据法律规定或当事人的授权为一方当事人进行诉讼的人，称为诉讼代理人。诉讼代理人具有如诉讼的人，称为诉讼代理人。诉讼代理人具有如下法律特征：下法律特征：n n 诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼。诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼。 同一诉讼代理人只能代理一方当事人，不能同同一诉讼代理人只能代理一方当事人，不能同时代理双方当事人。时代理双方当事人。n n诉讼代理人是维护被代理人利益的诉讼参加人。诉讼代理人是维护被代理人利益的诉讼参加人。n n诉讼代理人分为：诉讼代理人分为：n n法定代理人，是指根据法律的规定直接行使代法定代理人，是指根据法律的规定直接行使代理权的人。法定代理是法律为没有诉讼行为能力理权的人。法定代理是法律为没有诉讼行为能力的人而设立的一种诉讼代理制度，法定代理人的的人而设立的一种诉讼代理制度，法定代理人的代理权，是根据民法、婚姻法等实体法上规定的代理权，是根据民法、婚姻法等实体法上规定的亲权和监护权而产生的；亲权和监护权而产生的；n n委托代理人，接受当事人、法定代理人、法定委托代理人，接受当事人、法定代理人、法定代表人的委托，代为进行诉讼行为的人，称为委代表人的委托，代为进行诉讼行为的人，称为委托代理人。托代理人。 n n5 5、民事诉讼证据的概念和分类、民事诉讼证据的概念和分类n n民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的一切事实。在理论上可以按不同的标准进行分类：一切事实。在理论上可以按不同的标准进行分类：n n按证据的来源分为原始证据和派生证据。按证据的来源分为原始证据和派生证据。n n按证据与待证事实之间的关系分为直接证据和按证据与待证事实之间的关系分为直接证据和间接证据。间接证据。n n按证据与当事人主张的关系分为本证和反证。按证据与当事人主张的关系分为本证和反证。n n根据民事诉讼法的规定，证据的种类包括：根据民事诉讼法的规定，证据的种类包括：n n（1 1）书证；）书证；n n（2 2）物证；）物证；n n（3 3）视听资料；）视听资料；n n（4 4）证人证言；）证人证言；n n（5 5）当事人陈述；）当事人陈述；n n（6 6）鉴定结论；）鉴定结论；n n（7 7）勘验笔录。）勘验笔录。n n6 6、民事诉讼中的证明、民事诉讼中的证明n n民事诉讼中的证明，是人民法院或者当事人依法民事诉讼中的证明，是人民法院或者当事人依法运用证据，查明或确定案件的诉讼活动。运用证据，查明或确定案件的诉讼活动。n n（1 1）证明的对象。证明对象指需要由证明主体依）证明的对象。证明对象指需要由证明主体依法借助证据查明的案件事实，包括：当事人主张法借助证据查明的案件事实，包括：当事人主张的民事实体权益所根据的事实；的民事实体权益所根据的事实；n n当事人主张的具有程序性质的法律事实；证据事当事人主张的具有程序性质的法律事实；证据事实。实。n n（2 2）举证责任和查证职责。当事人在诉讼中对自）举证责任和查证职责。当事人在诉讼中对自己的主张，负有提出证据，以证明其真实的责任，己的主张，负有提出证据，以证明其真实的责任，称为举证责任。称为举证责任。n n举证责任分担的原则是谁主张谁举证；举证责任分担的原则是谁主张谁举证；n n人民法院的主要职责是按照法定程序，全面地、人民法院的主要职责是按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。客观地审查核实证据。n n但在下列两种情况下，人民法院对证据主动调查但在下列两种情况下，人民法院对证据主动调查收集：收集：n n当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。集的证据。n n人民法院认为审理案件需要的证据。人民法院认为审理案件需要的证据。 n n7 7、财产保全、财产保全n n（1 1）财产保全的概念）财产保全的概念n n人民法院对民事经济案件，为保证将来判决发生人民法院对民事经济案件，为保证将来判决发生法律效力后得到全部执行，而对当事人的财产或法律效力后得到全部执行，而对当事人的财产或争执的标的物采取一定的强制性措施，称为财产争执的标的物采取一定的强制性措施，称为财产保全，分为诉讼中财产保全和诉讼前财产保全。保全，分为诉讼中财产保全和诉讼前财产保全。n n（2 2）财产保全的范围和措施。根据民事诉讼法的）财产保全的范围和措施。根据民事诉讼法的规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物；关的财物；n n财产保全措施，是对财产保护的办法，采取查封、财产保全措施，是对财产保护的办法，采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。扣押、冻结或者法律规定的其他方法。 n n8 8、先予执行、先予执行n n（1 1）先予执行的概念和条件）先予执行的概念和条件n n人民法院审理请求给付财物的案件，在作出判决人民法院审理请求给付财物的案件，在作出判决交付执行之前，因权利人难以甚至无法维持生活、交付执行之前，因权利人难以甚至无法维持生活、工作和生产，及时裁定义务人先行给予一定款项工作和生产，及时裁定义务人先行给予一定款项或特定物，立即交付执行，这种制度称为先予执或特定物，立即交付执行，这种制度称为先予执行。裁定先予执行，应当符合下列条件：行。裁定先予执行，应当符合下列条件：n n案件属于给付之诉；案件属于给付之诉；n n双方当事人争议的法律关系中权利义务明确、双方当事人争议的法律关系中权利义务明确、具体；具体；n n权利人生活困难或生产急需，不采取先予执行权利人生活困难或生产急需，不采取先予执行措施就难以维持正常生活或生产；措施就难以维持正常生活或生产；n n被申请人（义务人）有履行能力；被申请人（义务人）有履行能力；n n人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。提供担保的，驳回申请。n n（2 2）先予执行的范围和程序）先予执行的范围和程序n n适用先予执行的范围，指哪些案件人民法院可以适用先予执行的范围，指哪些案件人民法院可以裁定先予执行。根据民事诉讼法的规定，对以下裁定先予执行。根据民事诉讼法的规定，对以下三类案件可以书面裁定先予执行：三类案件可以书面裁定先予执行：n n追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费用的案追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费用的案件件; ;n n追索劳动报酬的案件追索劳动报酬的案件; ;n n因情况紧急需要先予执行的案件。因情况紧急需要先予执行的案件。n n先予执行一般由权利人提出申请，人民法院认为先予执行一般由权利人提出申请，人民法院认为有必要，可以责令申请人提供担保，申请人不提有必要，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。如决定先予执行，必须用供担保的，驳回申请。如决定先予执行，必须用裁定书，并立即执行。裁定书，并立即执行。 (三三) 审判程序审判程序n n一、普通程序一、普通程序n n1 1、普通程序的概念和特征、普通程序的概念和特征n n普通程序是人民法院审理第一审民事案件、经济普通程序是人民法院审理第一审民事案件、经济纠纷案件通常适用的程序。与其他程序相比，具纠纷案件通常适用的程序。与其他程序相比，具有以下特征：有以下特征：n n（1 1）普通程序是民事审判程序中最系统、完备的）普通程序是民事审判程序中最系统、完备的一种审判程序；一种审判程序；n n（2 2）普通程序具有广泛的适用性。）普通程序具有广泛的适用性。 n n2 2、起诉、起诉n n起诉，是指原告向人民法院请求司法保护的诉讼起诉，是指原告向人民法院请求司法保护的诉讼行为。起诉必须具备以下四个条件：行为。起诉必须具备以下四个条件：n n（1 1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；和其他组织；n n（2 2）有明确的被告；）有明确的被告；n n（3 3）有具体的诉讼请求和事实、理由；）有具体的诉讼请求和事实、理由；n n（4 4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。民法院管辖。n n3 3、审理前准备、审理前准备n n是指人民法院在受理案件后，开庭审理之前所做是指人民法院在受理案件后，开庭审理之前所做的准备工作。这一阶段，审判人员主要做以下几的准备工作。这一阶段，审判人员主要做以下几项准备工作：项准备工作：n n发送起诉状副本和答辩状副本。发送起诉状副本和答辩状副本。n n审阅诉讼材料，调查收集证据。审阅诉讼材料，调查收集证据。n n更换和追加当事人。更换和追加当事人。 n n4 4、开庭审理、开庭审理n n是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参与下，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参与下，对案件进行实体审理的诉讼活动过程，包括：对案件进行实体审理的诉讼活动过程，包括：（1 1）开庭审理前的准备）开庭审理前的准备n n开庭开庭3 3日前通知当事人和其他诉讼参与人。日前通知当事人和其他诉讼参与人。n n公开审理的案件进行公告。公开审理的案件进行公告。n n（2 2）开庭审理的程序）开庭审理的程序n n准备开庭；准备开庭；n n法庭调查；法庭调查；n n法庭辩论；法庭辩论；n n法庭调解；法庭调解；n n合议庭评议；合议庭评议；n n宣判。宣判。n n5 5、撤诉和缺席判决、撤诉和缺席判决n n撤诉，指在诉讼过程中，原告（包括上诉人）取消已向撤诉，指在诉讼过程中，原告（包括上诉人）取消已向法院提出的诉讼。申请撤诉的条件：法院提出的诉讼。申请撤诉的条件：n n须原告提出申请；须原告提出申请；n n向受诉法院提出；向受诉法院提出；n n须在诉讼程序开始之后，法院宣告判决之前提出；须在诉讼程序开始之后，法院宣告判决之前提出；n n申请撤诉是否准许由法院裁定。根据申请撤诉是否准许由法院裁定。根据民事诉讼法民事诉讼法，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。n n缺席判决，指人民法院在当事人一方不出庭的情缺席判决，指人民法院在当事人一方不出庭的情况下作出判决。具有下列情形之一的，可缺席判况下作出判决。具有下列情形之一的，可缺席判决：决：n n原告不出庭或中途退庭按撤诉处理。被告提出原告不出庭或中途退庭按撤诉处理。被告提出反诉的。反诉的。n n被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。未经法庭许可中途退庭的。n n法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。当理由拒不到庭的。n n无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。票传唤无正当理由拒不到庭的。n n在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉，明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉，公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。n n6 6、延期审理与诉讼中止和终结、延期审理与诉讼中止和终结n n延期审理，是指人民法院开庭审理后，由于发生延期审理，是指人民法院开庭审理后，由于发生某种特殊情形，使开庭审理无法进行而推迟审理。某种特殊情形，使开庭审理无法进行而推迟审理。n n诉讼中止，是指在诉讼进行中，因发生法定中止诉讼中止，是指在诉讼进行中，因发生法定中止诉讼的原因，法院裁定暂时停止诉讼程序。诉讼的原因，法院裁定暂时停止诉讼程序。n n诉讼终结，是指在诉讼过程中因发生某种情况，诉讼终结，是指在诉讼过程中因发生某种情况，使诉讼程序继续进行已没有必要或不可能继续进使诉讼程序继续进行已没有必要或不可能继续进行从而结束诉讼程序。行从而结束诉讼程序。n n7 7、反诉、反诉n n反诉，是指原告起诉后，被告于同一诉讼程序对反诉，是指原告起诉后，被告于同一诉讼程序对原告起诉。民事诉讼法把反诉规定为被告的一项原告起诉。民事诉讼法把反诉规定为被告的一项诉讼权利，反诉可以与本诉合并审理。反诉具有诉讼权利，反诉可以与本诉合并审理。反诉具有以下特征：以下特征：n n（1 1）反诉对象的特定性；）反诉对象的特定性；n n（2 2）反诉请求的独立性；）反诉请求的独立性；n n（3 3）反诉目的的对抗性；）反诉目的的对抗性；n n（4 4）反诉的请求和理由与本诉具有牵连性。）反诉的请求和理由与本诉具有牵连性。n n反诉的条件是：反诉的条件是：n n反诉只能是本诉被告向本诉原告提起。反诉只能是本诉被告向本诉原告提起。n n反诉必须向受理本诉的法院提起。反诉必须向受理本诉的法院提起。n n反诉与本诉的诉讼请求必须能适用同类诉讼程反诉与本诉的诉讼请求必须能适用同类诉讼程序。序。n n反诉必须于一审判决前提出。反诉必须于一审判决前提出。n n反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有事实反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有事实上或法律上的联系。上或法律上的联系。（四）简易程序n n1 1、简易程序的概念、简易程序的概念n n简易程序是简化了的普通程序，是基层人民法院简易程序是简化了的普通程序，是基层人民法院和它派出的人民法庭审理简单的民事、经济纠纷和它派出的人民法庭审理简单的民事、经济纠纷案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。n n2 2、简易程序的特征、简易程序的特征n n与普通程序相比，简易程序具有以下特点：与普通程序相比，简易程序具有以下特点：n n（1 1）起诉的方式简便；）起诉的方式简便；n n（2 2）受理的程序简便；）受理的程序简便；n n（3 3）传唤方式简便；）传唤方式简便；n n（4 4）婚姻、继承纠纷、劳务合同纠纷等案件实行）婚姻、继承纠纷、劳务合同纠纷等案件实行先行调解原则；先行调解原则；n n（5 5）审判组织简便；）审判组织简便；n n（6 6）庭审程序简便；）庭审程序简便；n n（7 7）审理期限时间较短；）审理期限时间较短；n n（8 8）部分案件的裁判文书对认定事实或者判决理）部分案件的裁判文书对认定事实或者判决理由部分可以适当简化。由部分可以适当简化。（五）第二审程序n n1 1、第二审程序的概念及起诉的条件、第二审程序的概念及起诉的条件n n民事诉讼当事人不服地方各级人民法院的第一审民事诉讼当事人不服地方各级人民法院的第一审未生效的民事判决、裁定，向上一级人民法院提未生效的民事判决、裁定，向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院进行审理的程序，称为起上诉，上一级人民法院进行审理的程序，称为第二审程序。第二审程序。n n上诉需要具备下列条件：上诉需要具备下列条件：n n（1 1）提起上诉的主体应当是第一审案件的当事人；）提起上诉的主体应当是第一审案件的当事人；n n（2 2）提起上诉的客体必须是依法允许上诉的判决）提起上诉的客体必须是依法允许上诉的判决或裁定；或裁定；n n（3 3）必须在法定期限内提起上诉；）必须在法定期限内提起上诉；n n（4 4）应当提交上诉状。）应当提交上诉状。n n2 2、上诉案件的审理程序、上诉案件的审理程序n n(1)(1)开庭前的准备。主要工作包括组成合议庭、审开庭前的准备。主要工作包括组成合议庭、审阅第一审案件材料、询问当事人等。阅第一审案件材料、询问当事人等。n n(2)(2)二审的审查范围二审的审查范围: :应当对上诉请求的有关事实应当对上诉请求的有关事实和运用法律进行审查。和运用法律进行审查。n n(3)(3)二审的审理方式二审的审理方式: :原则上要求开庭审理，但经原则上要求开庭审理，但经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以进行判决、合议庭认为不需要开庭审理的，也可以进行判决、裁定。裁定。n n(4)(4)审理地点审理地点: :既可以在第二审法院进行，也可以既可以在第二审法院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。n n(5)(5)法庭调解法庭调解:二审法院可以对案件进行调解二审法院可以对案件进行调解, ,调调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。 n n3 3、上诉案件的裁判、上诉案件的裁判n n第二审人民法院对上诉案件，经过审理，分别按第二审人民法院对上诉案件，经过审理，分别按以下情形进行裁判：以下情形进行裁判：n n(1)(1)驳回上诉的判决驳回上诉的判决n n(2)(2)依法改判依法改判n n(3)(3)发回重审的裁判发回重审的裁判n n(4)(4)自行改判自行改判（六）审判监督程序n n1 1、审判监督程序的概念、特点、审判监督程序的概念、特点n n审判监督程序是对已经发生法律效力的判决、裁审判监督程序是对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，依法再次进行审判定、调解书，发现确有错误，依法再次进行审判的程序。的程序。n n与第一审程序和第二审程序相比，具有以下特点：与第一审程序和第二审程序相比，具有以下特点：n n(1)(1)审理的对象是已经生效且确有错误的判决书、审理的对象是已经生效且确有错误的判决书、裁定书和调解书裁定书和调解书; ;n n(2)(2)提起的主体是当事人、各级人民法院院长及其提起的主体是当事人、各级人民法院院长及其审判委员会、最高人民法院、上级人民法院、最审判委员会、最高人民法院、上级人民法院、最高人民检察院、上级人民检察院。高人民检察院、上级人民检察院。n n(3)(3)审理法院可能是案件的原审法院，也可能是案审理法院可能是案件的原审法院，也可能是案件的原上诉审法院或上级人民法院。件的原上诉审法院或上级人民法院。 （4 4）提起的时间较长。对当事人申请再审的期限）提起的时间较长。对当事人申请再审的期限规定为裁判生效后规定为裁判生效后2 2年内提出。年内提出。 （5 5）适用审判监督程序审理案件，不交纳诉讼费）适用审判监督程序审理案件，不交纳诉讼费用用 n n2 2、提起再审的条件、程序、提起再审的条件、程序n n提起再审必须具备必要的条件：提起再审必须具备必要的条件：n n必须是生效裁判确有错误，或者符合法律规定的必须是生效裁判确有错误，或者符合法律规定的情形。情形。n n必须由法定的组织和人员提起再审，或者在法定必须由法定的组织和人员提起再审，或者在法定情形下由当事人提出申请。情形下由当事人提出申请。n n提起再审的程序因提起的主体不同而有所区别。提起再审的程序因提起的主体不同而有所区别。n n3 3、当事人申请再审的条件、当事人申请再审的条件n n(1)(1)只能对准予申请再审的判决提出只能对准予申请再审的判决提出; ;n n(2)(2)申请再审的案件必须符合法定情形申请再审的案件必须符合法定情形; ;n n(3)(3)在法定期限内，向人民法院递交申请书。在法定期限内，向人民法院递交申请书。n n4 4、再审案件的诉讼程序、再审案件的诉讼程序n n(1)(1)自行再审案件的诉讼程序。自行再审案件的诉讼程序。n n(2)(2)指令再审案件的诉讼程序。指令再审案件的诉讼程序。n n(3)(3)提审案件的诉讼程序。提审案件的诉讼程序。（七）督促程序n n1 1、督促程序的概念和特征、督促程序的概念和特征n n督促程序是人民法院根据债权人的申请，向债务督促程序是人民法院根据债权人的申请，向债务人发布附有条件的支付令，如果债务人在法定期人发布附有条件的支付令，如果债务人在法定期间内不提出书面异议，该支付令即发生法律效力间内不提出书面异议，该支付令即发生法律效力的程序。督促程序具有以下特点：的程序。督促程序具有以下特点：n n(1)(1)该程序因债权人提出申请而开始，不需要债务该程序因债权人提出申请而开始，不需要债务人参加诉讼。人参加诉讼。n n(2)(2)该程序适用的范围比较窄，仅限于请求给付金该程序适用的范围比较窄，仅限于请求给付金钱、有价证券之诉。钱、有价证券之诉。n n(3)(3)督促程序案件中债权人和债务人对债的关系的督促程序案件中债权人和债务人对债的关系的成立没有争议。成立没有争议。n n(4)(4)适用督促程序处理案件，程序简单，无须进行适用督促程序处理案件，程序简单，无须进行实质性调查，也无须开庭审理。实质性调查，也无须开庭审理。n n(5)(5)支付令发生效力是附条件的。支付令发生效力是附条件的。n n2 2、申请支付令的条件、申请支付令的条件n n(1)(1)请求内容必须为金钱或有价证券之给付。请求内容必须为金钱或有价证券之给付。n n(2)(2)债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。n n(3)(3)支付令能够送达债务人。支付令能够送达债务人。n n(4)(4)必须由债权人提出书面申请。必须由债权人提出书面申请。n n(5)(5)支付令申请只能向有管辖权的人民法院提出。支付令申请只能向有管辖权的人民法院提出。n n人民法院审理申请支付令的案件，如果认为该案人民法院审理申请支付令的案件，如果认为该案债权债务关系明确合法，并已达履行期限的，应债权债务关系明确合法，并已达履行期限的，应当在受理之日起当在受理之日起1515日内直接向债务人发出支付令；日内直接向债务人发出支付令；n n申请不成立的，则应作出裁定，予以驳回。申请不成立的，则应作出裁定，予以驳回。n n3 3、支付令的效力、支付令的效力n n支付令的效力取决于被申请人的态度，被申请人支付令的效力取决于被申请人的态度，被申请人的态度不同，支付令的效力也就不同。的态度不同，支付令的效力也就不同。n n(1)(1)支付令自送达之日起对被申请人产生约束力，支付令自送达之日起对被申请人产生约束力，被申请人必须在限期内清偿债务，或向人民法院被申请人必须在限期内清偿债务，或向人民法院提出书面异议，否则将导致不利的法律后果（被提出书面异议，否则将导致不利的法律后果（被强制执行）。强制执行）。n n(2)(2)支付令发布之后的期限内，被申请人履行义务支付令发布之后的期限内，被申请人履行义务的，支付令实际上与生效裁判起到同等的作用。的，支付令实际上与生效裁判起到同等的作用。n n(3)(3)被申请人在期限内不提出异议，又不履行支付被申请人在期限内不提出异议，又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。法院可令的，债权人可以向人民法院申请执行。法院可以按照法定程序予以强制执行。以按照法定程序予以强制执行。（八）公示催告程序n n1 1、公示催告程序的概念和特征、公示催告程序的概念和特征n n公示催告程序是指在可以背书转让的票据被盗、公示催告程序是指在可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的情况下，人民法院根据票据持有人遗失或灭失的情况下，人民法院根据票据持有人的申请，以公告的方式，催促利害关系人在法定的申请，以公告的方式，催促利害关系人在法定期限内申报权利，否则宣告该票据无效的程序。期限内申报权利，否则宣告该票据无效的程序。公示催告程序具有以下特征：公示催告程序具有以下特征：n n(1)(1)适用范围限于按规定可以背书转让的票据被盗、适用范围限于按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失的案件，或者法律规定可以公示催遗失或者灭失的案件，或者法律规定可以公示催告的其他事项告的其他事项; ;n n(2)(2)公示催告案件只有申请人，没有相对的被申请公示催告案件只有申请人，没有相对的被申请人人; ;n n(3)(3)以书面审查和公告的方式进行审理。以书面审查和公告的方式进行审理。n n2 2、公示催告程序的提起及条件、公示催告程序的提起及条件n n公示催告程序因票据持有人的申请而提起公示催告程序因票据持有人的申请而提起, ,须具备须具备以下条件：以下条件：n n(1)(1)须是可以背书转让的票据发生被盗、遗失或者须是可以背书转让的票据发生被盗、遗失或者灭失的情况。灭失的情况。n n(2)(2)须由票据持有人提出申请。须由票据持有人提出申请。n n(3)(3)提出公示催告申请，须向人民法院递交申请书。提出公示催告申请，须向人民法院递交申请书。n n3 3、审理程序、审理程序n n(1)(1)发布停付通知和催告公告发布停付通知和催告公告; ;n n(2)(2)发布除权判决发布除权判决; ;n n(3)(3)除权判决的效力除权判决的效力, ,除权判决一旦作出不能对其除权判决一旦作出不能对其提出上诉，具有以下效力：提出上诉，具有以下效力：n n宣告票据无效的效力宣告票据无效的效力; ;n n作为支付凭据的效力作为支付凭据的效力; ;n n除权判决的上列效力具有相对性。除权判决的上列效力具有相对性。(九九) 执行程序执行程序n n1 1、执行程序的概念、发生的条件和执行根据、执行程序的概念、发生的条件和执行根据n n民事诉讼法所规定的由法定组织和人员运用国家民事诉讼法所规定的由法定组织和人员运用国家的强制力量，根据法院判决、裁定及其他法律文的强制力量，根据法院判决、裁定及其他法律文书的规定，强制民事诉讼当事人履行所负义务的书的规定，强制民事诉讼当事人履行所负义务的程序，称为执行程序。程序，称为执行程序。n n执行程序的发生，必须具备以下条件：执行程序的发生，必须具备以下条件：n n(1)(1)民事执行必须要有执行根据。民事执行必须要有执行根据。n n(2)(2)作为执行根据的法律文书，必须已发生法律效作为执行根据的法律文书，必须已发生法律效力。力。n n(3)(3)作为执行根据的法律文书，必须具有给付内容。作为执行根据的法律文书，必须具有给付内容。n n(4)(4)引起执行程序发生的前提条件，必须是负有义引起执行程序发生的前提条件，必须是负有义务的一方当事人故意拖延、逃避或拒绝履行义务。务的一方当事人故意拖延、逃避或拒绝履行义务。n n执行根据是指当事人据以申请执行和人民法院据执行根据是指当事人据以申请执行和人民法院据以强制执行的法律文书，又称执行文书。主要有以强制执行的法律文书，又称执行文书。主要有以下几类：以下几类：n n(1)(1)人民法院制作的法律文书。人民法院制作的法律文书。n n(2)(2)其他机关制作的依法应由人民法院执行的法律其他机关制作的依法应由人民法院执行的法律文书。文书。n n(3)(3)人民法院制作的承认并协助执行外国法院判决人民法院制作的承认并协助执行外国法院判决和仲裁机关裁决的裁定书。和仲裁机关裁决的裁定书。（十）执行组织、执行管辖和执行对象n n民事执行工作由人民法院负责。执行组织是人民民事执行工作由人民法院负责。执行组织是人民法院内设立的负责执行工作的专门机构。法院内设立的负责执行工作的专门机构。n n执行管辖的确定有下列几种情形：执行管辖的确定有下列几种情形：n n1.1.如果执行的根据是人民法院发生法律效力的民如果执行的根据是人民法院发生法律效力的民事判决、裁定、调解协议、支付令，以及刑事判事判决、裁定、调解协议、支付令，以及刑事判决、裁定中的财产部分，即由原第一审人民法院决、裁定中的财产部分，即由原第一审人民法院执行。执行。n n2.2.如果执行的根据是其他机关制作的依法应当由如果执行的根据是其他机关制作的依法应当由人民法院执行的生效法律文书，应由被执行人住人民法院执行的生效法律文书，应由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的基层人民法院执所地或者被执行的财产所在地的基层人民法院执行。行。n n3.3.如果执行的根据是人民法院作出的依法准予协如果执行的根据是人民法院作出的依法准予协助执行外国法院判决、外国仲裁机构裁决的裁定助执行外国法院判决、外国仲裁机构裁决的裁定书，由作出该裁定书的中级人民法院负责执行。书，由作出该裁定书的中级人民法院负责执行。n n执行对象是执行工作所指向的对象。执行对象包执行对象是执行工作所指向的对象。执行对象包括被申请人的财产和有关的行为。括被申请人的财产和有关的行为。（十一）执行异议和执行和解n n在民事执行过程中，没有参加执行程序的案外人在民事执行过程中，没有参加执行程序的案外人认为执行工作侵犯了或将要侵犯他的合法权益时，认为执行工作侵犯了或将要侵犯他的合法权益时，他有权对执行标的主张权利，提出不同的意见，他有权对执行标的主张权利，提出不同的意见，这就叫做执行异议。这就叫做执行异议。n n执行和解是指在民事执行过程中，双方当事人经执行和解是指在民事执行过程中，双方当事人经过自愿协商，就彼此间的权利义务关系达成协议，过自愿协商，就彼此间的权利义务关系达成协议，并得到了人民法院的批准，从而结束了执行程序。并得到了人民法院的批准，从而结束了执行程序。（十二）执行开始、执行措施种类n n1 1、执行开始、执行开始n n执行开始有两种方式：执行开始有两种方式：n n（1 1）申请执行）申请执行n n（2 2）移交执行）移交执行n n2 2、执行措施的种类、执行措施的种类n n执行措施是实施强制执行的具体办法，是使各种执行措施是实施强制执行的具体办法，是使各种生效法律文书得以实现的手段。执行措施有以下生效法律文书得以实现的手段。执行措施有以下几种：几种：n n（1 1）查询、冻结、划拨被执行人的储蓄存款。）查询、冻结、划拨被执行人的储蓄存款。n n（2 2）扣留、提取被执行人的收入。）扣留、提取被执行人的收入。n n（3 3）查封、扣压、冻结、拍卖、变卖被执行人财）查封、扣压、冻结、拍卖、变卖被执行人财产。产。n n（4 4）搜查被执行人隐匿的财产。）搜查被执行人隐匿的财产。n n（5 5）强制交付法律文书指定的财物或者票证。）强制交付法律文书指定的财物或者票证。n n（6 6）强制迁出房屋或者强制退出土地。）强制迁出房屋或者强制退出土地。n n（7 7）强制履行法律文书指定的行为。）强制履行法律文书指定的行为。n n（8 8）办理财产权证据转移手续。）办理财产权证据转移手续。n n（9 9）强制支付迟延履行利息）强制支付迟延履行利息和退还履行金。（十三）执行的中止和终结n n执行程序开始后，应当执行的案件，由于出现某执行程序开始后，应当执行的案件，由于出现某种特殊情况，暂时停止执行程序的进行。待这种种特殊情况，暂时停止执行程序的进行。待这种特殊情况消失后，执行程序即继续进行，称为执特殊情况消失后，执行程序即继续进行，称为执行中止。行中止。n n有下列情形之一的，人民法院应裁定中止执行：有下列情形之一的，人民法院应裁定中止执行：n n（1 1）申请人表示可以延期执行的。）申请人表示可以延期执行的。n n（2 2）案外人对执行标的提出确有理由异议的。）案外人对执行标的提出确有理由异议的。n n（3 3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的。人继承权利或者承担义务的。n n（4 4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。尚未确定权利义务承受人的。n n（5 5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。）人民法院认为应当中止执行的其他情形。n n在执行过程中，如果出现某种特殊情况，执行工在执行过程中，如果出现某种特殊情况，执行工作无法进行，或者没有必要继续进行的，即应停作无法进行，或者没有必要继续进行的，即应停止执行程序，以后不再恢复，称为执行终结。有止执行程序，以后不再恢复，称为执行终结。有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：n n（1 1）申请人撤销申请的。）申请人撤销申请的。n n（2 2）据以执行的法律文书被撤销的。）据以执行的法律文书被撤销的。n n（3 3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。又无义务承担人的。n n（4 4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的。死亡的。n n（5 5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。款，无收入来源，又丧失劳动能力的。n n（6 6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。）人民法院认为应当终结执行的其他情形。（十四）执行回转n n执行回转是在执行完毕后，由执行人员采取措施，执行回转是在执行完毕后，由执行人员采取措施，使执行标的恢复执行开始前的状态。使执行标的恢复执行开始前的状态。n n执行回转的原因是据以执行的生效法律文书被撤执行回转的原因是据以执行的生效法律文书被撤销，主要有以下几种情况：销，主要有以下几种情况：n n1 1、人民法院准予先予执行的裁定，执行完毕后，、人民法院准予先予执行的裁定，执行完毕后，被本院生效判决撤销，或者因当事人上诉等原因，被本院生效判决撤销，或者因当事人上诉等原因，被上级法院终审判决撤销，或者作出裁定终结诉被上级法院终审判决撤销，或者作出裁定终结诉讼的。讼的。n n2 2、人民法院制作的生效判决书、裁定书和调解书、人民法院制作的生效判决书、裁定书和调解书已经执行完毕，又被本法院或者上级法院依照审已经执行完毕，又被本法院或者上级法院依照审判监督程序再审，并撤销原判或者作出裁定终结判监督程序再审，并撤销原判或者作出裁定终结诉讼的。诉讼的。n n3 3、其他机关制作的依法由人民法院执行的法律文、其他机关制作的依法由人民法院执行的法律文书已经执行完毕，又被该制作单位撤销的。书已经执行完毕，又被该制作单位撤销的。n n采取执行回转的措施应当具备以下条件：采取执行回转的措施应当具备以下条件：n n原法律文书规定的内容已经执行。原法律文书规定的内容已经执行。n n原法律文书被依法撤销。原法律文书被依法撤销。n n依原法律文书取得财物或者其他利益的当事人依原法律文书取得财物或者其他利益的当事人拒不返还财物，恢复诉讼标的原有状态。拒不返还财物，恢复诉讼标的原有状态。第十章第十章 行政法与行政诉讼法行政法与行政诉讼法n n（一）行政法概述（一）行政法概述n n1 1、行政法的概念、行政法的概念、行政法的概念、行政法的概念n n行政法是我国法律体系中的一个部门法。行政法，行政法是我国法律体系中的一个部门法。行政法，是调整一定范围行政关系法律规范的总和。是调整一定范围行政关系法律规范的总和。n n（1 1）行政和行政关系）行政和行政关系n n行政法上的行政。行政法意义上的行政，是指行政法上的行政。行政法意义上的行政，是指国家行政机关行使国家行政管理职权，以实现国国家行政机关行使国家行政管理职权，以实现国家行政职能的活动。家行政职能的活动。n n行政关系。行政关系是国家行政机关实现其管行政关系。行政关系是国家行政机关实现其管理职能的社会形式，它是指国家行政机关为了组理职能的社会形式，它是指国家行政机关为了组织和行使行政职权，同有关机关、组织和个人所织和行使行政职权，同有关机关、组织和个人所发生的社会关系的总和。发生的社会关系的总和。n n行政法所调整的行政关系，可以分为三类：行政法所调整的行政关系，可以分为三类：n n一是行政机关内部的行政组织关系；一是行政机关内部的行政组织关系；n n二是行政机关与公民、法人或者其他组织之间的二是行政机关与公民、法人或者其他组织之间的行政管理关系；行政管理关系；n n三是行政机关与有关国家机关、组织和个人，在三是行政机关与有关国家机关、组织和个人，在对行政活动进行法律监督的过程中发生的行政监对行政活动进行法律监督的过程中发生的行政监督关系。督关系。n n（2 2）行政法律规范）行政法律规范n n行政法律规范的特征：行政法律规范的特征：n n一是没有统一完备的法典；一是没有统一完备的法典；n n二是行政职责职权的统一性、必要性；二是行政职责职权的统一性、必要性；n n三是立、改、废的经常性。三是立、改、废的经常性。n n行政法的法律渊源。行政法的法律渊源，是关行政法的法律渊源。行政法的法律渊源，是关于行政法律规范表现方式的制度。我国是实行成于行政法律规范表现方式的制度。我国是实行成文法的国家，行政机关的行政惯例和法院的行政文法的国家，行政机关的行政惯例和法院的行政判决，不能成为我国行政机关活动合法性的法律判决，不能成为我国行政机关活动合法性的法律准则。行政法律规范的法律渊源包括：准则。行政法律规范的法律渊源包括：n n宪法；宪法；n n法律；法律；n n行政法规；行政法规；n n地方性法规；地方性法规；n n民族自治条例和单行条例；民族自治条例和单行条例；n n行政规章，分为中央政府部门规章和地方政府规行政规章，分为中央政府部门规章和地方政府规章；章；n n其他，如国际协定中关于行政机关管理活动的规其他，如国际协定中关于行政机关管理活动的规定。定。n n行政法的分类行政法的分类n n行政组织法、行政行为法和行政监督法。分类标行政组织法、行政行为法和行政监督法。分类标准是行政法所调整的三类行政关系。这三类法律准是行政法所调整的三类行政关系。这三类法律规范构成我国行政法的基本框架。规范构成我国行政法的基本框架。n n行政实体法和行政程序法。分类标准是两类行政行政实体法和行政程序法。分类标准是两类行政法律规范的性质。法律规范的性质。n n行政程序法又可分为诉讼程序法和非讼程序法。行政程序法又可分为诉讼程序法和非讼程序法。n n非讼程序法是我国今后一段时期行政立法重点。非讼程序法是我国今后一段时期行政立法重点。n n一般行政法和部门行政法。分类标准是行政法律一般行政法和部门行政法。分类标准是行政法律规范的适用范围。规范的适用范围。n n关于行政法的基本制度，对多数领域行政管理活关于行政法的基本制度，对多数领域行政管理活动都有规范作用的，是一般行政法。动都有规范作用的，是一般行政法。n n对某一专门行业和特定领域有规范作用的是部门对某一专门行业和特定领域有规范作用的是部门行政法。行政法学主要研究一般行政法。行政法。行政法学主要研究一般行政法。n n（3 3）行政法与其他法律部门的关系）行政法与其他法律部门的关系n n行政法与宪法的关系。宪法是国家根本法。从行政法与宪法的关系。宪法是国家根本法。从原则上讲，宪法与行政法是从属关系，宪法是建原则上讲，宪法与行政法是从属关系，宪法是建立和发展行政法的根据和基础。但是它们之间在立和发展行政法的根据和基础。但是它们之间在某些方面又有相互重叠的关系，由于近代宪政制某些方面又有相互重叠的关系，由于近代宪政制度历史沿革和发展的原因，行政制度历来都是宪度历史沿革和发展的原因，行政制度历来都是宪法中不可缺少的重要组成部分。国家行政组织和法中不可缺少的重要组成部分。国家行政组织和行政活动的基本原则和基本制度，都需要由宪法行政活动的基本原则和基本制度，都需要由宪法和宪法性法律规定。这主要是从建立国家民主制和宪法性法律规定。这主要是从建立国家民主制度着眼的。度着眼的。n n行政法与民法的关系。行政法与民法的关系行政法与民法的关系。行政法与民法的关系, ,主主要表现为：调整对象方面。民法调整的是财产和要表现为：调整对象方面。民法调整的是财产和人身关系，以主体的平等性为特征，行政法调整人身关系，以主体的平等性为特征，行政法调整的是包括财产关系和人身关系在内的各类行政关的是包括财产关系和人身关系在内的各类行政关系，以命令服从为主要特征；行政法通过对国家系，以命令服从为主要特征；行政法通过对国家行政管理活动的规范，对民法的实施起保障和保行政管理活动的规范，对民法的实施起保障和保护的作用。这种作用在市场经济条件下显得更为护的作用。这种作用在市场经济条件下显得更为重要。重要。n n行政法与刑法的关系。刑法是对行政法律关系行政法与刑法的关系。刑法是对行政法律关系和行政法秩序的保护。刑法是国家运用刑罚同犯和行政法秩序的保护。刑法是国家运用刑罚同犯罪作斗争的行为规则。刑法所惩罚的犯罪包括侵罪作斗争的行为规则。刑法所惩罚的犯罪包括侵犯国家行政管理秩序的刑事违法行为。刑罚与行犯国家行政管理秩序的刑事违法行为。刑罚与行政处罚都是国家维护国家和公共利益的手段，它政处罚都是国家维护国家和公共利益的手段，它们之间需要相互衔接和协调。们之间需要相互衔接和协调。n n2 2、行政法律关系、行政法律关系、行政法律关系、行政法律关系n n（1 1）行政法律关系的概念）行政法律关系的概念n n行政法律关系，是指基于行政法律规范的调整，行政法律关系，是指基于行政法律规范的调整，在行政关系当事人之间形成的权利义务关系。在行政关系当事人之间形成的权利义务关系。n n行政法律关系具有以下特征：行政法律关系具有以下特征：n n行政机关是行政法律关系必要和永久的当事人。行政机关是行政法律关系必要和永久的当事人。n n行政法律关系当事人的权利义务不对等。行政法律关系当事人的权利义务不对等。n n禁止行政机关自行设定职权。禁止行政机关自行设定职权。n n（2 2）行政法律关系的要素）行政法律关系的要素n n行政法律关系的要素，是指构成行政法律关系若行政法律关系的要素，是指构成行政法律关系若干必要因素的总和，包括主体、客体和内容等。干必要因素的总和，包括主体、客体和内容等。n n行政法律关系的主体，又称行政法律关系当事行政法律关系的主体，又称行政法律关系当事人，是指行政法律关系权利义务的承担者。行使人，是指行政法律关系权利义务的承担者。行使国家行政管理职权的行政主体和接受行政管理的国家行政管理职权的行政主体和接受行政管理的公民、法人或者其他组织是两类最主要的行政法公民、法人或者其他组织是两类最主要的行政法律关系当事人。律关系当事人。n n行政法律关系客体。行政法律关系客体，指行行政法律关系客体。行政法律关系客体，指行政法律关系主体权利义务所指向的对象或标的。政法律关系主体权利义务所指向的对象或标的。n n行政法律关系的内容。行政法律关系的内容，行政法律关系的内容。行政法律关系的内容，是指行政法律关系权利义务的总和。不同行政法是指行政法律关系权利义务的总和。不同行政法律关系主体在行政法上的权利义务是有差别的。律关系主体在行政法上的权利义务是有差别的。n n行政主体的权利义务。行政主体的权利义务在行行政主体的权利义务。行政主体的权利义务在行政法上就是行政职权和职责。行政主体的权利可政法上就是行政职权和职责。行政主体的权利可以归纳为：以归纳为：n n为一般社会成员制定普遍性行为规则为一般社会成员制定普遍性行为规则; ;为行政关系为行政关系当事人设定具体的权利义务；监督当事人履行其当事人设定具体的权利义务；监督当事人履行其行政义务；行政义务；n n对未能及时充分履行行政义务的当事人实施强制对未能及时充分履行行政义务的当事人实施强制执行措施；对违反行政管理秩序构成行政违法的执行措施；对违反行政管理秩序构成行政违法的当事人进行行政处罚。当事人进行行政处罚。n n行政主体的义务可以归纳为：合法、有效、公正行政主体的义务可以归纳为：合法、有效、公正地行使行政职权，不得放弃和滥用；接受法律监地行使行政职权，不得放弃和滥用；接受法律监督，依法承担违法责任。被管理一方的权利义务。督，依法承担违法责任。被管理一方的权利义务。n n接受管理一方的权利可以概括为：参加国家管理接受管理一方的权利可以概括为：参加国家管理权、平等权、自由权、受益权、监督权和其他权权、平等权、自由权、受益权、监督权和其他权利；其义务可以概括为：遵守行政法律规范，服利；其义务可以概括为：遵守行政法律规范，服从行政管理，协助行政管理和其他义务。从行政管理，协助行政管理和其他义务。n n行政法律关系权利义务的特点在于：行政法律关系权利义务的特点在于：n n一、它们不能一次性简单列举完毕，而要以宪法一、它们不能一次性简单列举完毕，而要以宪法的一般原则规定为基础，根据国家行政管理的实的一般原则规定为基础，根据国家行政管理的实际需要在单行法律文件中分别加以规定；际需要在单行法律文件中分别加以规定；n n二、行政主体与被管理一方之间的权利义务不能二、行政主体与被管理一方之间的权利义务不能完全对应。不能简单地要求行政主体一方有什么完全对应。不能简单地要求行政主体一方有什么职权，接受管理一方就一定要有什么相应的权利。职权，接受管理一方就一定要有什么相应的权利。n n（4 4）行政法律关系的发生、变更和消灭）行政法律关系的发生、变更和消灭n n行政法律关系的发生、变更和消灭，是指行政法行政法律关系的发生、变更和消灭，是指行政法律关系当事人主体地位和权利义务的取得、变更律关系当事人主体地位和权利义务的取得、变更和消灭。这里主要讨论行政法律关系的发生、变和消灭。这里主要讨论行政法律关系的发生、变更和消灭的法律事实。更和消灭的法律事实。n n法律事实，是指能够引起行政法律关系发生、变法律事实，是指能够引起行政法律关系发生、变更和消灭的现象的总和，一般可以分为客观事件更和消灭的现象的总和，一般可以分为客观事件和人的意志行为。和人的意志行为。n n法律规定了能够引起行政法律关系发生、变更和法律规定了能够引起行政法律关系发生、变更和消灭的各种法律事实。客观事件是指不以人的意消灭的各种法律事实。客观事件是指不以人的意志为转移而发生的客观现象。志为转移而发生的客观现象。n n行政法律关系是一种具体的权利义务关系。它反行政法律关系是一种具体的权利义务关系。它反映法律的普遍性规则在社会中得到应用和实现的映法律的普遍性规则在社会中得到应用和实现的最初过程。最初过程。n n法律是关于人们行为的抽象规则，只有当法律规法律是关于人们行为的抽象规则，只有当法律规定的法律事实出现时，法律的抽象规则才转化为定的法律事实出现时，法律的抽象规则才转化为一种具体的权利义务，使特定的法律主体承担法一种具体的权利义务，使特定的法律主体承担法律后果，这就意味着行政法律关系的形成。律后果，这就意味着行政法律关系的形成。n n行政法律关系的变更，可以是诸要素单独或同时行政法律关系的变更，可以是诸要素单独或同时地改变。这种变更的原因，往往是新的法律事实地改变。这种变更的原因，往往是新的法律事实的出现。的出现。n n3 3、行政法的基本原则、行政法的基本原则、行政法的基本原则、行政法的基本原则n n（1 1）概念）概念n n行政法基本原则，是指反映行政法的本质，体现行政法基本原则，是指反映行政法的本质，体现行政法各个制度和具体规则的内在联系，调节基行政法各个制度和具体规则的内在联系，调节基本行政关系的共同性法律规则。基本原则总的特本行政关系的共同性法律规则。基本原则总的特征是相对于具体制度和具体规则的共同性和概括征是相对于具体制度和具体规则的共同性和概括性。它的作用在于对具体制度和规则的指导和对性。它的作用在于对具体制度和规则的指导和对基本行政关系的调节。基本行政关系的调节。n n行政法基本原则主要有两种渊源：行政法基本原则主要有两种渊源：n n成文法的直接规定；成文法的直接规定；n n行政法学理论对现有法律规则的概括和抽象。行政法学理论对现有法律规则的概括和抽象。n n（2 2）人民代表大会制度原则）人民代表大会制度原则n n人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是我人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是我国行政权力的源泉和行政权力合法性的基础，该国行政权力的源泉和行政权力合法性的基础，该制度决定了国家行政权力的形成方式、组织形式、制度决定了国家行政权力的形成方式、组织形式、行政机关的法律地位以及行政机关同其他国家机行政机关的法律地位以及行政机关同其他国家机关的关系。关的关系。n n我国行政权力的民主性和合法性主要体现为行政我国行政权力的民主性和合法性主要体现为行政权力机关对人民代表机关的从属性和对由人民代权力机关对人民代表机关的从属性和对由人民代表机关所形成的国家意志的执行性。表机关所形成的国家意志的执行性。n n（3 3）依法行政原则）依法行政原则n n依法行政原则，是实行行政法制度国家所共同实依法行政原则，是实行行政法制度国家所共同实行的根本原则。根据我国宪法、行政诉讼法和其行的根本原则。根据我国宪法、行政诉讼法和其他法律，依法行政原则在我国现阶段的含义和要他法律，依法行政原则在我国现阶段的含义和要求应当是：求应当是：n n行政机关必须在宪法和法律的范围内进行管理活行政机关必须在宪法和法律的范围内进行管理活动，以宪法为根本的活动准则，担负维护宪法尊动，以宪法为根本的活动准则，担负维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；严、保证宪法实施的职责；n n对于已经公布的现行有效的法律，行政机关必须对于已经公布的现行有效的法律，行政机关必须遵守；遵守；n n对于涉及公民、法人或者其他组织财产权、人身对于涉及公民、法人或者其他组织财产权、人身权的行政管理，必须有法律规定的管理事项，必权的行政管理，必须有法律规定的管理事项，必须以法律为依据才能行使行政管理权。须以法律为依据才能行使行政管理权。n n以上三项可以依次称为宪政原则、法律优先的规以上三项可以依次称为宪政原则、法律优先的规则和法律保留的规则。将它们结合起来，就构成则和法律保留的规则。将它们结合起来，就构成我国现阶段依法行政原则的基本内容。我国现阶段依法行政原则的基本内容。n n（4 4）合理行政原则）合理行政原则n n合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。更为规范的行政理性表现为以下三性行政活动。更为规范的行政理性表现为以下三个原则：个原则：n n公平公正原则。要平等对待行政管理相对人，公平公正原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；不偏私、不歧视；n n考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素；不得考虑不相关因素；n n比例原则。行政机关采取的措施和手段应当必比例原则。行政机关采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。权益的方式。n n（5 5）程序正当原则）程序正当原则n n行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私以外，行政机关实施行护的商业秘密、个人隐私以外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。政管理应当公开，以实现公民的知情权。n n公众参与原则。行政机关作出重要规定或者决公众参与原则。行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。要听取他们的陈述和申辩。n n回避原则。行政机关工作人员履行职责，与行回避原则。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。政管理相对人存在利害关系时，应当回避。n n（6 6）高效便民原则）高效便民原则n n行政效率原则。基本内容有二：行政效率原则。基本内容有二：n n一是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全一是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；作为；n n二是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合二是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。n n便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。在国际贸序负担，是法律禁止的行政侵权行为。在国际贸易中，行政当局不合理延迟和增加当事人程序负易中，行政当局不合理延迟和增加当事人程序负担，也被认为是政府设置的贸易壁垒形式。担，也被认为是政府设置的贸易壁垒形式。n n（7 7）诚实守信原则）诚实守信原则n n行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。全面、准确、真实。n n权利安全原则。非因法定事由并经法定程序，权利安全原则。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和法回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和法定程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的定程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。财产损失依法予以补偿。n n（8 8）权责统一原则）权责统一原则n n行政效能原则，行政机关依法履行经济、社会行政效能原则，行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。应的执法手段，保证政令有效。n n行政责任原则，行政机关违法或者不当行使职行政责任原则，行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。这一原则的基本要权，应当依法承担法律责任。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。赔偿。（二）行政组织（二）行政组织n n1 1、概述、概述、概述、概述n n（1 1）行政组织和行政主体）行政组织和行政主体n n行政组织是国家组织的一种类型。它是指由国家行政组织是国家组织的一种类型。它是指由国家设置，实现国家职能的行政职位的总和。设置，实现国家职能的行政职位的总和。n n行政主体是指能够以自己的名义行使国家行政权行政主体是指能够以自己的名义行使国家行政权力，并独立承受法律后果的国家机关和社会组织。力，并独立承受法律后果的国家机关和社会组织。n n（2 2）行政组织法）行政组织法n n行政组织法是行政法的组成部分。行政组织法的行政组织法是行政法的组成部分。行政组织法的内容主要有：内容主要有：n n行政机关的性质、任务和职能；行政机关的性质、任务和职能；n n行政机关的职位和机构设置；行政机关的职位和机构设置；n n行政机关组织规则和工作规则；行政机关组织规则和工作规则；n n行政机关的职权和职责；行政机关的职权和职责；n n行政机关的监督机制和法律责任；行政机关的监督机制和法律责任；n n设立、变更和撤销行政机关的职权和程序；设立、变更和撤销行政机关的职权和程序；n n公务员的录用和管理。公务员的录用和管理。n n行政组织法的法律渊源，可分为规定行政组织基行政组织法的法律渊源，可分为规定行政组织基本制度的普通法律，规定特定行政机关组织和工本制度的普通法律，规定特定行政机关组织和工作制度的单行法律。作制度的单行法律。n n行政组织法可分为行政机关组织法和公务员法两行政组织法可分为行政机关组织法和公务员法两大部类。行政编制管理法可以依照规范的性质内大部类。行政编制管理法可以依照规范的性质内容，分别放到机关法和人员法的适当部分中去。容，分别放到机关法和人员法的适当部分中去。n n（3 3）行政组织法的基本原则和基本制度）行政组织法的基本原则和基本制度n n行政组织法的基本原则。根据宪法和法律，行行政组织法的基本原则。根据宪法和法律，行政组织法的基本原则主要有：政组织法的基本原则主要有：n n一是民主集中制原则；一是民主集中制原则；n n二是中央与地方行政机关的职权划分，遵循在中二是中央与地方行政机关的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则；性原则；n n三是行政机关的组织建设，实行精简的原则。三是行政机关的组织建设，实行精简的原则。n n行政组织法的基本制度。根据宪法和法律，行行政组织法的基本制度。根据宪法和法律，行政组织法的基本制度主要有：政组织法的基本制度主要有：n n一是民族区域自治制度。自治区、自治州和自治一是民族区域自治制度。自治区、自治州和自治县的人民政府是该自治地方的自治机关之一，行县的人民政府是该自治地方的自治机关之一，行使法律规定的民族自治权。使法律规定的民族自治权。n n二是行政首长负责制。中央人民政府实行总理负二是行政首长负责制。中央人民政府实行总理负责制和部长、主任负责制；地方各级人民政府实责制和部长、主任负责制；地方各级人民政府实行省长、市长、县长、乡长和镇长负责制。行省长、市长、县长、乡长和镇长负责制。n n三是行政机关和政府组成人员任期制。国务院每三是行政机关和政府组成人员任期制。国务院每届任期与全国人民代表大会每届任期相同。总理、届任期与全国人民代表大会每届任期相同。总理、副总理、国务委员连续任职不超过两届。地方各副总理、国务委员连续任职不超过两届。地方各级人民政府每届任期与本级人民代表大会每届任级人民政府每届任期与本级人民代表大会每届任期相同。期相同。n n四是政府会议制度。政府会议分为全体会议和常四是政府会议制度。政府会议分为全体会议和常务会议，国务院工作中的重大问题，必须经国务务会议，国务院工作中的重大问题，必须经国务院全体会议或者国务院常务会议讨论决定。县以院全体会议或者国务院常务会议讨论决定。县以上地方各级人民政府工作中的重大问题，须经政上地方各级人民政府工作中的重大问题，须经政府常务会议或者全体会议讨论决定。府常务会议或者全体会议讨论决定。n n五是行政机构和行政职位的设置，实行编制管理五是行政机构和行政职位的设置，实行编制管理制度。制度。n n2 2、行政机关组织法、行政机关组织法、行政机关组织法、行政机关组织法n n（1 1）概述）概述n n行政机关和行政机关组织法的概念。行政机关行政机关和行政机关组织法的概念。行政机关是由国家依法设立、行使国家行政职权、掌管国是由国家依法设立、行使国家行政职权、掌管国家行政事务的国家机构。按照不同的标准，可以家行政事务的国家机构。按照不同的标准，可以将行政机关划为：将行政机关划为：n n中央行政机关和地方行政机关中央行政机关和地方行政机关n n一般行政机关和专门行政机关一般行政机关和专门行政机关n n正式行政机关和派出机关正式行政机关和派出机关n n行政机关组织法是关于行政机关的设置、行政机行政机关组织法是关于行政机关的设置、行政机关的组织形式和活动方式的法律制度。这些规则关的组织形式和活动方式的法律制度。这些规则主要调整行政机关之间和行政机关内部的关系，主要调整行政机关之间和行政机关内部的关系，人民代表机关与行政机关的关系。人民代表机关与行政机关的关系。n n行政机关的设置行政机关的设置n n关于中央人民政府的设置。国务院总理的人选，关于中央人民政府的设置。国务院总理的人选，根据国家主席的提名，由全国人民代表大会决定；根据国家主席的提名，由全国人民代表大会决定；n n国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选，根据国务院总理主任、审计长、秘书长的人选，根据国务院总理的提名，由全国人大或人大常委会决定。的提名，由全国人大或人大常委会决定。n n关于地方人民政府的设置。关于地方人民政府的设置。n n地方各级人民代表大会选举省长、副省长，自治区主地方各级人民代表大会选举省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长，县长、席、副主席，市长、副市长，州长、副州长，县长、副县长，区长、副区长。在本级人大闭会期间，人大副县长，区长、副区长。在本级人大闭会期间，人大常委会可以决定上述副职行政首长，并根据省长、自常委会可以决定上述副职行政首长，并根据省长、自治区主席、市长、州长、县长和区长的提名，决定本治区主席、市长、州长、县长和区长的提名，决定本级人民政府秘书长、局长、厅长、主任、科长的任免，级人民政府秘书长、局长、厅长、主任、科长的任免，报上一级人民政府备案。报上一级人民政府备案。n n省、自治区、直辖市人民政府的厅、局、委员会省、自治区、直辖市人民政府的厅、局、委员会等职能部门的设立、增加、减少或者合并，由本等职能部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请国务院批准。自治州、县、自治级人民政府报请国务院批准。自治州、县、自治县、市、市辖区人民政府的局、科等职能部门的县、市、市辖区人民政府的局、科等职能部门的设立、减少或者合并，由本级人民政府报请上一设立、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准。级人民政府批准。n n行政机关的编制管理行政机关的编制管理n n编制是指行政机构的人员定额和职位结构。编制编制是指行政机构的人员定额和职位结构。编制管理是行政机关设置行政机构的经常性管理活动。管理是行政机关设置行政机构的经常性管理活动。我国的编制管理机关是国务院和地方县以上人民我国的编制管理机关是国务院和地方县以上人民政府的编制委员会。政府的编制委员会。n n人民代表机关和行政机关作出行政机构设立决定人民代表机关和行政机关作出行政机构设立决定以后，由人民政府的机构编制部门负责执行，下以后，由人民政府的机构编制部门负责执行，下达编制指标，取得办公经费和其他履行职务所必达编制指标，取得办公经费和其他履行职务所必需的条件。需的条件。n n（2 2）中央行政机关）中央行政机关n n国务院。中央行政机关，是指国务院和国务院国务院。中央行政机关，是指国务院和国务院所属各工作部门的总和。国务院即中央人民政府，所属各工作部门的总和。国务院即中央人民政府，是最高国家行政机关。是最高国家行政机关。n n国务院的基本职权中最重要的是发布决定、命令国务院的基本职权中最重要的是发布决定、命令和行政法规，向全国人大提出议案，任免国家工和行政法规，向全国人大提出议案，任免国家工作人员。作人员。n n法律和全国人大的决议还可以根据需要规定国务法律和全国人大的决议还可以根据需要规定国务院的其他职权。院的其他职权。n n国务院是国家主权的经常代表，其职能活动非常国务院是国家主权的经常代表，其职能活动非常重要。重要。n n它对外可以代表国家行使主权，处理外交、国防它对外可以代表国家行使主权，处理外交、国防事务，对内领导全国各级各类行政机关和全国性事务，对内领导全国各级各类行政机关和全国性行政工作。行政工作。n n国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。各委员会主任、审计长、秘书长组成。n n国务院实行总理负责制，总理全面领导国务院的国务院实行总理负责制，总理全面领导国务院的工作。工作。n n国务院工作中的重大问题，须经国务院常务会议国务院工作中的重大问题，须经国务院常务会议或者全体会议讨论决定。或者全体会议讨论决定。n n国务院的机构。国务院的机构。n n国务院各部委。它指国务院领导下主管国家某方国务院各部委。它指国务院领导下主管国家某方面行政事务的中央行政机关。面行政事务的中央行政机关。n n它包括各部、委员会、署（国家审计署）、行它包括各部、委员会、署（国家审计署）、行（中国人民银行）。各部、委实行部长、主任和（中国人民银行）。各部、委实行部长、主任和署长、行长负责制。署长、行长负责制。n n各部、委工作中的方针、政策、计划和重大行政各部、委工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。n n根据法律和国务院的决定，主管部、委可以在本根据法律和国务院的决定，主管部、委可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。部门的权限内发布命令、指示和规章。n n国务院直属机构和办事机构。国务院直属机构，国务院直属机构和办事机构。国务院直属机构，是国务院主管各项专门业务的机构。是国务院主管各项专门业务的机构。n n该类机构由国务院设立，行政首长由国务院任命。该类机构由国务院设立，行政首长由国务院任命。但行政首长不是国务院组成人员。但行政首长不是国务院组成人员。n n国务院办事机构，是协助总理办理专门事项的机国务院办事机构，是协助总理办理专门事项的机构。构。n n中央部委管理的国家局和国务院事业单位。中央部委管理的国家局和国务院事业单位。n n国家局是由国务院设立，由行业主管部委管理，国家局是由国务院设立，由行业主管部委管理，负责国家某方面工作的行政管理机关。负责国家某方面工作的行政管理机关。n n（3 3）地方行政机关）地方行政机关n n地方行政机关，是指在一定行政区域内由该行政地方行政机关，是指在一定行政区域内由该行政区人民代表机关产生的人民政府及其工作部门。区人民代表机关产生的人民政府及其工作部门。n n与中央行政机关比较，地方行政机关的特点：与中央行政机关比较，地方行政机关的特点：n n机关性质的双重性。一方面，它是地方各级人机关性质的双重性。一方面，它是地方各级人民代表大会的执行机关。另一方面，它又是地方民代表大会的执行机关。另一方面，它又是地方各级国家行政机关，实施国家的管理职能，服从各级国家行政机关，实施国家的管理职能，服从国务院的领导，执行国务院的行政法规和决定、国务院的领导，执行国务院的行政法规和决定、命令。命令。n n活动内容的执行性。我国的国家结构实行单一活动内容的执行性。我国的国家结构实行单一制，所以地方行政机关没有主权性职能和采取国制，所以地方行政机关没有主权性职能和采取国家行为的能力，其活动内容主要是对中央政策的家行为的能力，其活动内容主要是对中央政策的执行。就地方行政机关的抽象行政行为而言，其执行。就地方行政机关的抽象行政行为而言，其大多是执行性和补充性的。大多是执行性和补充性的。n n按同中央人民政府的关系，地方行政机关可分为按同中央人民政府的关系，地方行政机关可分为一般行政机关、民族自治地方行政机关和特别行一般行政机关、民族自治地方行政机关和特别行政区行政机关。以下讨论前两类地方行政机关：政区行政机关。以下讨论前两类地方行政机关：n n一般地方行政机关，是指除民族自治地方和特别一般地方行政机关，是指除民族自治地方和特别行政区以外的，按照行政区划由当地各级人民代行政区以外的，按照行政区划由当地各级人民代表机关产生的地方行政机关。由本级人民代表机表机关产生的地方行政机关。由本级人民代表机关选举和决定的政府人员组成，即政府正副职行关选举和决定的政府人员组成，即政府正副职行政首长、秘书长和工作部门的行政首长组成，实政首长、秘书长和工作部门的行政首长组成，实行省长、市长、县长、区长、乡长和镇长的首长行省长、市长、县长、区长、乡长和镇长的首长负责制。负责制。n n民族自治地方的行政机关，是在民族自治地方由民族自治地方的行政机关，是在民族自治地方由当地人民代表机关产生的地方行政机关。当地人民代表机关产生的地方行政机关。n n民族自治地方有三级，即自治区、自治州和自治民族自治地方有三级，即自治区、自治州和自治县。县。n n在行政职权方面，民族自治地方行政机关享有民在行政职权方面，民族自治地方行政机关享有民族自治权，主要表现在族自治权，主要表现在n n管理地方财政的自治权；管理地方财政的自治权；n n管理本地区教育、科学、文化、卫生等行政事务管理本地区教育、科学、文化、卫生等行政事务的自治权；的自治权；n n经国务院批准，依法组织维护本地方社会治安公经国务院批准，依法组织维护本地方社会治安公安部队的职权。安部队的职权。n n3 3、公务员法、公务员法、公务员法、公务员法n n20052005年年4 4月公布、月公布、20062006年年1 1月起施行的月起施行的中华人中华人民共和国公务员法民共和国公务员法是建国以来由最高国家立法是建国以来由最高国家立法机关制定公布的第一部公职人员基本法，是我国机关制定公布的第一部公职人员基本法，是我国公职人员制度的基本法律依据。公职人员包括法公职人员制度的基本法律依据。公职人员包括法官、检察官。参照官、检察官。参照公务员法公务员法进行管理的公共进行管理的公共事业单位中除工勤人员以外的工作人员权利也因事业单位中除工勤人员以外的工作人员权利也因此得到更为严格的保护。此得到更为严格的保护。n n（1 1）公务员制度的概念和基本原则）公务员制度的概念和基本原则n n公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。由国家财政负担工资福利的工作人员。n n从法律上说，公务员制度是调整公职关系的法律从法律上说，公务员制度是调整公职关系的法律规范的总和。公职关系是指基于担任公职而产生规范的总和。公职关系是指基于担任公职而产生的公职人员同公务员管理部门之间的权利义务关的公职人员同公务员管理部门之间的权利义务关系。系。n n公务员的管理受一系列必须坚持的基本原则的支公务员的管理受一系列必须坚持的基本原则的支配。配。n n公务员的管理实行公开、平等、竞争和择优原公务员的管理实行公开、平等、竞争和择优原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行；则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行；n n公务员的管理坚持监督约束与鼓励保障并重的公务员的管理坚持监督约束与鼓励保障并重的原则；原则；n n公务员的任用，坚持任人唯贤、德才兼备的原公务员的任用，坚持任人唯贤、德才兼备的原则，注重工作实绩。则，注重工作实绩。n n公开、平等、竞争和择优原则是公务员管理区别公开、平等、竞争和择优原则是公务员管理区别于计划经济条件下干部管理的重要标志，它在公于计划经济条件下干部管理的重要标志，它在公务员录用制度中有比较鲜明的体现。务员录用制度中有比较鲜明的体现。n n（2 2）公务员的基本权利义务）公务员的基本权利义务n n公务员的基本权利义务，是公务员普遍和根本的公务员的基本权利义务，是公务员普遍和根本的法律义务和权利，是形成公务员与国家之间公职法律义务和权利，是形成公务员与国家之间公职法律关系的基础，是公务员在法律地位上区别于法律关系的基础，是公务员在法律地位上区别于普通公民的主要标志，是国家和社会监督和评价普通公民的主要标志，是国家和社会监督和评价公务员的主要依据。公务员的主要依据。n n在基本义务方面，公务员应当履行以下义务：在基本义务方面，公务员应当履行以下义务：n n模范遵守宪法和法律；模范遵守宪法和法律；n n按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；高工作效率；n n全心全意为人民服务，接受人民监督；全心全意为人民服务，接受人民监督；n n维护国家的安全、荣誉和利益；维护国家的安全、荣誉和利益；n n忠于职守、勤勉尽责、服从和执行上级依法作忠于职守、勤勉尽责、服从和执行上级依法作出的决定和命令；出的决定和命令；n n保守国家秘密和工作秘密；保守国家秘密和工作秘密；n n遵守纪律，恪守职业道德，遵守社会公德；遵守纪律，恪守职业道德，遵守社会公德；n n清正廉洁，公道正派；清正廉洁，公道正派；n n法律规定的其他义务。法律规定的其他义务。n n在基本权利方面，公务员享有以下权利：在基本权利方面，公务员享有以下权利：n n执行公务权，获得履行职责所必须的工作条件；执行公务权，获得履行职责所必须的工作条件；n n身份保障权，非因法定事由和非经法定程序不身份保障权，非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者处分，公务员的身份和被免职、降职、辞退或者处分，公务员的身份和职务受法律保障；职务受法律保障；n n工资福利权，获得工资报酬和享受福利、保险工资福利权，获得工资报酬和享受福利、保险待遇；待遇；n n参加培训权，参加政治理论和业务知识的培训，参加培训权，参加政治理论和业务知识的培训，以适应工作的需要；以适应工作的需要；n n批评建议权，对机关工作和领导人员提出批评批评建议权，对机关工作和领导人员提出批评和建议；和建议；n n申诉控告权，对有关处分和处理决定提出申诉，申诉控告权，对有关处分和处理决定提出申诉，对有关机关和负责人滥用职权和其他违法行为提对有关机关和负责人滥用职权和其他违法行为提出控告；出控告；n n辞职申请权，可以出于个人原因提出不再继续辞职申请权，可以出于个人原因提出不再继续担任公务员；担任公务员；n n法律规定的其他权利。法律规定的其他权利。n n（3 3）对公务员的基本管理制度）对公务员的基本管理制度n n对公务员的基本管理制度，总的来说是关于公务对公务员的基本管理制度，总的来说是关于公务员职务的取得、履行和退出诸管理环节以及为公员职务的取得、履行和退出诸管理环节以及为公务员提供物质和权益保障的制度。务员提供物质和权益保障的制度。n n职位分类、职务和级别。职位分类、职务和级别。n n职位分类是以工作职位需要确定人员任用的人事职位分类是以工作职位需要确定人员任用的人事管理制度，是对公务员进行管理的基础。职位分管理制度，是对公务员进行管理的基础。职位分类包括三个环节：进行职位设置；确定职位的职类包括三个环节：进行职位设置；确定职位的职责；确定每个职位的任职资格条件。责；确定每个职位的任职资格条件。n n我国公务员职位目前主要有三个类别：我国公务员职位目前主要有三个类别：n n综合管理类、综合管理类、n n专业技术类、专业技术类、n n行政执法类。行政执法类。n n公职的取得。公职的取得是关于公务员录用和公职的取得。公职的取得是关于公务员录用和任用的制度。任用的制度。n n公务员的录用。录用公务员是根据法定程序和方公务员的录用。录用公务员是根据法定程序和方法，将符合条件的人员吸收为公务员的制度。法，将符合条件的人员吸收为公务员的制度。n n公务员的任免。任免公务员是关于任用或者免除公务员的任免。任免公务员是关于任用或者免除公务员职务的制度。公务员职务的制度。n n公务员任职实行选任制、委任制和聘任制。公务员任职实行选任制、委任制和聘任制。n n选任制公务员，选举结果生效时即任当选职务。选任制公务员，选举结果生效时即任当选职务。任期届满不再连任，或者任期内辞职、被罢免、任期届满不再连任，或者任期内辞职、被罢免、被撤职的，其所任职务即终止；委任制公务员，被撤职的，其所任职务即终止；委任制公务员，遇有试用期满考核合格、职务发生变化、不再担遇有试用期满考核合格、职务发生变化、不再担任公务员职务以及其他情形需要任免职务的，应任公务员职务以及其他情形需要任免职务的，应当按照管理权限和规定的程序任免其职务；当按照管理权限和规定的程序任免其职务；n n聘任制公务员，机关根据工作需要，经省级以上聘任制公务员，机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位辅助性实行聘任制。辅助性实行聘任制。n n公职的履行。公务员履行公职期间的管理制度公职的履行。公务员履行公职期间的管理制度主要有考核、奖励、惩戒、职务任免和职务升降、主要有考核、奖励、惩戒、职务任免和职务升降、培训、交流与回避等。培训、交流与回避等。n n考核。它是对公务员履行职务情况进行考察核查考核。它是对公务员履行职务情况进行考察核查并且作出评价的活动。主要事项有考核的作用、并且作出评价的活动。主要事项有考核的作用、考核的内容、考核的程序等。考核的内容、考核的程序等。n n奖励，是对工作表现突出，有显著成绩和贡献，奖励，是对工作表现突出，有显著成绩和贡献，或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体的或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体的褒奖和鼓励。主要事项有奖励原则、奖励种类和褒奖和鼓励。主要事项有奖励原则、奖励种类和奖励程序和撤销奖励。奖励程序和撤销奖励。n n惩戒，是指对违反法律和纪律应当承担纪律责任惩戒，是指对违反法律和纪律应当承担纪律责任的公务员所给予的处分。除了刑事处罚以外，处的公务员所给予的处分。除了刑事处罚以外，处分是保障公务纪律、维护国家公共管理秩序和限分是保障公务纪律、维护国家公共管理秩序和限制剥夺公务员权利的最重要手段。制剥夺公务员权利的最重要手段。n n职务升降。它指公务员职务的晋升和降低。职务职务升降。它指公务员职务的晋升和降低。职务晋升是对公务员职务的向上调整。公务员职务晋晋升是对公务员职务的向上调整。公务员职务晋升的标准，是具备拟任职务所要求的思想政治素升的标准，是具备拟任职务所要求的思想政治素质、工作能力、文化程度和任职经历等方面的条质、工作能力、文化程度和任职经历等方面的条件和资格。件和资格。n n培训。培训是使公务员适应工作职责和素质需要培训。培训是使公务员适应工作职责和素质需要的培养训练制度，公务员培训情况和学习成绩是的培养训练制度，公务员培训情况和学习成绩是公务员考核的内容和任职、晋升的依据之一，参公务员考核的内容和任职、晋升的依据之一，参加培训是公务员的基本权利之一。国家采取分级加培训是公务员的基本权利之一。国家采取分级分类的公务员培训措施，包括公务员初任培训、分类的公务员培训措施，包括公务员初任培训、任职培训、专业培训和在职培训等。任职培训、专业培训和在职培训等。n n职务交流。职务交流。n n国家实行公务员交流制度，交流方式包括调任、国家实行公务员交流制度，交流方式包括调任、转任和挂职锻炼。调任是国有企业事业单位、人转任和挂职锻炼。调任是国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。次的非领导职务。n n转任是公务员在不同职位、不同地区、不同部门转任是公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动；挂职锻炼是以培养锻炼为目的之间的职务变动；挂职锻炼是以培养锻炼为目的选派公务员到下级或者上级机关、其他地区机关选派公务员到下级或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务。公务员应当服以及国有企业事业单位担任职务。公务员应当服从机关的交流决定。从机关的交流决定。n n回避。回避是为保证公正履行公务，限制公务员回避。回避是为保证公正履行公务，限制公务员任职和执行公务条件的制度。回避分为任职回避任职和执行公务条件的制度。回避分为任职回避和执行公务回避和执行公务回避。n n公职的退出。公职的退出。n n公务员退出公职制度主要是退休、辞职和辞退。公务员退出公职制度主要是退休、辞职和辞退。n n退休。退休是因为客观原因或者条件的变化消灭退休。退休是因为客观原因或者条件的变化消灭公务员与国家之间公职关系的制度。所谓客观原公务员与国家之间公职关系的制度。所谓客观原因或者条件的变化，是指公务员达到国家规定的因或者条件的变化，是指公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力。公务员退休后退休年龄或者完全丧失工作能力。公务员退休后从国家获得的待遇，是享受国家提供的退休金和从国家获得的待遇，是享受国家提供的退休金和其他待遇。公务员也可以根据其他待遇。公务员也可以根据公务员法公务员法第第8888条规定提前退休。条规定提前退休。n n辞职。辞职分为辞去公职和辞去领导职务两种。辞职。辞职分为辞去公职和辞去领导职务两种。辞去公职，是公务员出于个人原因，申请并经任辞去公职，是公务员出于个人原因，申请并经任免机关批准退出国家公职，消灭公务员与机关之免机关批准退出国家公职，消灭公务员与机关之间公职关系的制度。间公职关系的制度。n n辞退。辞退是因为公务员担任公职存在缺陷，国辞退。辞退是因为公务员担任公职存在缺陷，国家单方面解除公务员与机关之间公职关系的制度。家单方面解除公务员与机关之间公职关系的制度。遇有以下情形不得辞退公务员：因公致残，被确遇有以下情形不得辞退公务员：因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的、患病或者负伤，认丧失或者部分丧失工作能力的、患病或者负伤，在规定的疗养期内的、女性公务员在孕期、产假、在规定的疗养期内的、女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的、法律行政法规规定的其他不得辞退哺乳期内的、法律行政法规规定的其他不得辞退的情形。的情形。n n公职的保障。对公务员公职的保障制度，分为公职的保障。对公务员公职的保障制度，分为物质保障和权益保障。物质保障和权益保障。n n物质保障是指公务员的工资保险福利制度。工资物质保障是指公务员的工资保险福利制度。工资是公务员工作报酬的货币表现。公务员实行国家是公务员工作报酬的货币表现。公务员实行国家统一的职务与级别相结合的工资制度。统一的职务与级别相结合的工资制度。n n权益保障是指公务员的申诉控告制度，国家有义权益保障是指公务员的申诉控告制度，国家有义务保障公务员申诉权和控告权的依法实现。申诉务保障公务员申诉权和控告权的依法实现。申诉权的内容是，权的内容是，n n公务员对涉及本人的处分等人事处理决定不服，公务员对涉及本人的处分等人事处理决定不服，可以向原处理机关申请复核；可以向原处理机关申请复核；n n对复核结果不服的，可以按照规定向同级公务员对复核结果不服的，可以按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；关提出申诉；n n也可以不经复核，直接提出申诉。也可以不经复核，直接提出申诉。（三）抽象行政行为（三）抽象行政行为n n1 1、基本概念、基本概念、基本概念、基本概念n n抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规、规抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规、规章和其他有普遍约束力的行为规则的行为。这是章和其他有普遍约束力的行为规则的行为。这是一个含义非常广泛的定义，它包括了行政机关一一个含义非常广泛的定义，它包括了行政机关一切制定发布规范性文件的活动。切制定发布规范性文件的活动。n n抽象行政行为的主要特点是：抽象行政行为的主要特点是：n n它是国家行政机关的行为。这一特点表明了抽它是国家行政机关的行为。这一特点表明了抽象行政行为与国家权力机关、司法机关、军事机象行政行为与国家权力机关、司法机关、军事机关制定抽象行为规则的区别。关制定抽象行为规则的区别。n n抽象行政行为对象的普遍性。它指行政机关是抽象行政行为对象的普遍性。它指行政机关是对不特定的人或一般人或不特定事项作出的意思对不特定的人或一般人或不特定事项作出的意思表示。这一特点表明了抽象行政行为与具体行政表示。这一特点表明了抽象行政行为与具体行政行为的区别。行为的区别。n n抽象行政行为可作如下分类：抽象行政行为可作如下分类：n n职权性和授权性的抽象行政行为。职权性的，职权性和授权性的抽象行政行为。职权性的，是指抽象行政行为的职权由宪法、组织法规定、是指抽象行政行为的职权由宪法、组织法规定、可以经常行使的；授权性的，是指由单行法律或可以经常行使的；授权性的，是指由单行法律或决议规定授权某一行政机关对某一事项采取的抽决议规定授权某一行政机关对某一事项采取的抽象行政行为，授权可分为一般授权和特别授权。象行政行为，授权可分为一般授权和特别授权。n n执行性、补充性、自主性和试验性的抽象行政执行性、补充性、自主性和试验性的抽象行政行为。行为。n n执行性的，是指为执行法律制定实施细则的抽象执行性的，是指为执行法律制定实施细则的抽象行政行为。行政行为。n n补充性的，是指根据法律规定的基本原则和基本补充性的，是指根据法律规定的基本原则和基本制度，对原法律需要补充完善的事项作出规定的制度，对原法律需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为。抽象行政行为。n n自主性的，是指行政机关直接根据宪法、组织法自主性的，是指行政机关直接根据宪法、组织法对法律尚未规定的事项，根据行政管理的实际需对法律尚未规定的事项，根据行政管理的实际需要在制定机关的管理权限内自主创设权利义务的要在制定机关的管理权限内自主创设权利义务的抽象行政行为。抽象行政行为。n n试验性的，是指行政机关在其管理权限内，对制试验性的，是指行政机关在其管理权限内，对制定法律尚缺乏实践经验的事项，制定行政规范对定法律尚缺乏实践经验的事项，制定行政规范对其进行调整的抽象行政行为。其进行调整的抽象行政行为。n n2 2、国务院的行政法规、国务院的行政法规、国务院的行政法规、国务院的行政法规n n行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照有关程序制定的政治、作，根据宪法和法律，按照有关程序制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。行政法规以宪法和法律为依据，其效力高于称。行政法规以宪法和法律为依据，其效力高于地方性法规和规章。地方性法规和规章。n n国务院制定行政法规的权限，主要有两方面：国务院制定行政法规的权限，主要有两方面：n n执行法律的规定需要制定行政法规的事项；执行法律的规定需要制定行政法规的事项；n n宪法宪法第第8989条规定国务院行政管理职权的事条规定国务院行政管理职权的事项。项。n n国务院制定行政法规的程序，包括起草程序、审国务院制定行政法规的程序，包括起草程序、审查程序、决定程序和公布程序。查程序、决定程序和公布程序。n n起草程序。行政法规由国务院组织起草。国务起草程序。行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。行政法规在起草过程中，应当广务院报请立项。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。n n审查程序。行政法规起草工作完成后，起草单审查程序。行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。题作出说明。n n决定程序。行政法规的决定程序依照决定程序。行政法规的决定程序依照中华人中华人民共和国国务院组织法民共和国国务院组织法的有关规定办理。的有关规定办理。n n公布程序。行政法规由总理签署国务院令公布。公布程序。行政法规由总理签署国务院令公布。行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。登的行政法规文本为标准文本。n n3 3、中央部门行政规章、中央部门行政规章、中央部门行政规章、中央部门行政规章n n又称部门规章，是指国务院各部、各委员会根据又称部门规章，是指国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，按照规章制定程序发布的规范性文门的权限内，按照规章制定程序发布的规范性文件。件。n n制定的主体。国务院各部、委员会、中国人民制定的主体。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，可根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。在本部门的权限范围内，制定规章。n n制定权限。部门规章规定的事项应当属于执行制定权限。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。联合制定规章。n n制定程序。参照立法法关于行政法规的规定，制定程序。参照立法法关于行政法规的规定，由国务院规定。部门规章应当经部务会议或者委由国务院规定。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。部门规章由部门首长签署命令予员会会议决定。部门规章由部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，及时在国务院公以公布。部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报或者部门公报上刊登的规章文登。在国务院公报或者部门公报上刊登的规章文本为标准文本。本为标准文本。n n4 4、地方政府规章、地方政府规章、地方政府规章、地方政府规章n n地方政府规章，是指省、自治区、直辖市以及省、地方政府规章，是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律、国务院行政法较大的市的人民政府，根据法律、国务院行政法规和地方性法规，按照规章制定程序发布的规范规和地方性法规，按照规章制定程序发布的规范性文件。性文件。n n制定主体。省、自治区、直辖市和较大的市的制定主体。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。治区、直辖市的地方性法规，制定规章。n n制定权限。地方政府规章可以就下列事项作出制定权限。地方政府规章可以就下列事项作出规定：规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。规定需要制定规章的事项。属于本行政区域的属于本行政区域的具体行政管理事项。具体行政管理事项。n n制定程序。地方政府规章的制定程序，参照立制定程序。地方政府规章的制定程序，参照立法法关于行政法规的规定，由国务院规定。地方法法关于行政法规的规定，由国务院规定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。署命令予以公布。n n地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。在地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文在地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。本。（四）具体行政行为（四）具体行政行为n n1 1、具体行政行为的概念和构成、具体行政行为的概念和构成、具体行政行为的概念和构成、具体行政行为的概念和构成n n具体行政行为，是一系列有共同特征的行政措施具体行政行为，是一系列有共同特征的行政措施的总和。的总和。n n所谓共同特征是指，该种行政措施是国家行政机所谓共同特征是指，该种行政措施是国家行政机关依法对特定的公民、法人和其他组织，就特定关依法对特定的公民、法人和其他组织，就特定事项作出的能产生行政法律后果的行为。事项作出的能产生行政法律后果的行为。n n具体行政行为的构成，是指具体行政行为应当具具体行政行为的构成，是指具体行政行为应当具备的基本因素或者基本条件。构成具体行政行为备的基本因素或者基本条件。构成具体行政行为的要素有：的要素有：n n（1 1）安排权利义务的处理要素）安排权利义务的处理要素n n具体行政行为具有处理的性质。处理是一种有法具体行政行为具有处理的性质。处理是一种有法律约束力的安排，是对公民、法人或者其他组织律约束力的安排，是对公民、法人或者其他组织作出的行政管理意思表示。作出的行政管理意思表示。n n这种意思表示的目的，是要确定一种法律后果，这种意思表示的目的，是要确定一种法律后果，使行政法上的权利或者义务得以建立、变更或者使行政法上的权利或者义务得以建立、变更或者消灭。消灭。n n以下两种活动不具有处理特征，不属于具体行政以下两种活动不具有处理特征，不属于具体行政行为，也不受具体行政行为规则的支配：行为，也不受具体行政行为规则的支配：n n事实性的行政意思表示或者实际操作性活动。事实性的行政意思表示或者实际操作性活动。n n准备性、阶段性的处理。这主要是一些程序性准备性、阶段性的处理。这主要是一些程序性和部分性活动。和部分性活动。n n（2 2）处理具体行政事务的个别要素）处理具体行政事务的个别要素n n具体行政行为是对具体行政事务或者对特定人的具体行政行为是对具体行政事务或者对特定人的一次性处理。一次性处理。n n这种处理具有效力的直接性，即直接引起公民、这种处理具有效力的直接性，即直接引起公民、法人和其他组织权利义务的取得、变更和消灭，法人和其他组织权利义务的取得、变更和消灭，是可以产生直接法律效果的活动。个别性的特征是可以产生直接法律效果的活动。个别性的特征既可以取决于受到处理的特定的人，也可以是特既可以取决于受到处理的特定的人，也可以是特定的事项，但都是不可反复的。定的事项，但都是不可反复的。n n具体行政行为的个别特征有三种基本形式：具体行政行为的个别特征有三种基本形式：n n就特定事项对特定人的处理。就特定事项对特定人的处理。n n就特定事项对可以确定的一群人的处理。就特定事项对可以确定的一群人的处理。n n就特定事项对不特定人的处理。就特定事项对不特定人的处理。n n（3 3）权利义务安排的外部要素）权利义务安排的外部要素n n具体行政行为是为公民或者社会组织安排权利义具体行政行为是为公民或者社会组织安排权利义务的处理，是实现行政职能的外部管理措施，而务的处理，是实现行政职能的外部管理措施，而不是行政机关内部的组织措施。行政决定的外部不是行政机关内部的组织措施。行政决定的外部要素，是确定其具体行政行为属性的重要标志。要素，是确定其具体行政行为属性的重要标志。n n（4 4）行政机关的单方职权要素）行政机关的单方职权要素n n具体行政行为为公民或者组织所安排的权利义务，具体行政行为为公民或者组织所安排的权利义务，是行政机关依据国家管理职权以命令形式单方面是行政机关依据国家管理职权以命令形式单方面设定的，不需要公民或者社会组织的同意。设定的，不需要公民或者社会组织的同意。n n行政机关单方命令的根据，在于行政决定是基于行政机关单方命令的根据，在于行政决定是基于国家公共的普遍需要作出的，并且由此产生了公国家公共的普遍需要作出的，并且由此产生了公民个人或者组织服从的必要。这一要素指明了具民个人或者组织服从的必要。这一要素指明了具体行政行为的公法性质，并且以此与民事行为区体行政行为的公法性质，并且以此与民事行为区分开来。分开来。n n2 2、具体行政行为的成立、具体行政行为的成立、具体行政行为的成立、具体行政行为的成立n n具体行政行为的成立，是指具体行政行为在社会具体行政行为的成立，是指具体行政行为在社会现实中的客观存在。现实中的客观存在。n n具体行政行为成立的基本条件是：具体行政行为成立的基本条件是：n n在主体上，作出具体行政行为的是享有行政职在主体上，作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，具体实施该职权的工作人员意志权的行政机关，具体实施该职权的工作人员意志健全具有行为能力。健全具有行为能力。n n在内容上，向对方作出具有效果意思的表达。在内容上，向对方作出具有效果意思的表达。效果意思是行政机关作出行政决定所希望达到的效果意思是行政机关作出行政决定所希望达到的法律效果，即设立、变更和终止对方当事人的权法律效果，即设立、变更和终止对方当事人的权利义务。利义务。n n在程序上，行政决定要让对方知道，即按照法在程序上，行政决定要让对方知道，即按照法律规定送达行政决定。律规定送达行政决定。n n送达的内容是对方义务履行的内容，送达的时间送达的内容是对方义务履行的内容，送达的时间是行政决定发生效力和对方履行义务的起点，因是行政决定发生效力和对方履行义务的起点，因此送达是使行政决定成立和生效的必要条件。此送达是使行政决定成立和生效的必要条件。n n让对方履行其并不了解的义务并追究不履行的责让对方履行其并不了解的义务并追究不履行的责任，是缺乏基本理性的非法行政行为，完全不能任，是缺乏基本理性的非法行政行为，完全不能发生法律上的约束力。发生法律上的约束力。n n具体行政行为有作为和不作为两种形式。在法律具体行政行为有作为和不作为两种形式。在法律规定的情况下，不作为本身也可以被推定为或者规定的情况下，不作为本身也可以被推定为或者被认定为存在一个具体行政行为。被认定为存在一个具体行政行为。n n例如规定在一定期限以内没有拒绝申请的话，就例如规定在一定期限以内没有拒绝申请的话，就可以将其可以将其“ “认作为认作为” ”已经予以同意。已经予以同意。n n3 3、具体行政行为的分类和形式、具体行政行为的分类和形式、具体行政行为的分类和形式、具体行政行为的分类和形式n n对具体行政行为可以作各种分类，比较常用的有对具体行政行为可以作各种分类，比较常用的有以下几种：以下几种：n n羁束的行为与裁量的行为。划分标准是具体行羁束的行为与裁量的行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度。政行为受法律拘束的程度。n n前者指法律对采取具体行政行为的条件、范围、前者指法律对采取具体行政行为的条件、范围、方法、手段均有严格规定，行政机关没有选择余方法、手段均有严格规定，行政机关没有选择余地，只能依法决定。地，只能依法决定。n n后者则相反，行政机关享有裁量的权利。后者则相反，行政机关享有裁量的权利。n n依职权的行为与须申请的行为。划分标准是行依职权的行为与须申请的行为。划分标准是行政机关是否以申请作为开始采取具体行政行为的政机关是否以申请作为开始采取具体行政行为的条件。条件。n n前者指行政机关不需要公民、法人或其他组织申前者指行政机关不需要公民、法人或其他组织申请，直接依职权采取具体行政行为；请，直接依职权采取具体行政行为；n n后者则需要经过申请，行政机关才能作出行政决后者则需要经过申请，行政机关才能作出行政决定。定。n n权利性的行为、义务性的行为和准法律处理。权利性的行为、义务性的行为和准法律处理。划分标准是具体行政行为的处理内容。划分标准是具体行政行为的处理内容。n n权利性具体行政行为包括：赋予权利，使对方当权利性具体行政行为包括：赋予权利，使对方当事人获得某种权利。事人获得某种权利。n n义务性具体行政行为包括：设定义务，使对方当义务性具体行政行为包括：设定义务，使对方当事人承担某种义务的处理。事人承担某种义务的处理。n n准法律处理，是指行政机关对具有法律性质的客准法律处理，是指行政机关对具有法律性质的客观存在的社会事实进行认证或者使具体行政行为观存在的社会事实进行认证或者使具体行政行为发生法律效力的行为，其主要特征是不设定、改发生法律效力的行为，其主要特征是不设定、改变或者消灭本来存在的权利和义务。变或者消灭本来存在的权利和义务。n n主要表现为以下几种：公证，例如公证合同；确主要表现为以下几种：公证，例如公证合同；确认，例如确定产品质量和等级；通知，例如公路认，例如确定产品质量和等级；通知，例如公路禁止通行的通告禁止通行的通告。n n具体行政行为可以有多种表现形式。经常使用的具体行政行为可以有多种表现形式。经常使用的有：命令，要求对方当事人为一定行为或不为一有：命令，要求对方当事人为一定行为或不为一定行为的行政决定，包括命令和禁令；定行为的行政决定，包括命令和禁令；n n许可，行政机关对符合条件的申请人允许其从事许可，行政机关对符合条件的申请人允许其从事特定活动的行政决定；特定活动的行政决定；n n拒绝，行政机关对对方当事人的申请不予准许的拒绝，行政机关对对方当事人的申请不予准许的行政决定。行政决定。n n4 4、具体行政行为的违法构成、具体行政行为的违法构成、具体行政行为的违法构成、具体行政行为的违法构成n n具体行政行为的违法构成，是指确定行政行为的具体行政行为的违法构成，是指确定行政行为的违法条件，或者说在什么条件下具体行政行为可违法条件，或者说在什么条件下具体行政行为可以构成违法。以构成违法。n n判断具体行政行为合法性的基本标准是：判断具体行政行为合法性的基本标准是：n n行使行政职权的主体合法。行使行政职权的主体合法。n n合乎法定职权范围。合乎法定职权范围。n n作出具体行政行为的证据确凿。作出具体行政行为的证据确凿。n n适用法律、法规正确。适用法律、法规正确。n n符合法定程序。符合法定程序。n n不滥用职权。不滥用职权。n n根据我国行政诉讼法和行政复议法的规定，行政根据我国行政诉讼法和行政复议法的规定，行政机关采取的具体行政行为，符合以上条件就是合机关采取的具体行政行为，符合以上条件就是合法的，将得到司法审查或者复议机关的支持；否法的，将得到司法审查或者复议机关的支持；否则就构成违法，将被撤销、变更。则就构成违法，将被撤销、变更。n n衡量具体行政行为合法性的决定性标准，主要有衡量具体行政行为合法性的决定性标准，主要有事实证据、法律适用和法定程序三方面。事实证据、法律适用和法定程序三方面。n n（1 1）作出具体行政行为应当有确凿的事实证据）作出具体行政行为应当有确凿的事实证据n n这一条的直接意义，是要求行政决定应当有确实这一条的直接意义，是要求行政决定应当有确实可靠的证据。证据是客观存在的、关联行政的和可靠的证据。证据是客观存在的、关联行政的和依法收集、认定的事实。这一条要求的内容有以依法收集、认定的事实。这一条要求的内容有以下两点：下两点：n n一是作出行政决定首先要有事实，即存在需要行一是作出行政决定首先要有事实，即存在需要行使行政职权的客观事实；使行政职权的客观事实；n n二是事实应当是确实充分的。二是事实应当是确实充分的。n n（2 2）正确适用法律、法规）正确适用法律、法规n n行政管理是一种适用法律的国家活动。行政管理是一种适用法律的国家活动。n n将法律、法规作为处理行政事务的根本准则和将法律、法规作为处理行政事务的根本准则和依据。依据。n n正确适用还表现于正确把握法律、法规与调整正确适用还表现于正确把握法律、法规与调整对象的联系。对象的联系。n n只能适用有效的法律。已经失去效力的法律和只能适用有效的法律。已经失去效力的法律和尚未生效的法律，都不得适用。尚未生效的法律，都不得适用。n n（3 3）遵守法定的行政程序）遵守法定的行政程序n n程序是实现行政管理目标过程中的行政方法和形程序是实现行政管理目标过程中的行政方法和形式。式。n n法定程序赋予这些方法、形式以权利义务的法律法定程序赋予这些方法、形式以权利义务的法律属性，要求行政机关行使职权时必须遵守，是判属性，要求行政机关行使职权时必须遵守，是判断行政行为是否正确合法的重要标准。断行政行为是否正确合法的重要标准。n n将行政程序作为行政合法性的核心条件之一，是将行政程序作为行政合法性的核心条件之一，是对效果行政的否定。只是强调实现效率，无视实对效果行政的否定。只是强调实现效率，无视实现行政目标过程中的法律权利，不利于促进行政现行政目标过程中的法律权利，不利于促进行政活动的规范化和法治化，不利于对公民合法权益活动的规范化和法治化，不利于对公民合法权益的尊重和保护，也不利于人民群众对国家行政管的尊重和保护，也不利于人民群众对国家行政管理的积极参与和监督。理的积极参与和监督。n n（4 4）不得超越职权和滥用职权）不得超越职权和滥用职权n n除了上面讲的三个基本条件以外，行政诉讼法还除了上面讲的三个基本条件以外，行政诉讼法还对行政机关提出了两个禁止性要求，即不得超越对行政机关提出了两个禁止性要求，即不得超越职权和滥用职权。职权和滥用职权。n n关于超越职权的问题，原则是行政机关应当在法关于超越职权的问题，原则是行政机关应当在法律授予的权限以内活动。如果超越了法律赋予的律授予的权限以内活动。如果超越了法律赋予的职责权限，即使行政机关在事实证据、法律适用职责权限，即使行政机关在事实证据、法律适用和法定程序方面都符合要求，也是违法的。和法定程序方面都符合要求，也是违法的。n n行政机关的职权范围由行政组织法规定。包括；行政机关的职权范围由行政组织法规定。包括；n n国务院组织法、地方组织法；国务院组织法、地方组织法；n n单行的授权法；单行的授权法；n n行政机构的编制方案和公务员的职位分类。行政机构的编制方案和公务员的职位分类。n n如果在一个职务侵权的案件中，不能正确地确定如果在一个职务侵权的案件中，不能正确地确定职务的范围和内容，就无法使职务侵权的指控成职务的范围和内容，就无法使职务侵权的指控成立，行政组织法的规定在这里就非常关键。立，行政组织法的规定在这里就非常关键。n n行政机关一定要按照行政组织法的规定，在法定行政机关一定要按照行政组织法的规定，在法定的职权范围内进行管理活动。具体行政行为必须的职权范围内进行管理活动。具体行政行为必须是由事务的和地域的主管部门发布。是由事务的和地域的主管部门发布。n n地域管辖权涉及交由主管部门的空间范围，事务地域管辖权涉及交由主管部门的空间范围，事务管辖权涉及委托给主管部门的行政任务。管辖权涉及委托给主管部门的行政任务。n n滥用职权是一个比较复杂的问题，它在不同的场滥用职权是一个比较复杂的问题，它在不同的场合有不同的含义。在行政法上它是一个实质违法合有不同的含义。在行政法上它是一个实质违法的概念和制度。的概念和制度。n n行政机关的具体行政行为即使符合了法律所要求行政机关的具体行政行为即使符合了法律所要求的全部形式条件，法院仍然可能判决行政机关的的全部形式条件，法院仍然可能判决行政机关的具体行政行为违法无效，理由就是滥用职权。滥具体行政行为违法无效，理由就是滥用职权。滥用职权需要以实质违法作为根据来确定。用职权需要以实质违法作为根据来确定。n n实质违法的标准是抽象的，实质性违法首先表现实质违法的标准是抽象的，实质性违法首先表现为对法律授权目的的违反。为对法律授权目的的违反。n n它要求行政机关在进行行政管理时，不只是机械它要求行政机关在进行行政管理时，不只是机械和简单地按照有关法律和有关条款办事，而且还和简单地按照有关法律和有关条款办事，而且还要执行法律的精神和立法目的，按照法律的实质要执行法律的精神和立法目的，按照法律的实质要求办事。要求办事。n n这就需要对法律的立法背景、立法目的、基本原这就需要对法律的立法背景、立法目的、基本原则、制度和规则之间的内在联系有正确的认识和则、制度和规则之间的内在联系有正确的认识和理解。不但普通工作人员要这样做，而且更重要理解。不但普通工作人员要这样做，而且更重要的是行政首长要这样全面地了解和认识法律。因的是行政首长要这样全面地了解和认识法律。因为行政机关实行首长负责制，行政首长是决策人，为行政机关实行首长负责制，行政首长是决策人，也是责任承担人。也是责任承担人。n n应当区分具体行政行为原始的违法和情形变化后应当区分具体行政行为原始的违法和情形变化后的的“ “违法违法” ”。违法行政行为的规则只是约束原始。违法行政行为的规则只是约束原始性的违法行政行为。后来的性的违法行政行为。后来的“ “变化违法变化违法” ”，要按，要按照行政废止的规则评价。照行政废止的规则评价。n n评价具体行政行为合法性的时间界限，是行政行评价具体行政行为合法性的时间界限，是行政行为的发布。为的发布。n n如果作出具体行政行为所根据事实和法律状态发如果作出具体行政行为所根据事实和法律状态发生变化，不应当影响具体行政行为的合法性问题，生变化，不应当影响具体行政行为的合法性问题，也不会构成违法。也不会构成违法。n n对于一次性可以执行完毕的行政行为是这样，对对于一次性可以执行完毕的行政行为是这样，对于延续性具体行政行为也是这样，如工商许可。于延续性具体行政行为也是这样，如工商许可。n n5 5、具体行政行为的效力和违法后果、具体行政行为的效力和违法后果、具体行政行为的效力和违法后果、具体行政行为的效力和违法后果n n（1 1）具体行政行为的法律效力）具体行政行为的法律效力n n法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素。法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素。评价具体行政行为合法与否的实际意义，就在于对评价具体行政行为合法与否的实际意义，就在于对其法律效力的影响，或者说评价具体行政行为的法其法律效力的影响，或者说评价具体行政行为的法律效果集中体现为对其法律效力的影响。律效果集中体现为对其法律效力的影响。n n具体行政行为的法律效力，可具体分为以下三种：具体行政行为的法律效力，可具体分为以下三种：n n确定力、拘束力、执行力。确定力、拘束力、执行力。n n关于具体行政行为生效的时间。一般地说，具体关于具体行政行为生效的时间。一般地说，具体行政行为一经作出会立即生效。行政行为一经作出会立即生效。n n但是行政机关也可以安排到晚些时间，或者在某但是行政机关也可以安排到晚些时间，或者在某一事件发生后才发生效力，或者以后在某些条件一事件发生后才发生效力，或者以后在某些条件下失去效力。下失去效力。n n在附生效条件的具体行政行为中，如果条件是当在附生效条件的具体行政行为中，如果条件是当事人行为的发生，则实际上当事人可以通过自己事人行为的发生，则实际上当事人可以通过自己的行为决定具体行政行为的效力开始或者结束。的行为决定具体行政行为的效力开始或者结束。n n具体行政行为是国家的行政职权行为，按照依法具体行政行为是国家的行政职权行为，按照依法行政的原则，具体行政行为的效力应当取决于它行政的原则，具体行政行为的效力应当取决于它对法律要求的满足程度。对法律要求的满足程度。n n违反法律的具体行政行为在理论上不应当发生法违反法律的具体行政行为在理论上不应当发生法律上的效力。律上的效力。n n但是立法机关可以通过法律作出特别安排，首先但是立法机关可以通过法律作出特别安排，首先推定所有的具体行政行为都是合法的，使其一经推定所有的具体行政行为都是合法的，使其一经作出就有法律效力。作出就有法律效力。n n如果在以后的审查中证明具体行政行为构成了违如果在以后的审查中证明具体行政行为构成了违法，可以再使其丧失效力。法，可以再使其丧失效力。n n（2 2）可撤销的具体行政行为）可撤销的具体行政行为n n可撤销的具体行政行为，是关于相对方当事人法可撤销的具体行政行为，是关于相对方当事人法律救济权利的制度。律救济权利的制度。n n当事人可以对他认为违法的具体行政行为提起法当事人可以对他认为违法的具体行政行为提起法律救济。律救济。n n经过审查确认违法后，行政复议机关或者法院可经过审查确认违法后，行政复议机关或者法院可以决定撤销违法的具体行政行为，消除具体行政以决定撤销违法的具体行政行为，消除具体行政行为的法律效力。行为的法律效力。n n行政复议和行政诉讼是撤销具体行政行为的两个行政复议和行政诉讼是撤销具体行政行为的两个主要途径。主要途径。n n行政复议。当事人可以在具体行政行为发布以行政复议。当事人可以在具体行政行为发布以后的后的2 2个月内，提起行政复议。个月内，提起行政复议。n n行政诉讼。当事人可以在知道作出具体行政行行政诉讼。当事人可以在知道作出具体行政行为的为的3 3个月以内，向法院提起行政诉讼。法院只审个月以内，向法院提起行政诉讼。法院只审查行政行为的合法性，违法是在行政诉讼中撤销查行政行为的合法性，违法是在行政诉讼中撤销具体行政行为，使其丧失法律效力的主要理由。具体行政行为，使其丧失法律效力的主要理由。n n构成可撤销具体行政行为的条件，主要是违法和构成可撤销具体行政行为的条件，主要是违法和不当。行政行为合法要件的缺损将构成具体行政不当。行政行为合法要件的缺损将构成具体行政行为的违法。行为的违法。n n合法要件主要是指前面提到过的事实证据、法律合法要件主要是指前面提到过的事实证据、法律适用和法定程序三个方面。违法是所有法律救济适用和法定程序三个方面。违法是所有法律救济中撤销具体行政行为的理由。中撤销具体行政行为的理由。n n具体行政行为的不当也是构成可撤销具体行政行具体行政行为的不当也是构成可撤销具体行政行为的理由，它更多地应用于行政复议当中。为的理由，它更多地应用于行政复议当中。n n所谓不适当，主要是指在行政职权以内行使自由所谓不适当，主要是指在行政职权以内行使自由裁量权不适当的具体行政行为。裁量权不适当的具体行政行为。n n具体行政行为被撤销的法律后果表现为，具体行具体行政行为被撤销的法律后果表现为，具体行政行为通常自撤销之日起失去法律效力。政行为通常自撤销之日起失去法律效力。n n根据社会公益的需要或当事人是否存在过错等情根据社会公益的需要或当事人是否存在过错等情况，撤销的效力可一直追溯到行政行为作出之日，况，撤销的效力可一直追溯到行政行为作出之日，但当事人在撤销决定作出之前一直要受该具体行但当事人在撤销决定作出之前一直要受该具体行政行为的约束。政行为的约束。n n如果具体行政行为的违法，是由于行政机关过错如果具体行政行为的违法，是由于行政机关过错引起的，给当事人造成的损失应当由行政机关负引起的，给当事人造成的损失应当由行政机关负责赔偿。责赔偿。n n（3 3）无效的具体行政行为）无效的具体行政行为n n一、构成无效的条件一、构成无效的条件n n如果一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷，如果一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷，这种严重的法律缺陷以普通的常识性理解都可以这种严重的法律缺陷以普通的常识性理解都可以明显看出，那么它就是无效的具体行政行为。明显看出，那么它就是无效的具体行政行为。n n构成绝对无效的情形：构成绝对无效的情形：n n书面发布的具体行政行为，但是不能识别出发书面发布的具体行政行为，但是不能识别出发布机关。布机关。n n由于事实上的原因，具体行政行为是不可能实由于事实上的原因，具体行政行为是不可能实施的，例如，拆除已经不存在的建筑。施的，例如，拆除已经不存在的建筑。n n要求从事一个违法的行为，导致刑事或者其他要求从事一个违法的行为，导致刑事或者其他的国家处罚，例如命令侵入公民住宅或者出版非的国家处罚，例如命令侵入公民住宅或者出版非法刊物。法刊物。n n违反善良风俗的具体行政行为，例如许可企业违反善良风俗的具体行政行为，例如许可企业制作、销售、传播有黄色内容的光盘。制作、销售、传播有黄色内容的光盘。n n二、具体行政行为无效的后果二、具体行政行为无效的后果n n无效的具体行政行为，自发布时就没有任何法律无效的具体行政行为，自发布时就没有任何法律约束力，公民可以不遵守它，不受该行为拘束，约束力，公民可以不遵守它，不受该行为拘束，不履行该行为为之确定的任何义务，并且对此种不履行该行为为之确定的任何义务，并且对此种不履行不承担法律责任。不履行不承担法律责任。n n行政机关也不能执行它，其他社会成员也可以不行政机关也不能执行它，其他社会成员也可以不尊重它。这是无效具体行政行为在实体法上的意尊重它。这是无效具体行政行为在实体法上的意义。义。n n在程序法上，权利受到损害的公民和组织，可以在程序法上，权利受到损害的公民和组织，可以在任何时候提出无效的主张。在任何时候提出无效的主张。n n他也可以等到执行时再对该执行措施提出法律救他也可以等到执行时再对该执行措施提出法律救济。济。n n实际生活中，受到无效具体行政行为影响的人，实际生活中，受到无效具体行政行为影响的人，一般会请求国家有关机关进行认定。有权国家机一般会请求国家有关机关进行认定。有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效，因为无关可在任何时候宣布相应行政行为无效，因为无效行政行为不具有确定力。效行政行为不具有确定力。n n对无效具体行政行为的处理上，具体行政行为被对无效具体行政行为的处理上，具体行政行为被确定无效后，原则上应当尽可能恢复到具体行政确定无效后，原则上应当尽可能恢复到具体行政行为发布以前的状态。行为发布以前的状态。n n行政机关从当事人处所获取的一切（例如罚没款行政机关从当事人处所获取的一切（例如罚没款物）均应返还相对人，要求当事人的一切义务应物）均应返还相对人，要求当事人的一切义务应当取消，对相对人所造成的一切实际损失均应赔当取消，对相对人所造成的一切实际损失均应赔偿。偿。n n同时，行政主体通过相应无效行政行为所给予相同时，行政主体通过相应无效行政行为所给予相对人的一切权益，均应收回（如此种收回给善意对人的一切权益，均应收回（如此种收回给善意的相对人的合法权益造成了损害，行政主体应对的相对人的合法权益造成了损害，行政主体应对之予以赔偿）。之予以赔偿）。n n（4 4）行政行为的废止）行政行为的废止n n具体行政行为废止条件。具体行政行为一经作具体行政行为废止条件。具体行政行为一经作出即不得随意废止。在具有某些法定情形的条件出即不得随意废止。在具有某些法定情形的条件下，才可以依法定程序废止使其丧失法律效力。下，才可以依法定程序废止使其丧失法律效力。行政行为废止的条件通常有：行政行为废止的条件通常有：n n具体行政行为所依据的法律、法规、规章，已经具体行政行为所依据的法律、法规、规章，已经为有权机关依法修改、废止或撤销，必须废止原为有权机关依法修改、废止或撤销，必须废止原具体行政行为；具体行政行为；n n具体行政行为所期望的法律效果已经实现，没有具体行政行为所期望的法律效果已经实现，没有继续存在的必要。继续存在的必要。n n行政行为废止的法律结果。具体行政行为废止行政行为废止的法律结果。具体行政行为废止后，自废止之日起丧失效力。具体行政行为废止后，自废止之日起丧失效力。具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回；当事人之前给予当事人的利益、好处不再收回；当事人也不能对已履行的义务要求补偿。也不能对已履行的义务要求补偿。n n6 6、具体行政行为的强制执行、具体行政行为的强制执行、具体行政行为的强制执行、具体行政行为的强制执行n n（1 1）概念）概念n n行政强制执行，是指当公民、法人和其他组织没行政强制执行，是指当公民、法人和其他组织没有及时充分地履行行政法上的义务，行政机关依有及时充分地履行行政法上的义务，行政机关依法采取强制措施，迫使其履行义务或达到与履行法采取强制措施，迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。它是国家强制实现行政意义务相同状态的行为。它是国家强制实现行政意志的法律制度，它的主要特征是：志的法律制度，它的主要特征是：n n必须以对方当事人没有充分及时履行行政义务必须以对方当事人没有充分及时履行行政义务为前提，它不是对行政违法的处罚。为前提，它不是对行政违法的处罚。n n执行主体必须是法律授权的行政机关。执行主体必须是法律授权的行政机关。n n强制执行的目的是迫使义务人履行义务或者达强制执行的目的是迫使义务人履行义务或者达到义务被履行的同一状态。到义务被履行的同一状态。n n（2 2）原则）原则n n行政机关进行强制执行应当遵循以下原则：行政机关进行强制执行应当遵循以下原则：n n先动员后强制的原则。先动员后强制的原则。n n优先选择轻微方式的原则。优先选择轻微方式的原则。n n（3 3）种类）种类n n行政强制执行可分为间接执行和直接执行，这是行政强制执行可分为间接执行和直接执行，这是行政强制执行的主要方式和基本制度。行政强制执行的主要方式和基本制度。n n间接强制。包括代执行和强制金两种方法。间接强制。包括代执行和强制金两种方法。n n代执行指义务人逾期不履行义务，由他人代为履代执行指义务人逾期不履行义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的方法。履行费用的方法。n n强制金是指义务人逾期不履行不可替代的义务或强制金是指义务人逾期不履行不可替代的义务或特定物的给付义务，行政机关采取使义务人缴纳特定物的给付义务，行政机关采取使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的方法。强制金以促使其履行义务的方法。n n直接强制。它指以代执行和强制金仍然难以达直接强制。它指以代执行和强制金仍然难以达到义务履行的目的，或无法采用或没有必要采用到义务履行的目的，或无法采用或没有必要采用代执行和强制金方法时，行政机关对义务人的人代执行和强制金方法时，行政机关对义务人的人身或财产直接采取强制措施的方法。身或财产直接采取强制措施的方法。n n涉及人身自由和使用武器的直接强制，应由执行涉及人身自由和使用武器的直接强制，应由执行警察职能的机关实施。对财产的强制主要有强制警察职能的机关实施。对财产的强制主要有强制划拨存款、强制扣押财产、强制收缴财物和强制划拨存款、强制扣押财产、强制收缴财物和强制拆除建筑物等方式。拆除建筑物等方式。（五）行政处罚（五）行政处罚n n1 1、行政处罚法概述、行政处罚法概述、行政处罚法概述、行政处罚法概述n n（1 1）行政处罚法的概念）行政处罚法的概念n n行政处罚，是国家行政管理机关对实施行政违法行政处罚，是国家行政管理机关对实施行政违法行为的公民、法人或者其他组织的行政制裁。行为的公民、法人或者其他组织的行政制裁。n n行政处罚是行政违法行为引起的法律后果。行政处罚是行政违法行为引起的法律后果。n n所谓行政违法，是指公民、法人或者其他组织违所谓行政违法，是指公民、法人或者其他组织违反国家行政管理秩序，依照法律应当由国家行政反国家行政管理秩序，依照法律应当由国家行政机关给予行政处罚的行为。机关给予行政处罚的行为。n n行政处罚的基本特征：行政处罚的基本特征：n n行政处罚是国家行政机关采取的行政措施，是行政处罚是国家行政机关采取的行政措施，是国家惩罚权的体现。国家惩罚权的体现。n n行政处罚是维护正常行政管理秩序，调整国家行政处罚是维护正常行政管理秩序，调整国家行政机关与被管理者相互关系的重要手段。行政机关与被管理者相互关系的重要手段。n n行政处罚通过维护国家行政管理秩序来保障国行政处罚通过维护国家行政管理秩序来保障国家的、公共的和社会的利益。家的、公共的和社会的利益。n n正确区分行政处罚与犯罪，是为了实行刑罚优先正确区分行政处罚与犯罪，是为了实行刑罚优先和禁止以罚代刑，以维护国家利益。和禁止以罚代刑，以维护国家利益。n n行政处罚法，是国家关于设定和实施行政处罚的行政处罚法，是国家关于设定和实施行政处罚的法律规范的总称。法律规范的总称。n n所有调整行政处罚设定和实施中发生的社会关系所有调整行政处罚设定和实施中发生的社会关系的法律规范都属于行政处罚法的范畴。的法律规范都属于行政处罚法的范畴。n n行政处罚法的表现形式是法律、行政法规、地方行政处罚法的表现形式是法律、行政法规、地方性法规和行政规章。除上述形式以外的其他规范性法规和行政规章。除上述形式以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。性文件不得设定行政处罚。n n（2 2）行政处罚法的基本原则）行政处罚法的基本原则n n处罚法定原则。该原则有三方面含义：处罚法定原则。该原则有三方面含义：n n公民、法人或者其他组织的行为，只有法律明文公民、法人或者其他组织的行为，只有法律明文规定应予行政处罚的，才受处罚，否则不受处罚。规定应予行政处罚的，才受处罚，否则不受处罚。n n行政处罚设定权只能由法律规定的国家机关在法行政处罚设定权只能由法律规定的国家机关在法定职权范围内行使。定职权范围内行使。n n行政处罚的适用，必须严格依照有关行政违法构行政处罚的适用，必须严格依照有关行政违法构成的实体法和适用行政处罚的程序法进行，否则成的实体法和适用行政处罚的程序法进行，否则行政处罚无效。行政处罚无效。n n公正公开的原则。公开原则的基本要求有两方公正公开的原则。公开原则的基本要求有两方面：面：n n关于行政处罚的国家有关规定必须是通过公布程关于行政处罚的国家有关规定必须是通过公布程序向社会公开的。未经公布的规定，不能作为行序向社会公开的。未经公布的规定，不能作为行政处罚的依据；政处罚的依据；n n对违法行为的处罚决定和处罚程序是公开的，允对违法行为的处罚决定和处罚程序是公开的，允许当事人和社会了解和知道。前者便于全社会一许当事人和社会了解和知道。前者便于全社会一体遵行，后者便于当事人和社会监督。体遵行，后者便于当事人和社会监督。n n处罚与教育相结合原则。处罚与教育相结合原处罚与教育相结合原则。处罚与教育相结合原则的基本要求是，行政处罚的设定和实施要同时则的基本要求是，行政处罚的设定和实施要同时发挥其强制制裁与思想转变的作用，防止将行政发挥其强制制裁与思想转变的作用，防止将行政处罚变为国家对违法行为简单机械的报复，应重处罚变为国家对违法行为简单机械的报复，应重在纠正违法行为和意识转化，使被处罚者不再危在纠正违法行为和意识转化，使被处罚者不再危害社会和自觉守法。害社会和自觉守法。n n保障当事人程序权利原则。正确处理惩罚与保保障当事人程序权利原则。正确处理惩罚与保护的相互关系，是行政处罚立法的重要指导思想。护的相互关系，是行政处罚立法的重要指导思想。行政处罚法赋予当事人两类程序权利：行政处罚法赋予当事人两类程序权利：n n一在行政处罚决定过程中的陈述权、申辩权、被一在行政处罚决定过程中的陈述权、申辩权、被告知权和其他非讼程序权；告知权和其他非讼程序权；n n二行政处罚决定作出后的申请复议权、提起诉讼二行政处罚决定作出后的申请复议权、提起诉讼权和请求赔偿权等救济权。权和请求赔偿权等救济权。n n（3 3）行政处罚机关的法律责任）行政处罚机关的法律责任n n追究违法责任的主要方式，是由上级行政机关或追究违法责任的主要方式，是由上级行政机关或者有关机关对直接负有责任的行政机关主管人员者有关机关对直接负有责任的行政机关主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；对构成犯罪和其他直接责任人员给予行政处分；对构成犯罪的，应依照刑法规定追究刑事责任。的，应依照刑法规定追究刑事责任。n n2 2、行政处罚的种类和设定、行政处罚的种类和设定、行政处罚的种类和设定、行政处罚的种类和设定n n（1 1）行政处罚的种类）行政处罚的种类n n行政处罚法列举规定了六类行政处罚，分别是：行政处罚法列举规定了六类行政处罚，分别是：n n警告。它是国家对违法行为人的谴责和告诫，警告。它是国家对违法行为人的谴责和告诫，是国家对行为人违法行为所作的正式否定评价。是国家对行为人违法行为所作的正式否定评价。n n罚款。它是行政机关对行政违法行为人强制收罚款。它是行政机关对行政违法行为人强制收取一定数量金钱，剥夺行为人一定财产权利的制取一定数量金钱，剥夺行为人一定财产权利的制裁方法。裁方法。n n没收违法所得、没收非法财物。没收违法所得、没收非法财物。n n没收违法所得，是行政机关将行政违法行为人占没收违法所得，是行政机关将行政违法行为人占有的，通过违法途径和方法取得的财产收归国有有的，通过违法途径和方法取得的财产收归国有的制裁方法；的制裁方法；n n没收非法财物，是行政机关将行政违法行为人非没收非法财物，是行政机关将行政违法行为人非法占有的财产和物品收归国有的制裁方法。法占有的财产和物品收归国有的制裁方法。n n责令停产停业，它是行政机关强制命令违法行责令停产停业，它是行政机关强制命令违法行为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动的制裁方法。的制裁方法。n n暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。它暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。它是行政机关暂时或者永久撤销违法行为人拥有的是行政机关暂时或者永久撤销违法行为人拥有的国家准许其享有某些权利或从事某些活动的资格，国家准许其享有某些权利或从事某些活动的资格，使其丧失某些权利和活动资格的制裁方法。使其丧失某些权利和活动资格的制裁方法。n n行政拘留。它是治安行政管理机关（公安机关）行政拘留。它是治安行政管理机关（公安机关）对违反治安管理的人短期剥夺其人身自由的制裁对违反治安管理的人短期剥夺其人身自由的制裁方法。方法。n n（2 2）行政处罚的设定）行政处罚的设定n n设定行政处罚，是国家机关创设行政处罚的行为设定行政处罚，是国家机关创设行政处罚的行为规则，赋予行政机关行政处罚职权的立法活动。规则，赋予行政机关行政处罚职权的立法活动。行政处罚法根据下述原则规定我国行政处罚设定行政处罚法根据下述原则规定我国行政处罚设定制度：制度：n n符合我国的立法体制。符合我国的立法体制。n n根据行政处罚的不同情况，区别对待。根据行政处罚的不同情况，区别对待。n n依据法制原则。既要对现行某些不规范的做法依据法制原则。既要对现行某些不规范的做法适当改变，又要顾及我国法制建设的现实状况和适当改变，又要顾及我国法制建设的现实状况和实际需要。行政处罚设定制度的关键问题是行政实际需要。行政处罚设定制度的关键问题是行政规章的设定权。规章的设定权。n n法律。全国人大及其常委会制定的法律，可以设法律。全国人大及其常委会制定的法律，可以设定各种行政处罚。但限制人身自由的行政处罚，定各种行政处罚。但限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。只能由法律设定。n n行政法规。国务院制定的行政法规，可以设定除行政法规。国务院制定的行政法规，可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。如果法律对违法限制人身自由以外的行政处罚。如果法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，不得超出法律规定的给予行政处罚具体规定的，不得超出法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。的行为、种类和幅度的范围。n n地方性法规。有权地方人大制定的地方性法规可地方性法规。有权地方人大制定的地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。的行政处罚。n n如果法律、行政法规对违法行为已经作出行政处如果法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，不得罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，不得超出法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、超出法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。种类和幅度的范围。n n部门规章。国务院部、委制定的规章设定行政处部门规章。国务院部、委制定的规章设定行政处罚有两种情形。罚有两种情形。n n制定执行有关行政处罚的法律、行政法规的规制定执行有关行政处罚的法律、行政法规的规章。但有关行政处罚的具体规定不得超出法律、章。但有关行政处罚的具体规定不得超出法律、行政法规规定的应当给予行政处罚的行为、种类行政法规规定的应当给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。和幅度的范围。n n对违反行政管理秩序的行为，法律、法规没有对违反行政管理秩序的行为，法律、法规没有作出规定的，可以设定警告或一定数量罚款的处作出规定的，可以设定警告或一定数量罚款的处罚，罚款的限额由国务院规定。罚，罚款的限额由国务院规定。n n地方规章。地方规章的设定权类似于部门规章。地方规章。地方规章的设定权类似于部门规章。n n可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。这里的法规种类和幅度的范围内作出具体规定。这里的法规包括行政法规和地方性法规。包括行政法规和地方性法规。n n对违反行政管理秩序的行为，法律、法规没有对违反行政管理秩序的行为，法律、法规没有作出规定的，地方规章可以设定警告或一定数量作出规定的，地方规章可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、直辖市、自罚款的行政处罚。罚款的限额由省、直辖市、自治区人大常委会规定。治区人大常委会规定。n n3 3、行政处罚的实施机关、行政处罚的实施机关、行政处罚的实施机关、行政处罚的实施机关n n行政主管机关。国家行政机关行使国家行政处行政主管机关。国家行政机关行使国家行政处罚权，应当符合法律的要求。罚权，应当符合法律的要求。n n只有法律规定享有处罚权的行政机关才能有行只有法律规定享有处罚权的行政机关才能有行政处罚权。政处罚权。n n具有行政处罚权的行政机关只能在法定的职权具有行政处罚权的行政机关只能在法定的职权范围内实施行政处罚。行政机关只能对自己主管范围内实施行政处罚。行政机关只能对自己主管业务范围内违反行政管理秩序的行为给予行政处业务范围内违反行政管理秩序的行为给予行政处罚。如何划分行政机关对违法案件的权限分工，罚。如何划分行政机关对违法案件的权限分工，由管辖制度加以解决。由管辖制度加以解决。n n法律、法规授权的组织。作为行政机关行使行法律、法规授权的组织。作为行政机关行使行政处罚权的例外，某些组织在法定条件下可以成政处罚权的例外，某些组织在法定条件下可以成为实施行政处罚的主体。这些条件是指：为实施行政处罚的主体。这些条件是指：n n该组织具有管理公共事务的职能。该组织具有管理公共事务的职能。n n法律、法规明文授权。法律、法规明文授权。n n在法定授权范围内行使行政处罚权。在法定授权范围内行使行政处罚权。n n法定授权组织的法律特征是：法定授权组织的法律特征是：n n以自己的名义实施行政处罚。以自己的名义实施行政处罚。n n以自己的名义承担法律责任，参加复议或者诉以自己的名义承担法律责任，参加复议或者诉讼并承担相应的法律后果。讼并承担相应的法律后果。n n行政机关委托的组织。某些组织可以接受行政机行政机关委托的组织。某些组织可以接受行政机关的委托实施行政处罚，并与行政机关形成委托和关的委托实施行政处罚，并与行政机关形成委托和被委托的法律关系。受委托组织必须具备的法定条被委托的法律关系。受委托组织必须具备的法定条件：件：n n该组织是依法成立的管理公共事务的事业组织。该组织是依法成立的管理公共事务的事业组织。n n该组织有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工该组织有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。作人员。n n对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应有组织进行相应检查鉴定的条件。应有组织进行相应检查鉴定的条件。n n在行政处罚委托法律关系中，行政机关进行委托在行政处罚委托法律关系中，行政机关进行委托负有以下法律义务：负有以下法律义务：n n具有法律、法规或者规章的依据。具有法律、法规或者规章的依据。n n委托事项必须在该机关的法定权限以内。委托事项必须在该机关的法定权限以内。n n对被委托组织实施行政处罚的行为进行监督。对被委托组织实施行政处罚的行为进行监督。n n对被委托组织实施行政处罚的行为后果承担法对被委托组织实施行政处罚的行为后果承担法律责任。律责任。n n受委托组织的法律义务是：受委托组织的法律义务是：n n以委托行政机关的名义实施行政处罚。以委托行政机关的名义实施行政处罚。n n实施行政处罚不得超出委托范围。实施行政处罚不得超出委托范围。n n不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。罚。n n4 4、行政处罚的决定、行政处罚的决定n n（1 1）一般规定）一般规定n n行政处罚法对行政处罚决定程序作了以下两项最行政处罚法对行政处罚决定程序作了以下两项最基本的一般规定，集中反映了该程序的基本特征。基本的一般规定，集中反映了该程序的基本特征。n n决定进行行政处罚，必须查明违法事实。违法决定进行行政处罚，必须查明违法事实。违法事实是认定违法构成、裁量给予处罚的基础。事实是认定违法构成、裁量给予处罚的基础。n n所谓违法事实是指客观存在的违法诸情况的总和。所谓违法事实是指客观存在的违法诸情况的总和。这一规定的基本要求是：先查证，后处罚，处罚这一规定的基本要求是：先查证，后处罚，处罚决定必须建立在可靠的客观依据之上。查清违法决定必须建立在可靠的客观依据之上。查清违法事实，是处罚决定程序的中心内容，也是处罚决事实，是处罚决定程序的中心内容，也是处罚决定合法有效的必要条件。定合法有效的必要条件。n n赋予和保证当事人的程序权利。赋予和保证当事人的程序权利。n n行政处罚法赋予所有行政处罚当事人以程序权利，行政处罚法赋予所有行政处罚当事人以程序权利，使其可以了解和直接参与行政处罚的决定过程。使其可以了解和直接参与行政处罚的决定过程。n n当事人的程序权利主要有了解权、陈述和申辩权、当事人的程序权利主要有了解权、陈述和申辩权、听证权利和其他权利。尊重和保证当事人了解权、听证权利和其他权利。尊重和保证当事人了解权、陈述和申辩权，是行政处罚决定成立的法定要件之陈述和申辩权，是行政处罚决定成立的法定要件之一。一。n n（2 2）简易程序）简易程序n n简易程序是针对事实确凿、处罚较轻的情况设置简易程序是针对事实确凿、处罚较轻的情况设置的，基本特点是当事人程序权利简单，执法人员的，基本特点是当事人程序权利简单，执法人员当场决定给予处罚。当场决定给予处罚。n n适用简易程序的条件。有两项条件：适用简易程序的条件。有两项条件：n na a违法事实确凿并有法定依据。违法事实确凿并有法定依据。n nb b处罚种类和幅度分别是：对公民处以处罚种类和幅度分别是：对公民处以5050元以下元以下罚款或警告；对法人或者其他组织处以罚款或警告；对法人或者其他组织处以10001000元以元以下的罚款或者警告。下的罚款或者警告。n n执法人员的义务。主要包括：表明身份；出具执法人员的义务。主要包括：表明身份；出具和交付依法填写、统一制定的行政处罚决定书；和交付依法填写、统一制定的行政处罚决定书；报所属行政机关备案。报所属行政机关备案。n n当事人的权利义务。主要包括：履行行政处罚当事人的权利义务。主要包括：履行行政处罚决定，要求执法人员依简易程序规定作出处罚决决定，要求执法人员依简易程序规定作出处罚决定，对处罚决定不服，依法申请行政复议或者提定，对处罚决定不服，依法申请行政复议或者提起行政诉讼。起行政诉讼。n n（3 3）一般程序）一般程序n n一般程序是行政处罚典型和普遍适用的程序。其一般程序是行政处罚典型和普遍适用的程序。其主要特点是：主要特点是：n n它适用于除适用简易程序和听证程序的情形以它适用于除适用简易程序和听证程序的情形以外的其他所有情形，广泛适用于各种行政处罚。外的其他所有情形，广泛适用于各种行政处罚。n n实行办案调查人员和处罚决定人员的分离制度。实行办案调查人员和处罚决定人员的分离制度。主要内容有：主要内容有：n n一是行政调查。行政调查应当全面、客观和公正一是行政调查。行政调查应当全面、客观和公正地进行，以收集有关证据。行政调查人员有依法地进行，以收集有关证据。行政调查人员有依法律、法规规定在必要时进行检查的权力。律、法规规定在必要时进行检查的权力。n n行政处罚法规定了行政调查中行政机关及其执法行政处罚法规定了行政调查中行政机关及其执法人员的权力义务。主要有：人员的权力义务。主要有：n n调查或检查时的执法人员不得少于两人并向当调查或检查时的执法人员不得少于两人并向当事人和有关人员出示证件表明身份。事人和有关人员出示证件表明身份。n n执法人员有要求当事人如实回答询问并协助调执法人员有要求当事人如实回答询问并协助调查或检查的权力。查或检查的权力。n n行政机关在收集证据时，可以抽样取证。行政机关在收集证据时，可以抽样取证。n n对某些证据实行先行登记保存制度。对某些证据实行先行登记保存制度。n n在登记保存证据期间，当事人或有关人员有不在登记保存证据期间，当事人或有关人员有不得销毁或者转移证据的义务。这种方法适用于证得销毁或者转移证据的义务。这种方法适用于证据可能灭失或者以后难以取得的情况。在实施中，据可能灭失或者以后难以取得的情况。在实施中，须经行政机关负责人批准并登记保存的，须经行政机关负责人批准并登记保存的，7 7日内作日内作出处理决定。出处理决定。n n二是行政处罚决定。行政处罚决定由行政机关负二是行政处罚决定。行政处罚决定由行政机关负责人在对调查结果进行审查后，根据不同情况作责人在对调查结果进行审查后，根据不同情况作出决定。出决定。n n（4 4）听证程序）听证程序n n听证程序，是在行政机关作出行政处罚决定之前，听证程序，是在行政机关作出行政处罚决定之前，公开举行专门会议，由行政处罚机关调查人员提公开举行专门会议，由行政处罚机关调查人员提出指控、证据和处理建议，当事人进行申辩和质出指控、证据和处理建议，当事人进行申辩和质证的程序。行政处罚法关于听证程序的规定主要证的程序。行政处罚法关于听证程序的规定主要有：有：n n举行听证会的条件：举行听证会的条件：n n行政机关将要作出责令停产、停业、吊销许可行政机关将要作出责令停产、停业、吊销许可证或者执照和较大数额罚款的行政处罚决定。证或者执照和较大数额罚款的行政处罚决定。n n经当事人提出听证要求，由行政机关组织。经当事人提出听证要求，由行政机关组织。n n听证会的进行程序。听证会的进行程序。n n主要内容是提出听证要求；通知听证的举行时间、主要内容是提出听证要求；通知听证的举行时间、地点；举行听证的方式；听证会的主持人和当事地点；举行听证的方式；听证会的主持人和当事人的回避申请权；当事人出席或委托代理；听证人的回避申请权；当事人出席或委托代理；听证的举行；听证笔录的制作。的举行；听证笔录的制作。n n处罚决定的作出。由行政机关在听证结束后，依处罚决定的作出。由行政机关在听证结束后，依照一般程序的有关规定作出处罚决定。照一般程序的有关规定作出处罚决定。n n当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照照治安管理处罚法治安管理处罚法的有关规定执行。的有关规定执行。n n5 5、行政处罚的执行、行政处罚的执行n n行政处罚法在执行方面最有特色的，是规定了作行政处罚法在执行方面最有特色的，是规定了作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离制度。出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离制度。行政处罚执行制度的主要内容是：行政处罚执行制度的主要内容是：n n（1 1）一般规定）一般规定n n当事人应当及时履行行政处罚决定规定的义务；当事人应当及时履行行政处罚决定规定的义务；n n原则上，在当事人申请行政复议或提起行政诉讼原则上，在当事人申请行政复议或提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行；期间，行政处罚不停止执行；n n行政机关应当健全对行政处罚的监督制度。行政机关应当健全对行政处罚的监督制度。n n（2 2）罚款的收缴）罚款的收缴n n原则上，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚原则上，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。作出处罚决定的行政机关及其执款的机构分离。作出处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当在法定期法人员不得自行收缴罚款。当事人应当在法定期限内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚限内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。作为例外，行政处款，并将罚款直接上缴国库。作为例外，行政处罚法规定了当场收缴罚款的条件和收缴办法。罚法规定了当场收缴罚款的条件和收缴办法。n n（3 3）行政强制措施）行政强制措施n n除经申请和批准当事人可以暂缓或分期缴纳罚款除经申请和批准当事人可以暂缓或分期缴纳罚款的以外，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作的以外，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取强制措施：出行政处罚决定的行政机关可以采取强制措施：n n到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3 3加处加处罚款。罚款。n n根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。将冻结的存款划拨抵缴罚款。n n申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行。（六）行政许可（六）行政许可n n1 1、行政许可概述、行政许可概述、行政许可概述、行政许可概述n n行政许可是一种须申请的具体行政行为。根据行政许可是一种须申请的具体行政行为。根据20032003年颁布的行政许可法，我国的行政许可是指年颁布的行政许可法，我国的行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为。经过依法审查准予其从事特定活动的行为。n n我国行政许可制度的基本原则有：我国行政许可制度的基本原则有：n n依法设定和实施行政许可的原则依法设定和实施行政许可的原则; ;n n公开、公平、公正的原则公开、公平、公正的原则; ;n n提高办事效率提供优质服务的便民原则提高办事效率提供优质服务的便民原则; ;n n保证公民、法人或者其他组织陈述权、申辩权和保证公民、法人或者其他组织陈述权、申辩权和提供法律救济的原则提供法律救济的原则; ;n n依法变更或者撤回生效许可并给予补偿的信赖保依法变更或者撤回生效许可并给予补偿的信赖保护原则护原则; ;n n对行政机关实施许可和对被许可人从事许可事项对行政机关实施许可和对被许可人从事许可事项活动实行法律监督的原则。活动实行法律监督的原则。n n2 2、行政许可的设定、行政许可的设定、行政许可的设定、行政许可的设定n n（1 1）行政许可的设定原则）行政许可的设定原则n n一般性指导原则。有四个方面：遵循经济和社一般性指导原则。有四个方面：遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性和主动性，维护公共利益和社会秩序，织的积极性和主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。促进经济、社会和生态环境协调发展。n n可设定事项原则。可以设定行政许可的事项，可设定事项原则。可以设定行政许可的事项，主要有主要有行政许可法行政许可法第第1212条规定的六个方面。条规定的六个方面。n n设定许可的优先原则。如果通过实行以下原则设定许可的优先原则。如果通过实行以下原则能够解决行使自由权的公共相关性问题，就可以能够解决行使自由权的公共相关性问题，就可以不设定行政许可。不设定行政许可。n n（2 2）行政许可的设定权限和形式）行政许可的设定权限和形式 n n设定权限是关于在相关国家机关中分配行政许可设定权限是关于在相关国家机关中分配行政许可设定权的制度。设定形式是设定行政许可可以采设定权的制度。设定形式是设定行政许可可以采取的文件形式，即只能采用法律、行政法规和地取的文件形式，即只能采用法律、行政法规和地方性法规的形式，其他规范性文件一律不得设定方性法规的形式，其他规范性文件一律不得设定行政许可。行政许可。n n经常性行政许可设定。经常性行政许可，由全经常性行政许可设定。经常性行政许可，由全国人大及其常委会以法律、国务院以行政法规、国人大及其常委会以法律、国务院以行政法规、有权地方人大及其常委会以地方性法规来设定。有权地方人大及其常委会以地方性法规来设定。n n临时性行政许可的设定。国务院可以以决定形临时性行政许可的设定。国务院可以以决定形式和省、自治区和直辖市人民政府可以以规章形式和省、自治区和直辖市人民政府可以以规章形式设定临时性行政许可。国务院设定临时性行政式设定临时性行政许可。国务院设定临时性行政许可的条件是：许可的条件是：n n尚未制定法律；尚未制定法律；n n在有必要的时候；在有必要的时候；n n实施后，除了临时行政许可事项以外，国务院应实施后，除了临时行政许可事项以外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。律，或者自行制定行政法规。n n省、自治区和直辖市人民政府设定非经常性行政省、自治区和直辖市人民政府设定非经常性行政许可（临时性的行政许可）条件是：许可（临时性的行政许可）条件是：n n尚未制定法律、行政法规和地方性法规；尚未制定法律、行政法规和地方性法规；n n因行政管理的需要，确需立即实施行政许可；因行政管理的需要，确需立即实施行政许可；n n实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。代表大会及其常委会制定地方性法规。n n实施行政许可具体规定的制定。实施行政许可具体规定的制定。n n行政法规、地方性法规和规章可以对上位法设定行政法规、地方性法规和规章可以对上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。具体规定。n n制定具体规定的规则有二：制定具体规定的规则有二：n n一是不得增设行政许可；一是不得增设行政许可；n n二是对行政许可条件作出的具体规定，不得增设二是对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。违反上位法的其他条件。n n（3 3）行政许可的设定程序）行政许可的设定程序 n n 起草程序。起草拟设定行政许可的法律、法规起草程序。起草拟设定行政许可的法律、法规和规章，起草单位有两个重要程序义务：和规章，起草单位有两个重要程序义务：n n一是应当听取意见，可以采用听证会、论证会或一是应当听取意见，可以采用听证会、论证会或者其他形式；者其他形式；n n二是向制定机关作出说明，内容是设定必要性、二是向制定机关作出说明，内容是设定必要性、对经济社会可能产生的影响、听取意见和采纳意对经济社会可能产生的影响、听取意见和采纳意见的情况。见的情况。n n评价程序。这种设定后评价程序，有三个方面：评价程序。这种设定后评价程序，有三个方面：n n一是设定机关的定期评价。对已经设定的行政许一是设定机关的定期评价。对已经设定的行政许可，认为通过上述设定优先原则所列方式能够解可，认为通过上述设定优先原则所列方式能够解决的，应当对许可规定及时予以修改或者废止。决的，应当对许可规定及时予以修改或者废止。n n二是实施机关的适时评价。评价内容是实施情况二是实施机关的适时评价。评价内容是实施情况和继续存在的必要性，评价意见向设定机关报告。和继续存在的必要性，评价意见向设定机关报告。n n三是公民、法人或者其他组织提出意见和建议。三是公民、法人或者其他组织提出意见和建议。提出的内容包括行政许可的设定和实施，接受意提出的内容包括行政许可的设定和实施，接受意见的是设定机关和实施机关。见的是设定机关和实施机关。n n3 3、行政许可的实施机关、行政许可的实施机关、行政许可的实施机关、行政许可的实施机关n n实施行政许可原则上应当由行政机关进行。行政实施行政许可原则上应当由行政机关进行。行政机关的实施权限由法律规定。机关的实施权限由法律规定。“ “法律规定法律规定” ”说明，说明，行政许可的实施权既不产生于实施机关自己的假行政许可的实施权既不产生于实施机关自己的假定，也不产生于实施机关与其他人的约定。定，也不产生于实施机关与其他人的约定。n n 行政机关实施行政许可，有三个重要制度。行政机关实施行政许可，有三个重要制度。n n委托其他行政机关实施行政许可；委托其他行政机关实施行政许可；n n一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权；一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权；n n在涉及一个机关内设多个机构、地方人民政府在涉及一个机关内设多个机构、地方人民政府两个以上部门分别实施行政许可的情形下，进行两个以上部门分别实施行政许可的情形下，进行统一受理、统一送达、统一办理或者联合办理、统一受理、统一送达、统一办理或者联合办理、集中办理。集中办理。n n4 4、行政许可的实施程序、行政许可的实施程序、行政许可的实施程序、行政许可的实施程序n n行政许可的实施程序可以分为普通程序制度和特行政许可的实施程序可以分为普通程序制度和特别程序制度两个部分。别程序制度两个部分。n n普通程序制度，包括申请与受理、审查与决定、普通程序制度，包括申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续。其中有以下几类规则期限、听证、变更与延续。其中有以下几类规则尤其应当得到重视：尤其应当得到重视：n n申请人对其申请材料实质内容的真实性负责。申请人对其申请材料实质内容的真实性负责。n n行政机关在审查申请的过程中，应当听取申请行政机关在审查申请的过程中，应当听取申请人、利害关系人的意见。申请人、利害关系人有人、利害关系人的意见。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。权进行陈述和申辩。n n行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。复议或者提起行政诉讼的权利。n n通过举行听证进行审查决定的，行政机关应当通过举行听证进行审查决定的，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。根据听证笔录，作出行政许可决定。n n特别程序制度，包括国务院实施行政许可，特别特别程序制度，包括国务院实施行政许可，特别许可，赋予公民特定资格和赋予法人或者其他组许可，赋予公民特定资格和赋予法人或者其他组织特定资格、资质，对重要设备、设施、产品和织特定资格、资质，对重要设备、设施、产品和物品进行的检验、检测和检疫，确定企业或者其物品进行的检验、检测和检疫，确定企业或者其他组织主体资格，有数量限制的行政许可。他组织主体资格，有数量限制的行政许可。n n5 5、行政许可的费用、行政许可的费用、行政许可的费用、行政许可的费用n n行政许可费用方面有两个基本制度，即禁止收费行政许可费用方面有两个基本制度，即禁止收费原则和法定例外的实施。行政机关实施行政许可原则和法定例外的实施。行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，禁止收取任何和对行政许可事项进行监督检查，禁止收取任何费用。对于行政机关提供的行政许可申请书格式费用。对于行政机关提供的行政许可申请书格式文本，也不得收费。行政机关实施行政许可收取文本，也不得收费。行政机关实施行政许可收取费用的，必须以法律和行政法规的规定为依据，费用的，必须以法律和行政法规的规定为依据，并且应当遵守以下重要规则：并且应当遵守以下重要规则：n n按照公布的法定项目和标准收费；按照公布的法定项目和标准收费；n n所收取的费用必须全部上缴国库；所收取的费用必须全部上缴国库；n n财政部门不得向行政机关返还或者变相返还实施财政部门不得向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。行政许可所收取的费用。n n6 6、监督检查、监督检查、监督检查、监督检查n n在我国行政许可制度中设立监督检查，是为了解在我国行政许可制度中设立监督检查，是为了解决行政机关决行政机关“ “重许可轻监督重许可轻监督” ”，影响行政许可有，影响行政许可有效实行的问题。效实行的问题。n n监督检查制度有四个方面，即上级对下级行政机监督检查制度有四个方面，即上级对下级行政机关实施行政许可的监督检查、对被许可人从事行关实施行政许可的监督检查、对被许可人从事行政许可事项活动的监督检查、对被许可人履行法政许可事项活动的监督检查、对被许可人履行法定义务的监督检查和对行政许可的撤销和注销。定义务的监督检查和对行政许可的撤销和注销。（七）行政复议（七）行政复议n n1 1、行政复议的概念和原则、行政复议的概念和原则、行政复议的概念和原则、行政复议的概念和原则n n（1 1）行政复议的概念）行政复议的概念n n我国的行政复议，是指行政机关根据上级行政机我国的行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。行政复议是为公民、法人和其他组争议的活动。行政复议是为公民、法人和其他组织提供法律救济的行政监督制度。织提供法律救济的行政监督制度。n n建立独立行政复议制度的重要根据，是行政复议建立独立行政复议制度的重要根据，是行政复议本身的法律性质。本身的法律性质。n n行政复议是权利救济制度。行政复议是权利救济制度。n n行政复议是行政监督制度。行政复议是行政监督制度。n n行政复议是一种行政行为制度。行政复议是一种行政行为制度。n n行政复议是行政裁判制度。行政复议是行政裁判制度。n n（2 2）行政复议的基本原则）行政复议的基本原则 n n行政复议法规定的基本原则总起来说是一种义务行政复议法规定的基本原则总起来说是一种义务性规则，规定了行政机关复议活动必须履行的基性规则，规定了行政机关复议活动必须履行的基本法律义务，包括了合法、公正、公开、及时和本法律义务，包括了合法、公正、公开、及时和便民五个方面。便民五个方面。n n合法原则是处理复议活动与法律相互关系的基本合法原则是处理复议活动与法律相互关系的基本准则，它要求复议活动对法律的服从，具有与法准则，它要求复议活动对法律的服从，具有与法律的一致性。律的一致性。n n公正原则是对行政复议活动过程和结果的基本要公正原则是对行政复议活动过程和结果的基本要求，是评价行政复议正当性的重要准则。求，是评价行政复议正当性的重要准则。n n公开原则是对行政复议方式的基本规定，它从原公开原则是对行政复议方式的基本规定，它从原则上否定了行政秘密。则上否定了行政秘密。n n及时原则是处理行政复议与行政效率相互关系的及时原则是处理行政复议与行政效率相互关系的基本准则，其基本含义是指行政复议机关处理案基本准则，其基本含义是指行政复议机关处理案件应当尽量程序简单时间短暂，以使行政争议较件应当尽量程序简单时间短暂，以使行政争议较快得到解决，行政关系得到较快确定，行政秩序快得到解决，行政关系得到较快确定，行政秩序得到较快恢复。得到较快恢复。n n便民原则是指行政复议应当将减少当事人的讼累便民原则是指行政复议应当将减少当事人的讼累和支出作为基本活动准则。和支出作为基本活动准则。n n 2 2、行政复议范围、行政复议范围、行政复议范围、行政复议范围n n确定行政复议范围有两个方面：一可以受理的事确定行政复议范围有两个方面：一可以受理的事项；二行政复议的排除事项。项；二行政复议的排除事项。n n（1 1）可以申请行政复议的事项）可以申请行政复议的事项 n n行政复议保护的行政相关人合法权益。行政复行政复议保护的行政相关人合法权益。行政复议法将公民、法人或者其他组织的合法权益都纳议法将公民、法人或者其他组织的合法权益都纳入保护范围，不再限于人身权和财产权。入保护范围，不再限于人身权和财产权。n n受到行政复议审查的侵权行政行为。行政机关受到行政复议审查的侵权行政行为。行政机关的许多行为都可能侵害公民、法人和其他组织的的许多行为都可能侵害公民、法人和其他组织的合法权益，行政复议所针对的主要是具体行政行合法权益，行政复议所针对的主要是具体行政行为，还有一部分抽象行政行为。为，还有一部分抽象行政行为。n n（2 2）行政复议的排除事项）行政复议的排除事项n n现在行政复议的排除事项仅限于两个方面：现在行政复议的排除事项仅限于两个方面： n n 行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。对这些决定引起的争议，按照法律、行政法规的对这些决定引起的争议，按照法律、行政法规的规定提出申诉。规定提出申诉。n n 行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理。行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理。对这些处理引起的争议，当事人可以依法申请仲对这些处理引起的争议，当事人可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。裁或者向人民法院提起诉讼。n n3 3、行政复议参加人和行政复议机关、行政复议参加人和行政复议机关、行政复议参加人和行政复议机关、行政复议参加人和行政复议机关n n（1 1）行政复议申请人）行政复议申请人n n行政复议申请人是依法申请行政复议的公民、法行政复议申请人是依法申请行政复议的公民、法人或者其他组织。人或者其他组织。n n享有行政复议申请权的只能是公民、法人或者享有行政复议申请权的只能是公民、法人或者其他组织，使国家权力的机关不能作为行政复议其他组织，使国家权力的机关不能作为行政复议的申请人；的申请人；n n申请人必须是认为自身合法权益受到侵害，并申请人必须是认为自身合法权益受到侵害，并依法提出复议申请的公民、法人或者其他组织。依法提出复议申请的公民、法人或者其他组织。n n关于行政复议申请权的转移与承受，主要有：关于行政复议申请权的转移与承受，主要有：n n公民死亡引起的申请权转移，由其近亲属承受；公民死亡引起的申请权转移，由其近亲属承受；n n法人或者其他组织终止引起的申请权转移，由承法人或者其他组织终止引起的申请权转移，由承受其权利的法人或者其他组织申请。受其权利的法人或者其他组织申请。n n有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请行政复议。申请人可以委托代理人代为参加行政请行政复议。申请人可以委托代理人代为参加行政复议。复议。n n外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议，应当享有与中国公民、法人或境内申请行政复议，应当享有与中国公民、法人或者其他组织相同的申请权。者其他组织相同的申请权。n n（2 2）行政复议被申请人）行政复议被申请人n n行政复议被申请人，是作出具体行政行为的行政行政复议被申请人，是作出具体行政行为的行政机关。行政机关与被申请复议的具体行政行为之机关。行政机关与被申请复议的具体行政行为之间的直接关系是确定被申请人的根据，它符合行间的直接关系是确定被申请人的根据，它符合行政活动职权与职责相一致的原则。政活动职权与职责相一致的原则。n n行政复议的被申请人有以下几种：行政复议的被申请人有以下几种：n n独立被申请人。作出具体行政行为的一级人民独立被申请人。作出具体行政行为的一级人民政府和它的工作部门是独立被申请人。政府和它的工作部门是独立被申请人。n n共同被申请人。以共同名义作出具体行政行为共同被申请人。以共同名义作出具体行政行为的若干行政机关是共同被申请人。的若干行政机关是共同被申请人。n n继续行使被撤销行政机关权限的被申请人。作继续行使被撤销行政机关权限的被申请人。作出被申请具体行政行为的行政机关在申请提出时出被申请具体行政行为的行政机关在申请提出时已经被撤销，继续行使其权限的行政机关是被申已经被撤销，继续行使其权限的行政机关是被申请人。请人。n n法定授权的组织作为被申请人。法律、法规授法定授权的组织作为被申请人。法律、法规授权的组织作出具体行政行为，公民、法人或者其权的组织作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提出行政复议，该法定授权组织为被他组织不服提出行政复议，该法定授权组织为被申请人。申请人。n n派出机关和派出机构作为被申请人。行政机关派出机关和派出机构作为被申请人。行政机关的派出机关和以自己的名义作出具体行政行为的的派出机关和以自己的名义作出具体行政行为的派出机构，该派出机关和派出机构为被申请人。派出机构，该派出机关和派出机构为被申请人。n n（3 3）行政复议第三人）行政复议第三人n n行政复议第三人，是指同被申请的具体行政行为行政复议第三人，是指同被申请的具体行政行为有利害关系、参加行政复议的其他公民、法人或有利害关系、参加行政复议的其他公民、法人或者其他组织。法律设置第三人制度的目的，是使者其他组织。法律设置第三人制度的目的，是使同被申请行政复议的具体行政行为有关的法律争同被申请行政复议的具体行政行为有关的法律争议得到统一解决，使合法权益受到侵害的公民、议得到统一解决，使合法权益受到侵害的公民、法人或者其他组织得到法律救济。法人或者其他组织得到法律救济。n n在主体上，第三人是申请人以外的其他公民、在主体上，第三人是申请人以外的其他公民、法人或者其他组织。法人或者其他组织。n n在实体权利义务上，第三人同被申请行政复议在实体权利义务上，第三人同被申请行政复议的具体行政行为有利害关系，即具体行政行为对的具体行政行为有利害关系，即具体行政行为对第三人的合法权益产生直接影响。第三人参加行第三人的合法权益产生直接影响。第三人参加行政复议是为了维护自己的合法权益。政复议是为了维护自己的合法权益。n n在程序上，第三人在行政复议开始后终结前，在程序上，第三人在行政复议开始后终结前，经过申请或者复议机关决定参加行政复议。经过申请或者复议机关决定参加行政复议。n n（4 4）行政复议机关）行政复议机关n n县级以上地方政府部门作为被申请人的行政复议县级以上地方政府部门作为被申请人的行政复议机关。这类行政部门的行政复议机关有本级人民政机关。这类行政部门的行政复议机关有本级人民政府和上一级人民政府主管部门两类，从而出现选择府和上一级人民政府主管部门两类，从而出现选择管辖。管辖。n n省级以下地方各级政府作为被申请人时的行政复省级以下地方各级政府作为被申请人时的行政复议机关。对省、自治区、直辖市人民政府以外的地议机关。对省、自治区、直辖市人民政府以外的地方各级人民政府的具体行政行为不服，上一级地方方各级人民政府的具体行政行为不服，上一级地方人民政府是行政复议机关。省、自治区人民政府依人民政府是行政复议机关。省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级人民政府作为被申请法设立的派出机关所属的县级人民政府作为被申请时的行政复议机关，应当是省、自治区人民政府依时的行政复议机关，应当是省、自治区人民政府依法设立的该派出机关。法设立的该派出机关。n n国务院部门或者省、自治区、直辖市政府作为国务院部门或者省、自治区、直辖市政府作为被申请人时的行政复议机关。国务院部门或者省、被申请人时的行政复议机关。国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府作为被申请人时的行政自治区、直辖市人民政府作为被申请人时的行政复议机关，是作出该具体行政行为的国务院部门复议机关，是作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府。或者省、自治区、直辖市人民政府。n n对上述行政复议机关作出的复议决定不服的，既对上述行政复议机关作出的复议决定不服的，既可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决。国务院按照行政复议法的规定作出最申请裁决。国务院按照行政复议法的规定作出最终裁决，当事人不得对国务院的最终裁决提起行终裁决，当事人不得对国务院的最终裁决提起行政诉讼。政诉讼。n n其他情形下的行政复议机关。其他情形下的行政复议机关。n n县级以上的地方人民政府依法设立的派出机关作县级以上的地方人民政府依法设立的派出机关作为被申请人时，由设立该派出机关的人民政府作为被申请人时，由设立该派出机关的人民政府作为行政复议机关。为行政复议机关。n n政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人时，设立该派出机构的部门或者该部门的本级地时，设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府作为行政复议机关。方人民政府作为行政复议机关。n n法律、法规授权的组织作为被申请人时，由直接法律、法规授权的组织作为被申请人时，由直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门作为行政复议机关。部门或者国务院部门作为行政复议机关。n n两个或者两个以上的行政机关作为共同被申请人两个或者两个以上的行政机关作为共同被申请人时，由他们的共同上一级行政机关作为行政复议时，由他们的共同上一级行政机关作为行政复议机关。机关。n n继续行使被撤销行政机关职权的行政机关作为被继续行使被撤销行政机关职权的行政机关作为被申请人时，由继续行使职权的行政机关的上一级申请人时，由继续行使职权的行政机关的上一级行政机关作为行政复议机关。行政机关作为行政复议机关。n n行政复议机构。行政复议机构是行政复议机关中行政复议机构。行政复议机构是行政复议机关中具体办理行政复议事项的机构。行政复议机构的工具体办理行政复议事项的机构。行政复议机构的工作具有事务性、程序性和操作性。行政复议机构的作具有事务性、程序性和操作性。行政复议机构的具体职责有七项：受理权、调查取证权、审查行政具体职责有七项：受理权、调查取证权、审查行政行为、行政复议决定拟订权、处理或者转达对抽象行为、行政复议决定拟订权、处理或者转达对抽象行为的申请、处理行政违法的建议权、对复议行政行为的申请、处理行政违法的建议权、对复议行政诉讼的应诉。诉讼的应诉。n n4 4、行政复议的申请与受理、行政复议的申请与受理、行政复议的申请与受理、行政复议的申请与受理n n（1 1）行政复议的申请）行政复议的申请n n申请行政复议的时间有三方面内容：申请行政复议的时间有三方面内容：n n申请期限。行政复议法规定可以在申请期限。行政复议法规定可以在6060日内申请行日内申请行政复议；法律有关于超过政复议；法律有关于超过6060天的规定时，按照法天的规定时，按照法律的规定。律的规定。n n法定期限的耽搁。法定期限的耽搁有两种情况：法定期限的耽搁。法定期限的耽搁有两种情况：n n一是不可抗力。它指不能预见、不能避免并不能一是不可抗力。它指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况的出现致使在法定期限内能申请克服的客观情况的出现致使在法定期限内能申请行政复议；行政复议；n n二是其他正当理由，如申请人病重。法定期限耽二是其他正当理由，如申请人病重。法定期限耽搁的继续方法，是从障碍消除之日起继续计算。搁的继续方法，是从障碍消除之日起继续计算。n n申请期限的起算。应当从申请人知道作出该具体申请期限的起算。应当从申请人知道作出该具体行政行为之日起算。所谓知道之日，是指了解具行政行为之日起算。所谓知道之日，是指了解具体行政行为内容之时。体行政行为内容之时。n n申请形式。申请人表达申请意愿的形式，既可以申请形式。申请人表达申请意愿的形式，既可以是书面的，也可以是口头的。是书面的，也可以是口头的。n n（2 2）对行政复议申请的受理）对行政复议申请的受理n n受理和受理的期限。行政复议机关应当在收到受理和受理的期限。行政复议机关应当在收到行政复议申请后的行政复议申请后的5 5日内，对申请进行审查并作出日内，对申请进行审查并作出有关受理的决定：有关受理的决定：n n一是对不符合法律规定的申请决定不予受理，并一是对不符合法律规定的申请决定不予受理，并书面告知申请人；书面告知申请人；n n二是对符合法律规定但是不属于本机关受理的行二是对符合法律规定但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政机关提政复议申请，应当告知申请人向有关行政机关提出；出；n n三是除了前面两种情形以外，行政复议申请自行三是除了前面两种情形以外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。受理。n n对行政复议机关无理拒绝受理的处理。公民、对行政复议机关无理拒绝受理的处理。公民、法人或者其法人或者其n n组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，有两个处理办法：当理由不予受理的，有两个处理办法：n n一是由上级行政机关责令行政复议机关受理；一是由上级行政机关责令行政复议机关受理；n n二是在必要时，由上级行政机关直接受理。二是在必要时，由上级行政机关直接受理。n n行政复议申请的移转。行政复议申请的移转。n n移转的义务和情形。县级地方人民政府收到属于移转的义务和情形。县级地方人民政府收到属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，有义务其他行政复议机关受理的行政复议申请，有义务转送有关行政复议机关。转送有关行政复议机关。行政复议法行政复议法第第1515条条规定了进行转送的五种情形。规定了进行转送的五种情形。n n移转的期限。移转是法定程序，应当执行法定期移转的期限。移转是法定程序，应当执行法定期限。移转的法定期限是收到该行政复议申请后的限。移转的法定期限是收到该行政复议申请后的7 7日内。移转时应当同时告知行政复议申请人。日内。移转时应当同时告知行政复议申请人。n n接受移转的处理。接受转送的行政复议机关应当接受移转的处理。接受转送的行政复议机关应当根据关于受理的规定，在法定期限内作出有关受根据关于受理的规定，在法定期限内作出有关受理的决定。但是接受转送的受理时间，应当从收理的决定。但是接受转送的受理时间，应当从收到转送之日起计算。到转送之日起计算。n n（3 3）行政复议与行政诉讼的关系）行政复议与行政诉讼的关系n n根据我国行政诉讼法，除非法律、法规规定必须根据我国行政诉讼法，除非法律、法规规定必须先申请行政复议的，行政争议当事人可以自由选先申请行政复议的，行政争议当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政复议已择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政复议已经被依法受理的，当事人在法定复议期限以内不经被依法受理的，当事人在法定复议期限以内不得提起诉讼；行政诉讼已经被依法受理的，则不得提起诉讼；行政诉讼已经被依法受理的，则不得再申请行政复议。得再申请行政复议。n n法律、法规规定应当首先向行政复议机关申请行法律、法规规定应当首先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关不予受理或者受理后行政诉讼的，行政复议机关不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起行政复议期满之日起1515日内，依法向人民法院起日内，依法向人民法院起诉。诉。n n法律规定行政复议机关作出的终局行政复议决定，法律规定行政复议机关作出的终局行政复议决定，当事人不得提起行政诉讼。行政复议法规定的终当事人不得提起行政诉讼。行政复议法规定的终局行政复议决定有两个：一局行政复议决定有两个：一行政复议法行政复议法第第1414条规定的国务院的裁决；二条规定的国务院的裁决；二行政复议法行政复议法第第3030条关于省、自治区、直辖市人民政府对确认自然条关于省、自治区、直辖市人民政府对确认自然资料源所有权或者使用权的复议决定。资料源所有权或者使用权的复议决定。n n对于自然资源所有权和使用权的救济途径，行政复对于自然资源所有权和使用权的救济途径，行政复议法作出了如下专门规定：议法作出了如下专门规定：n n对于侵犯已经依法取得的自然资源的所有权或者使对于侵犯已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，必须首先进行行政复议。对用权的具体行政行为，必须首先进行行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。这些权利包括土地、矿藏、水流、森林、政诉讼。这些权利包括土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权。权或者使用权。n n省、自治区和直辖市人民政府确认自然资源所有权省、自治区和直辖市人民政府确认自然资源所有权和使用权的行政复议决定，是终局裁决，不得提起和使用权的行政复议决定，是终局裁决，不得提起行政诉讼。这种行政复议决定的根据，是国务院或行政诉讼。这种行政复议决定的根据，是国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定。调整或者征用土地的决定。n n（4 4）具体行政行为在行政复议期间的执行力）具体行政行为在行政复议期间的执行力 n n行政复议申请被行政复议机关接受以后，就开始计行政复议申请被行政复议机关接受以后，就开始计算行政复议期间。算行政复议期间。n n原则上，在行政复议期间具体行政行为不停止执行。原则上，在行政复议期间具体行政行为不停止执行。实行不停止执行制度的原因之一，是及时制止违法实行不停止执行制度的原因之一，是及时制止违法行为对社会的危害。但是并不是所有的具体行政行行为对社会的危害。但是并不是所有的具体行政行为都需要在行政复议期间维持其执行力。至于哪些为都需要在行政复议期间维持其执行力。至于哪些具体行政不需要维持执行力的，需要由有关国家机具体行政不需要维持执行力的，需要由有关国家机关根据公共利益和执行法律的需要在其权限范围内，关根据公共利益和执行法律的需要在其权限范围内，作出具体行政行为可以停止执行的决定。行政复议作出具体行政行为可以停止执行的决定。行政复议法规定了四种情形：法规定了四种情形：n n被申请人认为需要停止执行的；被申请人认为需要停止执行的；n n行政复议机关认为需要停止执行的；行政复议机关认为需要停止执行的；n n申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；求合理，决定停止执行的；n n法律规定停止执行的。法律规定停止执行的。n n5 5、行政复议的审理、行政复议的审理、行政复议的审理、行政复议的审理n n审查方式。行政复议机关审查行政复议案件，审查方式。行政复议机关审查行政复议案件，原则上实行书面方式。原则上实行书面方式。n n举证责任。提交证据证明具体行政机关合法适举证责任。提交证据证明具体行政机关合法适当的责任，由被申请人负担。履行这一义务的内当的责任，由被申请人负担。履行这一义务的内容，是提交当初作出具体行政行为的证据、依据容，是提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，对申请人的申请提出书面答复。和其他有关材料，对申请人的申请提出书面答复。根据行政复议的审查方式，被申请人的举证责任根据行政复议的审查方式，被申请人的举证责任在复议程序开始阶段对申请人的答复程序中履行。在复议程序开始阶段对申请人的答复程序中履行。n n行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起议申请受理之日起7 7日内，将行政复议申请书副本日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起件之日起1010日内，提出书面答复，并提交当初作日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。n n被申请人不履行这一义务的法律后果，是具体行被申请人不履行这一义务的法律后果，是具体行政行为被撤销。政行为被撤销。n n被申请人不按照申请答复程序要求提出书面答复、被申请人不按照申请答复程序要求提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关部门材料的，视为该具体行政行为没有证据、有关部门材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，行政复议机关可以决定撤销该具体行政行依据，行政复议机关可以决定撤销该具体行政行为；为；n n而且直接负责的主管人员和其他直接责任人员还而且直接负责的主管人员和其他直接责任人员还将受到警告、记过、记大过的行政处分，构成犯将受到警告、记过、记大过的行政处分，构成犯罪的，将被依法追究刑事责任。罪的，将被依法追究刑事责任。n n查阅材料。行政复议法规定了查阅被申请人提查阅材料。行政复议法规定了查阅被申请人提供资料的制度，这是执行行政公开原则的重要制供资料的制度，这是执行行政公开原则的重要制度。享有资料查阅权的主体，是申请人和第三人；度。享有资料查阅权的主体，是申请人和第三人；n n资料查阅的内容，是被申请人提出的书面答复和资料查阅的内容，是被申请人提出的书面答复和其他有关材料；查阅资料的例外，是涉及国家秘其他有关材料；查阅资料的例外，是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料。除了法定例密、商业秘密或者个人隐私的材料。除了法定例外事项，禁止行政机关设置其他理由拒绝申请人外事项，禁止行政机关设置其他理由拒绝申请人和第三人行使查阅权。和第三人行使查阅权。n n证据收集。法律规定了限制被申请人在行政复证据收集。法律规定了限制被申请人在行政复议过程中证据收集权的制度：议过程中证据收集权的制度：n n一、被申请人的证据收集权受到限制。申请人和一、被申请人的证据收集权受到限制。申请人和第三人不受这种限制，他们有权在行政复议过程第三人不受这种限制，他们有权在行政复议过程中收集证据；中收集证据；n n二、限制的内容是被申请人不得自行向申请人和二、限制的内容是被申请人不得自行向申请人和其他有关组织和个人收集证据。如果被申请人向其他有关组织和个人收集证据。如果被申请人向复议机关提出取证要求，复议机关认为有必要时复议机关提出取证要求，复议机关认为有必要时可以作出调查取证的决定。可以作出调查取证的决定。n n三、限制的时间是行政复议的过程。这一过程开三、限制的时间是行政复议的过程。这一过程开始于行政复议机关对复议申请的受理，结束于行始于行政复议机关对复议申请的受理，结束于行政复议决定的执行完毕。政复议决定的执行完毕。n n撤回申请。法律规定了申请人撤回行政复议申请撤回申请。法律规定了申请人撤回行政复议申请的制度，同时也设置了必要的撤回条件，以规范申的制度，同时也设置了必要的撤回条件，以规范申请人的申请撤回行为。请人的申请撤回行为。n n一、撤回的条件，是提出撤回的申请并说明理由。一、撤回的条件，是提出撤回的申请并说明理由。撤回必须出自申请人的意愿。如果发现撤回申请有撤回必须出自申请人的意愿。如果发现撤回申请有强迫、动员等违背人真实意愿的情形，行政复议机强迫、动员等违背人真实意愿的情形，行政复议机关可以不准许撤回申请。关可以不准许撤回申请。n n二、撤回的时间，是申请被受理以后和复议决定作二、撤回的时间，是申请被受理以后和复议决定作出以前。出以前。n n三、撤回的效果，是终止正在进行的行政复议。行三、撤回的效果，是终止正在进行的行政复议。行政复议机关可以采用制作裁决书或者记录在案的方政复议机关可以采用制作裁决书或者记录在案的方法，予以同意并终结行政复议。法，予以同意并终结行政复议。n n6 6、行政复议的决定、行政复议的决定、行政复议的决定、行政复议的决定n n(1)(1)对有关行政规定和行政依据的审查和处理对有关行政规定和行政依据的审查和处理n n行政复议决定程序中涉及行政规定和行政依据有行政复议决定程序中涉及行政规定和行政依据有两个方面：两个方面：n n一是根据申请人提出的申请对有关行政规定进行一是根据申请人提出的申请对有关行政规定进行的审查处理；的审查处理；n n二是依职权发现依据不合法进行的处理。主要内二是依职权发现依据不合法进行的处理。主要内容是处理权限、处理期限和处理后果。容是处理权限、处理期限和处理后果。n n对于申请人提出对行政规定进行审查申请的，按对于申请人提出对行政规定进行审查申请的，按照行政复议机关的处理权限分别处理：照行政复议机关的处理权限分别处理：n n一、对该规定有权处理的，行政复议机关应当在一、对该规定有权处理的，行政复议机关应当在3030日内依法处理。下级行政机关制定发布的，应日内依法处理。下级行政机关制定发布的，应当责令下级行政机关限期撤销和修改，也可以由当责令下级行政机关限期撤销和修改，也可以由行政复议机关直接作出决定予以撤销；复议机关行政复议机关直接作出决定予以撤销；复议机关制定发布的，由行政复议机关直接予以撤销。制定发布的，由行政复议机关直接予以撤销。n n二、对该规定无权处理的，行政复议机关应当在二、对该规定无权处理的，行政复议机关应当在7 7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。处理。n n三、接受行政复议机关转送的有权机关，应当在三、接受行政复议机关转送的有权机关，应当在6060日内依法作出处理。日内依法作出处理。n n四、在行政规定的处理期间，应当中止对具体行四、在行政规定的处理期间，应当中止对具体行政行为的审查。中止对具体行政行为的审查，应政行为的审查。中止对具体行政行为的审查，应当记录在案，并通知当事人当记录在案，并通知当事人。n n对于行政复议机关依职权发现具体行政行为依据不对于行政复议机关依职权发现具体行政行为依据不合法，按照行政复议机关的处理权限分别处理。合法，按照行政复议机关的处理权限分别处理。n n一、该行政复议机关有权处理的，应当在一、该行政复议机关有权处理的，应当在3030日内日内依法处理；行政复议机关无权处理的，应当在依法处理；行政复议机关无权处理的，应当在7 7日日内按照法定程序转送有权处理的国家机关处理。内按照法定程序转送有权处理的国家机关处理。n n二、对具体行政行为依据的处理期间，应当中止对二、对具体行政行为依据的处理期间，应当中止对具体行政行为的审查。具体行政行为的审查。n n(2)(2)对具体行政行为的决定对具体行政行为的决定n n决定程序。决定程序是行政复议机关内作出有关具决定程序。决定程序是行政复议机关内作出有关具体行政行为复议决定的工作程序，分为两个阶段：体行政行为复议决定的工作程序，分为两个阶段：n n一、行政复议机关负责法制工作的机构，对具体行一、行政复议机关负责法制工作的机构，对具体行政行为进行审查，提出审查处理意见；政行为进行审查，提出审查处理意见；n n二、行政复议机关的负责人员作出行政复议决定。二、行政复议机关的负责人员作出行政复议决定。n n决定种类。行政复议机关可以作出六种行政复议决定种类。行政复议机关可以作出六种行政复议决定，法律对此规定了相应的条件。现在分述如决定，法律对此规定了相应的条件。现在分述如下：下：n n第一，维持的决定。维持是行政复议机关维护、第一，维持的决定。维持是行政复议机关维护、支持具体行政行为的决定，使该具体行政行为保支持具体行政行为的决定，使该具体行政行为保持或者取得法律效力。作出维持决定的条件有五持或者取得法律效力。作出维持决定的条件有五个方面：个方面：n n事实清楚。事实清楚的含义是对具体行政行为所事实清楚。事实清楚的含义是对具体行政行为所认定的事实没有疑义，各方面能够达到一致的认识认定的事实没有疑义，各方面能够达到一致的认识或者通过复议审查消除了疑义的。或者通过复议审查消除了疑义的。n n证据确凿。证据确凿的含义是有关事实的证据达证据确凿。证据确凿的含义是有关事实的证据达到确实可靠的程度，足以使有关的反驳不能成立。到确实可靠的程度，足以使有关的反驳不能成立。n n适用依据正确。它的含义是具体行政行为所适适用依据正确。它的含义是具体行政行为所适用的法律、法规和其他依据是有效正确的，案件用的法律、法规和其他依据是有效正确的，案件事实与依据之间存在正确的关系或者联系。事实与依据之间存在正确的关系或者联系。n n程序合法。它的含义是具体行政行为处理案件程序合法。它的含义是具体行政行为处理案件时所采用的程序符合法律法规规定，尊重当事人时所采用的程序符合法律法规规定，尊重当事人的程序权利，遵守法律对程序的要求。的程序权利，遵守法律对程序的要求。n n内容适当。它的含义是具体行政行为规定的权内容适当。它的含义是具体行政行为规定的权利义务具有合理性和正当性。符合客观情形和法利义务具有合理性和正当性。符合客观情形和法律正义的一般要求。律正义的一般要求。n n第二，履行法定职责的决定。履行法定职责的决第二，履行法定职责的决定。履行法定职责的决定，是行政复议机关对被申请人以不作为形式违定，是行政复议机关对被申请人以不作为形式违反法定职责构成侵权，要求其履行法定义务的处反法定职责构成侵权，要求其履行法定义务的处理。理。n n要确定存在被申请人应当履行的法定职责，确要确定存在被申请人应当履行的法定职责，确认存在没有履行职责的事实以及这种不履行对申认存在没有履行职责的事实以及这种不履行对申请人的合法权益构成了侵害和行政违法；请人的合法权益构成了侵害和行政违法；n n要确定继续履行法定职责仍然有实际意义和法要确定继续履行法定职责仍然有实际意义和法律意义，并规定履行的期限和履行的法定内容。律意义，并规定履行的期限和履行的法定内容。因此这种决定包括了确认不作为违法和履行法定因此这种决定包括了确认不作为违法和履行法定义务两个方面的内容。义务两个方面的内容。n n第三，撤销、变更、确认违法和重新作出具体行第三，撤销、变更、确认违法和重新作出具体行政行为的决定。这些决定都是行政复议机关对违政行为的决定。这些决定都是行政复议机关对违法具体行政行为的处理。法具体行政行为的处理。n n撤销决定。撤销是使具体行政行为丧失或者不撤销决定。撤销是使具体行政行为丧失或者不能取得法律效力的行政复议决定。具体行政行为能取得法律效力的行政复议决定。具体行政行为被撤销以后就不再有而且以后也不会有法律约束被撤销以后就不再有而且以后也不会有法律约束力，除非复议决定本身丧失法律效力。力，除非复议决定本身丧失法律效力。n n变更决定。它有撤销原来决定和作出新处理的变更决定。它有撤销原来决定和作出新处理的两个层次；两个层次；n n一是撤销原来的具体行为，使其丧失或者不能取一是撤销原来的具体行为，使其丧失或者不能取得法律效力；得法律效力；n n二是行政复议机关对有关事项作出新的权利义务二是行政复议机关对有关事项作出新的权利义务安排和处理。作出变更决定的情形，是原来的具安排和处理。作出变更决定的情形，是原来的具体行政行为失去效力后仍然存在有待处理的事项，体行政行为失去效力后仍然存在有待处理的事项，行政复议机关认为应当由自己直接作出处理。行政复议机关认为应当由自己直接作出处理。n n确认决定。确认决定是对具体行政行为违法性确认决定。确认决定是对具体行政行为违法性质和违法状态的确定或者认定。作出确认决定的质和违法状态的确定或者认定。作出确认决定的情形，是原来的具体行政行为确实构成违法，但情形，是原来的具体行政行为确实构成违法，但是由于客观情况变化使撤销或者变更已经没有实是由于客观情况变化使撤销或者变更已经没有实际意义。际意义。n n重新作出具体行政行为的复议决定。它是对具体重新作出具体行政行为的复议决定。它是对具体行政行为作出撤销决定和确认违法决定后，仍然存行政行为作出撤销决定和确认违法决定后，仍然存在需要行政机关作出处理的事项，行政复议机关要在需要行政机关作出处理的事项，行政复议机关要求被申请人履行职责作出处理决定的决定。但是被求被申请人履行职责作出处理决定的决定。但是被申请人不得以同一事实和理由作出与原来的具体行申请人不得以同一事实和理由作出与原来的具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。政行为相同或者基本相同的具体行政行为。n n上述行政复议决定都是针对违法具体行政行为的，上述行政复议决定都是针对违法具体行政行为的，作出这些决定时应具备五个条件：作出这些决定时应具备五个条件：n n主要事实不清、证据不足；主要事实不清、证据不足；n n适用依据错误；适用依据错误；n n违反法定的程序；违反法定的程序；n n超越职权或者滥用职权；超越职权或者滥用职权；n n明显不当。明显不当。n n行政赔偿。行政复议机关作出行政复议决定，可以行政赔偿。行政复议机关作出行政复议决定，可以依法同时决定行政赔偿的问题。这里有两种情形：依法同时决定行政赔偿的问题。这里有两种情形：n n申请人提出赔偿请求的。申请人在申请行政复议申请人提出赔偿请求的。申请人在申请行政复议时一并提出了行政赔偿请求，行政复议机关对符合时一并提出了行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿；时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿；n n申请人没有提出赔偿请求，依职权作出的赔偿申请人没有提出赔偿请求，依职权作出的赔偿决定。申请人没有提出行政赔偿损失请求，但行决定。申请人没有提出行政赔偿损失请求，但行政复议机关在法定情形下直接作出有赔偿效果的政复议机关在法定情形下直接作出有赔偿效果的决定。法定情形指行政复议机关依法决定撤销或决定。法定情形指行政复议机关依法决定撤销或者变更罚款、撤销违法集资、没收财物、征收财者变更罚款、撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，同时责令被申请人返还财产，具体行政行为时，同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。相应的价款。n n 7 7、行政复议决定的执行、行政复议决定的执行、行政复议决定的执行、行政复议决定的执行n n行政复议决定的执行，是指有关国家机关依法采取行政复议决定的执行，是指有关国家机关依法采取措施强制实现行政复议决定规定内容的行为。执行措施强制实现行政复议决定规定内容的行为。执行行政复议决定的主要条件有：行政复议决定的主要条件有：n n是行政复议决定开始生效；是行政复议决定开始生效；n n有关义务人没有履行行政复议决定规定的义务。有关义务人没有履行行政复议决定规定的义务。n n行政复议决定的生效。行政复议决定的生效，需行政复议决定的生效。行政复议决定的生效，需要有以下几个条件：要有以下几个条件：n n依法在法定期限内作出行政复议决定。超过复依法在法定期限内作出行政复议决定。超过复议决定期限的，会产生当事人依法提起行政诉讼议决定期限的，会产生当事人依法提起行政诉讼的法律后果。的法律后果。n n依法制作行政复议决定书。行政复议机关作出依法制作行政复议决定书。行政复议机关作出行政复议决定后，应当制作书面文件。书面文件行政复议决定后，应当制作书面文件。书面文件的形式是行政复议决定书，该决定书应当加盖行的形式是行政复议决定书，该决定书应当加盖行政复议机关的印章。政复议机关的印章。n n依法送达行政复议决定书。送达是行政复议决依法送达行政复议决定书。送达是行政复议决定书发生法律效力的条件之一。定书发生法律效力的条件之一。n n被申请人不履行义务及其执行措施。被申请人有义务被申请人不履行义务及其执行措施。被申请人有义务履行已生效的行政复议决定。不履行有两种情形：履行已生效的行政复议决定。不履行有两种情形：n n完全不履行和无正当理由不及时履行。完全不履行和无正当理由不及时履行。n n有权采取执行措施的是行政复议机关或者有关上级机有权采取执行措施的是行政复议机关或者有关上级机关，采取的执行措施是责令被申请人限期履行。关，采取的执行措施是责令被申请人限期履行。n n申请人不履行义务及其执行措施。对申请人不履行义申请人不履行义务及其执行措施。对申请人不履行义务采取执行措施的条件是：申请人逾期不起诉又不履务采取执行措施的条件是：申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定，或者不履行最终裁决的行政复议的行行政复议决定，或者不履行最终裁决的行政复议的决定。决定。n n对申请人采取的执行措施有两种：对申请人采取的执行措施有两种：n n维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。法院强制执行。n n变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。（八）行政诉讼法（八）行政诉讼法n n1 1、行政诉讼法概述、行政诉讼法概述、行政诉讼法概述、行政诉讼法概述n n我国的行政诉讼，就是人民法院通过司法诉讼程序处我国的行政诉讼，就是人民法院通过司法诉讼程序处理行政争议案件的制度。行政诉讼解决的行政争议，理行政争议案件的制度。行政诉讼解决的行政争议，是公民、法人和其他组织同国家行政机关之间，就行是公民、法人和其他组织同国家行政机关之间，就行政机关的侵权行为发生的纠纷。政机关的侵权行为发生的纠纷。n n行政诉讼法，是规定人民法院和人民检察院的诉讼职行政诉讼法，是规定人民法院和人民检察院的诉讼职能，诉讼参与人的诉讼权利义务法律规范的总和。能，诉讼参与人的诉讼权利义务法律规范的总和。n n行政诉讼法规定的行政诉讼基本原则，有司法诉行政诉讼法规定的行政诉讼基本原则，有司法诉讼的共同性原则；还有行政诉讼法的部门法原则，讼的共同性原则；还有行政诉讼法的部门法原则，特别是人民法院对具体行政行为进行合法性审查特别是人民法院对具体行政行为进行合法性审查的原则。的原则。n n它是确定行政诉讼中法院的基本职能，处理行政它是确定行政诉讼中法院的基本职能，处理行政诉讼中人民法院与行政机关的相互关系的基本准诉讼中人民法院与行政机关的相互关系的基本准则。它的含义主要有两个：则。它的含义主要有两个：n n司法机关在行政诉讼中的任务主要是解决行政司法机关在行政诉讼中的任务主要是解决行政决定的合法性问题，而不是适当性问题。决定的合法性问题，而不是适当性问题。n n司法机关审判是对行政行为进行合法性审查，司法机关审判是对行政行为进行合法性审查，确定行政行为与法律要求的一致性。如果行政机确定行政行为与法律要求的一致性。如果行政机关的决定违法，但是行政事项还需要继续处理，关的决定违法，但是行政事项还需要继续处理，应当由行政机关依法办理，法院原则上不能代替应当由行政机关依法办理，法院原则上不能代替行政机关行使行政职权。行政机关行使行政职权。n n2 2、受案范围和管辖、受案范围和管辖、受案范围和管辖、受案范围和管辖n n（1 1）受案范围）受案范围n n受案范围，是指法律规定的人民法院受理和审判行受案范围，是指法律规定的人民法院受理和审判行政案件的范围。它是人民法院审查具体行政行为合政案件的范围。它是人民法院审查具体行政行为合法性的职权范围，也是公民、法人和其他组织在受法性的职权范围，也是公民、法人和其他组织在受到行政侵权时得到司法保护的范围。到行政侵权时得到司法保护的范围。n n根据根据行政诉讼法行政诉讼法第第1111条的规定，人民法院受条的规定，人民法院受理的行政案件，可以分为涉及人身权、财产权的案理的行政案件，可以分为涉及人身权、财产权的案件和法律、法规规定的其他行政案件两大类型。件和法律、法规规定的其他行政案件两大类型。n n对于行政机关侵犯公民、法人或者其他组织人对于行政机关侵犯公民、法人或者其他组织人身权、财产权的具体行政行为，公民、法人或者身权、财产权的具体行政行为，公民、法人或者其他组织均可以提起行政诉讼，人民法院应当受其他组织均可以提起行政诉讼，人民法院应当受理。法律列举了侵犯公民、法人或者其他组织人理。法律列举了侵犯公民、法人或者其他组织人身权、财产权的七种具体行政行为：身权、财产权的七种具体行政行为：n n一、行政机关的行政处罚。包括拘留、罚款、吊一、行政机关的行政处罚。包括拘留、罚款、吊销许可证等；销许可证等；n n二、行政机关的强制措施。包括限制人身自由或二、行政机关的强制措施。包括限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结。劳动教养也属于者对财产的查封、扣押、冻结。劳动教养也属于行政强制措施；行政强制措施；n n三、侵犯法律规定的经营自主权的；三、侵犯法律规定的经营自主权的；n n四、认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证四、认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；n n五、申请行政机关履行保护人身权、财产权的法五、申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；n n六、行政机关没有依法发给抚恤金的；六、行政机关没有依法发给抚恤金的；n n七、行政机关违法要求履行义务的。七、行政机关违法要求履行义务的。n n法院还应当受理法律、法规规定的其他行政案法院还应当受理法律、法规规定的其他行政案件。法律作这一规定有两个含义：件。法律作这一规定有两个含义：n n一、在行政诉讼法生效以前法律、法规规定可以一、在行政诉讼法生效以前法律、法规规定可以起诉的行政案件，应当依照法律、法规的规定予起诉的行政案件，应当依照法律、法规的规定予以受理。以受理。n n二、在行政诉讼法生效以后，如果需要扩大受案二、在行政诉讼法生效以后，如果需要扩大受案范围，可以通过单行的法律、法规作出规定。范围，可以通过单行的法律、法规作出规定。n n人民法院不予受理的案件。行政诉讼法规定以人民法院不予受理的案件。行政诉讼法规定以下四类案件人民法院不予受理：下四类案件人民法院不予受理：n n一、涉及国家行为的行政案件，例如国防、外交一、涉及国家行为的行政案件，例如国防、外交行为。行为。n n二、涉及抽象行政行为的案件，例如关于行政法二、涉及抽象行政行为的案件，例如关于行政法规、规章的行政争议。规、规章的行政争议。n n三、涉及行政机关人事管理的案件，例如对行政三、涉及行政机关人事管理的案件，例如对行政机关工作人员奖惩任免的行政决定引起的争议。机关工作人员奖惩任免的行政决定引起的争议。n n四、涉及法律规定由行政机关最终裁决的具体行四、涉及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。政行为。n n（2 2）管辖）管辖n n行政诉讼管辖，是关于人民法院审理第一审行政行政诉讼管辖，是关于人民法院审理第一审行政案件职权划分的诉讼制度。主要内容有级别管辖、案件职权划分的诉讼制度。主要内容有级别管辖、地域管辖和裁定管辖。地域管辖和裁定管辖。n n级别管辖。级别管辖是关于上下级法院之间受级别管辖。级别管辖是关于上下级法院之间受理第一审行政案件职权分工的诉讼制度。第一审理第一审行政案件职权分工的诉讼制度。第一审行政案件原则上都由基层人民法院管辖。最高人行政案件原则上都由基层人民法院管辖。最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院管辖本辖民法院、高级人民法院和中级人民法院管辖本辖区内重大复杂的案件。除此以外，中级人民法院区内重大复杂的案件。除此以外，中级人民法院管辖确认发明专利权和海关处理的案件，以及对管辖确认发明专利权和海关处理的案件，以及对国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府的国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为提起诉讼的案件。具体行政行为提起诉讼的案件。n n地域管辖。地域管辖是关于同级人民法院受理第地域管辖。地域管辖是关于同级人民法院受理第一审行政案件职权分工的诉讼制度。行政案件原则一审行政案件职权分工的诉讼制度。行政案件原则上由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民上由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。对于经过行政复议的行政案件、限制人法院管辖。对于经过行政复议的行政案件、限制人身自由强制措施的行政案件以及涉及不动产的行政身自由强制措施的行政案件以及涉及不动产的行政案件的管辖，法律分别作了专门的规定。案件的管辖，法律分别作了专门的规定。n n裁定管辖。由人民法院作出裁定或决定，而不裁定管辖。由人民法院作出裁定或决定，而不是直接根据法律确定管辖法院的，称为裁定管辖。是直接根据法律确定管辖法院的，称为裁定管辖。裁定管辖包括移送管辖、指定管辖和管辖权的转裁定管辖包括移送管辖、指定管辖和管辖权的转移，对此行政诉讼法都作了规定。移，对此行政诉讼法都作了规定。n n3 3、诉讼参加人、诉讼参加人、诉讼参加人、诉讼参加人n n（1 1）诉讼参加人概述）诉讼参加人概述n n诉讼参加人，是为了保护其合法权益而参加诉讼诉讼参加人，是为了保护其合法权益而参加诉讼的原告、被告、第三人、共同诉讼人。的原告、被告、第三人、共同诉讼人。n n诉讼参加人中的原告或者第三人是外国人、无国诉讼参加人中的原告或者第三人是外国人、无国籍人或者外国组织，在中华人民共和国进行的行籍人或者外国组织，在中华人民共和国进行的行政诉讼称为涉外行政诉讼。根据国家主权原则和政诉讼称为涉外行政诉讼。根据国家主权原则和对等原则，法律规定了涉外行政诉讼的基本规则，对等原则，法律规定了涉外行政诉讼的基本规则，包括对等原则、同等原则、适用有关国际条约的包括对等原则、同等原则、适用有关国际条约的原则和委托中国律师进行诉讼的原则。原则和委托中国律师进行诉讼的原则。n n（2 2）原告和被告及共同诉讼人）原告和被告及共同诉讼人n n原告和被告是行政诉讼中最基本的诉讼参加人，原告和被告是行政诉讼中最基本的诉讼参加人，没有原告和被告，诉讼就不能成立和进行。共同没有原告和被告，诉讼就不能成立和进行。共同诉讼人中的原告和被告是诉的一种合并形式。诉讼人中的原告和被告是诉的一种合并形式。n n（3 3）第三人和诉讼代理人）第三人和诉讼代理人n n行政诉讼的第三人是指同诉讼中争议的具体行政行政诉讼的第三人是指同诉讼中争议的具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法权益而参行为有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加到他人业已开始、尚未结束的诉讼中的，原告加到他人业已开始、尚未结束的诉讼中的，原告以外的公民、法人或其他组织。以外的公民、法人或其他组织。n n参加方式既可以由第三人自己提出申请并经人民参加方式既可以由第三人自己提出申请并经人民法院准许，亦可由人民法院通知参加。所谓利害法院准许，亦可由人民法院通知参加。所谓利害关系是指法律上的权利义务关系。关系是指法律上的权利义务关系。n n诉讼代理是指代理人以被代理人的名义在代理权诉讼代理是指代理人以被代理人的名义在代理权限内活动，活动后果由被代理人承受的诉讼行为。限内活动，活动后果由被代理人承受的诉讼行为。根据代理产生的不同原因，代理人可分为法定代根据代理产生的不同原因，代理人可分为法定代理人和委托代理人。理人和委托代理人。n n4 4、诉讼证据、诉讼证据、诉讼证据、诉讼证据n n（1 1）概念和种类）概念和种类n n行政诉讼证据，是指能够证明行政案件真实情况行政诉讼证据，是指能够证明行政案件真实情况的一切事实。证据的客观真实、证据与案件事实的一切事实。证据的客观真实、证据与案件事实的内在联系以及证据的法定要求，是诉讼证据的的内在联系以及证据的法定要求，是诉讼证据的基本属性。基本属性。n n法律规定的行政诉讼证据有七种：书证、物证、法律规定的行政诉讼证据有七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录、现场笔录。和勘验笔录、现场笔录。n n（2 2）举证责任）举证责任n n行政诉讼举证责任，是行政被告对其作出的具体行政诉讼举证责任，是行政被告对其作出的具体行政行为及其合法性提出证据加以证明的法定诉行政行为及其合法性提出证据加以证明的法定诉讼义务，不履行这一义务将导致败诉。讼义务，不履行这一义务将导致败诉。n n行政被告的举证内容是提出作出该具体行政行为行政被告的举证内容是提出作出该具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件。履行举证责的主要证据和所依据的规范性文件。履行举证责任的时限，是被告在收到起诉状副本之日起任的时限，是被告在收到起诉状副本之日起1010日日内，届时行政被告未能履行举证义务，人民法院内，届时行政被告未能履行举证义务，人民法院应当认定该具体行政行为没有证据、依据。应当认定该具体行政行为没有证据、依据。n n（3 3）证据的收集、保全和审查）证据的收集、保全和审查n n行政被告的证据收集权受到限制。在诉讼过程中，行政被告的证据收集权受到限制。在诉讼过程中，行政被告不得自行向原告和证人收集证据，被告的行政被告不得自行向原告和证人收集证据，被告的律师负有同样的义务。律师负有同样的义务。n n人民法院有证据收集权，可以要求当事人提供或者人民法院有证据收集权，可以要求当事人提供或者补充证据，或者向有关行政机关以及其他组织、公补充证据，或者向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。民调取证据。n n在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。可以主动采取保全措施。n n作为定案的行政诉讼证据，都必须经法庭审查属实作为定案的行政诉讼证据，都必须经法庭审查属实才能采用。才能采用。n n5 5、行政案件的审理、行政案件的审理、行政案件的审理、行政案件的审理n n（1 1）起诉和受理）起诉和受理n n起诉，是指公民、法人或其他组织认为行政机关起诉，是指公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯了自己和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯了自己的合法权益，要求人民法院对行政机关和行政机的合法权益，要求人民法院对行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为进行司法审查并作出关工作人员的具体行政行为进行司法审查并作出裁判的行为。裁判的行为。n n提起诉讼应当符合下列条件：提起诉讼应当符合下列条件：n n起诉人必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益起诉人必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；的公民、法人或者其他组织；n n提起行政诉讼要有明确的被告；提起行政诉讼要有明确的被告；n n有具体的诉讼请求和事实根据；有具体的诉讼请求和事实根据；n n属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。n n关于行政复议的期限，除法律、法规另有规定的关于行政复议的期限，除法律、法规另有规定的以外，复议机关应当在收到申请书之日起以外，复议机关应当在收到申请书之日起2 2个月内个月内作出决定。作出决定。n n关于起诉期限，申请人申请行政复议后不服行政关于起诉期限，申请人申请行政复议后不服行政复议决定的，可以在收到复议决定书之日起复议决定的，可以在收到复议决定书之日起1515日日内向人民法院起诉。内向人民法院起诉。n n复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起满之日起1515日内向人民法院提起诉讼，法律另有日内向人民法院提起诉讼，法律另有规定的除外；规定的除外；n n起诉人直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道起诉人直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起作出具体行政行为之日起3 3个月内提出，法律另有个月内提出，法律另有规定的除外。规定的除外。n n起诉人因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期起诉人因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的限的，在障碍消除后的1010日内，可以申请延长期日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。限，由人民法院决定。n n人民法院对起诉人的起诉进行审查，认为起诉符人民法院对起诉人的起诉进行审查，认为起诉符合法定条件的，应当立案予以受理；合法定条件的，应当立案予以受理；n n认为起诉缺乏根据和理由，应当裁定不予受理。认为起诉缺乏根据和理由，应当裁定不予受理。n n起诉人对裁定不服的，可以提起上诉。人民法院起诉人对裁定不服的，可以提起上诉。人民法院应当在接到起诉状之日起应当在接到起诉状之日起7 7日内，进行审查并决定日内，进行审查并决定是否立案受理。是否立案受理。n n（2 2）第一审程序）第一审程序n n第一审是指人民法院对行政案件的初次审理。法院第一审是指人民法院对行政案件的初次审理。法院最初审理的案件，在行政诉讼中称为第一审案件。最初审理的案件，在行政诉讼中称为第一审案件。n n法院审理第一审案件的程序为第一审程序。诉讼管法院审理第一审案件的程序为第一审程序。诉讼管辖规定了各级人民法院审理第一审案件的范围。辖规定了各级人民法院审理第一审案件的范围。n n经第二审发回重审的案件和未经第二审程序发生法经第二审发回重审的案件和未经第二审程序发生法律效力被决定再审的案件的审理，应当按照第一审律效力被决定再审的案件的审理，应当按照第一审程序进行。程序进行。n n审理前的准备，包括审理前的准备，包括n n依法组成合议庭；依法组成合议庭；n n通知被告应诉；通知被告应诉；n n审判人员审阅诉讼材料，进行调查研究，收集证审判人员审阅诉讼材料，进行调查研究，收集证据；据；n n决定开庭审理的方式（行政案件原则上实行公开决定开庭审理的方式（行政案件原则上实行公开审理，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规审理，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外）；定的除外）；n n决定是否裁定停止被诉具体行政行为的执行（诉讼决定是否裁定停止被诉具体行政行为的执行（诉讼期间，原则上不停止具体行政行为的执行。但有下期间，原则上不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：被告认列情形之一的，停止具体行政行为的执行：被告认为需要停止执行的；原告申请停止执行，人民法院为需要停止执行的；原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益的，裁定停止执并且停止执行不损害社会公共利益的，裁定停止执行；法律、法规规定停止执行的）。行；法律、法规规定停止执行的）。n n开庭审理的程序。开庭审理分几个阶段进行：开庭审理的程序。开庭审理分几个阶段进行：n n开庭准备；开庭准备；n n审查出庭情况；审查出庭情况；n n法庭调查；法庭调查；n n法庭辩论；法庭辩论；n n合议庭评议；合议庭评议；n n公开宣判。公开宣判。n n诉讼中止和终结。诉讼中止和终结。n n在诉讼进行中，由于发生不以人的意志为转移的在诉讼进行中，由于发生不以人的意志为转移的客观情况，使诉讼程序暂时停止，待引起中止的客观情况，使诉讼程序暂时停止，待引起中止的情况消失后诉讼继续进行的制度是诉讼中止。情况消失后诉讼继续进行的制度是诉讼中止。n n以下几种情况将引起诉讼中止：以下几种情况将引起诉讼中止：n n原告人死亡，需要等待近亲属参加诉讼；原告人死亡，需要等待近亲属参加诉讼；n n原告丧失诉讼行为能力，需要确定法定代理人；原告丧失诉讼行为能力，需要确定法定代理人；n n作为原告的法人或者其他组织终止，尚未确定权作为原告的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；利义务承受人的；n n一方当事人因不可抗力的事由，不能参加诉讼的；一方当事人因不可抗力的事由，不能参加诉讼的；n n其他应当中止诉讼的情形。其他应当中止诉讼的情形。n n在诉讼进行期间，发生了法律规定的特殊情况，诉在诉讼进行期间，发生了法律规定的特殊情况，诉讼已无可能或无必要进行下去而结束全部诉讼活动讼已无可能或无必要进行下去而结束全部诉讼活动的制度是诉讼终结。应当终结诉讼的情况有以下几的制度是诉讼终结。应当终结诉讼的情况有以下几种：种：n n原告申请撤诉，经人民法院裁定准许；原告申请撤诉，经人民法院裁定准许；n n被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉，经人民法院裁定准许；撤诉，经人民法院裁定准许；n n原告死亡或者丧失诉讼行为能力，法人或其他组织原告死亡或者丧失诉讼行为能力，法人或其他组织终止，承受其权利应当代为诉讼的个人或者组织拒终止，承受其权利应当代为诉讼的个人或者组织拒绝参加或者放弃诉讼，诉讼活动无法继续进行。绝参加或者放弃诉讼，诉讼活动无法继续进行。n n排除妨碍诉讼的强制措施。对于扰乱、妨害人排除妨碍诉讼的强制措施。对于扰乱、妨害人民法院和诉讼参加人进行正常诉讼活动的行为，民法院和诉讼参加人进行正常诉讼活动的行为，行政诉讼法规定了几种强制措施，用以排除此妨行政诉讼法规定了几种强制措施，用以排除此妨害。强制措施包括：害。强制措施包括：n n训诫、责令具结悔过或者处训诫、责令具结悔过或者处10001000元以下的罚款、元以下的罚款、1515日以下的拘留。罚款、拘留须经人民法院院长日以下的拘留。罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以申请复议。批准。当事人不服的，可以申请复议。n n妨害行政诉讼的行为违反刑法构成犯罪的，则应妨害行政诉讼的行为违反刑法构成犯罪的，则应追究刑事责任。人民法院可以采取强制措施，然追究刑事责任。人民法院可以采取强制措施，然后再依法追究其刑事责任。后再依法追究其刑事责任。n n（3 3）上诉审程序和审判监督程序）上诉审程序和审判监督程序n n上诉审程序。上诉审又称第二审，即上一级人上诉审程序。上诉审又称第二审，即上一级人民法院根据当事人的上诉，对尚未生效的一审裁民法院根据当事人的上诉，对尚未生效的一审裁判进行审理的活动。判进行审理的活动。n n根据行政诉讼法规定的二审终审制度，一审行政根据行政诉讼法规定的二审终审制度，一审行政案件的当事人不服法院的裁判，在法定期限以内，案件的当事人不服法院的裁判，在法定期限以内，都可以向上一级人民法院提起上诉。都可以向上一级人民法院提起上诉。n n对判决不服的，在判决书送达之日起对判决不服的，在判决书送达之日起1515日以内向日以内向上一级人民法院提起上诉；对裁定不服的，在裁上一级人民法院提起上诉；对裁定不服的，在裁定书送达之日起定书送达之日起1010日以内，向上一级人民法院提日以内，向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。判决或者裁定发生法律效力。n n原审人民法院在收到上诉状或者上诉审人民法院原审人民法院在收到上诉状或者上诉审人民法院交发的上诉状后，应当在交发的上诉状后，应当在5 5日内将上诉状副本送达日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到副本后，应当在对方当事人。对方当事人收到副本后，应当在1010日内提出答辩状。日内提出答辩状。n n人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，但人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，但也可以实行书面审理。也可以实行书面审理。n n根据我国根据我国行政诉讼法行政诉讼法第第6161条的规定，第二审条的规定，第二审人民法院审理上诉案件可以作如下处理：人民法院审理上诉案件可以作如下处理：n n维持原判；维持原判；n n依法改判；依法改判；n n发回重审。发回重审。n n审判监督程序。审判监督程序，是指人民法院审判监督程序。审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实和适用法律上有错误，依法进行重新审理的事实和适用法律上有错误，依法进行重新审理的制度。制度。n n再审的提起和决定：再审的提起和决定：n n各级人民法院院长对本院已生效的判决、裁定，各级人民法院院长对本院已生效的判决、裁定，认为需要再审，提交审判委员会讨论决定；认为需要再审，提交审判委员会讨论决定；n n上级人民法院对下级人民法院已生效的判决、裁上级人民法院对下级人民法院已生效的判决、裁定，有权提审或者指令下级人民法院再审；定，有权提审或者指令下级人民法院再审；n n人民检察院对人民法院已生效的判决、裁定，发人民检察院对人民法院已生效的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照再审程序提现违反法律、法规规定的，有权按照再审程序提起抗诉。起抗诉。n n再审的审判程序：再审的审判程序：n n再审案件原来是第一审的，按照第一审程序进行再审案件原来是第一审的，按照第一审程序进行再审。当事人不服再审判决或裁定，可以上诉；再审。当事人不服再审判决或裁定，可以上诉；n n再审案件原来是第二审的，按照第二审程序进行。再审案件原来是第二审的，按照第二审程序进行。新的判决、裁定为终审的判决、裁定，当事人不新的判决、裁定为终审的判决、裁定，当事人不得上诉。得上诉。n n6 6、行政判决和侵权赔偿、行政判决和侵权赔偿、行政判决和侵权赔偿、行政判决和侵权赔偿n n（1 1）行政判决的法律适用）行政判决的法律适用n n行政判决是人民法院根据事实、依照法律，对被行政判决是人民法院根据事实、依照法律，对被诉具体行政行为合法性和相关权利义务作出的司诉具体行政行为合法性和相关权利义务作出的司法决定。行政判决的法律适用有两方面问题：法决定。行政判决的法律适用有两方面问题：n n判决的依据；判决的依据；n n判决的参照。判决的参照。n n对于行政规章，只能作为行政判决的参照。对于行政规章，只能作为行政判决的参照。n n参照的基本含义是，对合法的规章应当参照，对违法参照的基本含义是，对合法的规章应当参照，对违法的规章不能参照，能不能参照的尺度在于是否合法。的规章不能参照，能不能参照的尺度在于是否合法。n n人民法院的行政判决所参照的地方人民政府制定的规人民法院的行政判决所参照的地方人民政府制定的规章，与国务院部、委制定的规章不一致的，或者国务章，与国务院部、委制定的规章不一致的，或者国务院各部、委的规章之间不一致的时候，应当中止诉讼院各部、委的规章之间不一致的时候，应当中止诉讼的进行，逐级上报至最高人民法院。的进行，逐级上报至最高人民法院。n n由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决，以国由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决，以国务院作出的解释或者裁决作为是否参照的根据。务院作出的解释或者裁决作为是否参照的根据。n n（2 2）行政判决的种类）行政判决的种类n n根据根据行政诉讼法行政诉讼法第第5454条的规定，人民法院经条的规定，人民法院经过审理，根据不同情况，可分别作出：过审理，根据不同情况，可分别作出：n n维持判决、维持判决、n n撤销判决、撤销判决、n n履行判决、履行判决、n n变更判决和确认判决。变更判决和确认判决。n n（3 3）侵权赔偿责任）侵权赔偿责任n n侵权赔偿责任是指行政机关的具体行政行为侵犯侵权赔偿责任是指行政机关的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，由侵权行政机关对当事人进行赔偿的责任。由侵权行政机关对当事人进行赔偿的责任。n n根据国家赔偿法的规定，当事人可以对侵犯人身根据国家赔偿法的规定，当事人可以对侵犯人身权和财产权的损害请求行政侵权赔偿。权和财产权的损害请求行政侵权赔偿。n n法律对人身权的保护限于健康权、生命权和人身自法律对人身权的保护限于健康权、生命权和人身自由权。由权。n n请求行政侵权赔偿，应当通过法定程序首先对具体请求行政侵权赔偿，应当通过法定程序首先对具体行政行为的违法性进行确认。行政行为的违法性进行确认。n n确认违法可以向赔偿责任机关提起，也可以通过行确认违法可以向赔偿责任机关提起，也可以通过行政复议和行政诉讼进行。政复议和行政诉讼进行。n n行政侵权赔偿机关，是行政侵权的行政机关。行政行政侵权赔偿机关，是行政侵权的行政机关。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。n n7 7、执行、执行、执行、执行n n根据我国根据我国行政诉讼法行政诉讼法第第6565条的规定，当事人条的规定，当事人不履行人民法院发生法律效力的裁定、判决的，不履行人民法院发生法律效力的裁定、判决的，权利人可以申请第一审人民法院强制执行。权利人可以申请第一审人民法院强制执行。n n公民、法人或者其他组织拒绝履行判决或裁定的，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决或裁定的，行政机关可以向第一审法院申请强制执行或依法行政机关可以向第一审法院申请强制执行或依法强制执行。强制执行。n n行政机关拒绝履行人民法院的行政判决、裁定的，行政机关拒绝履行人民法院的行政判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下执行措施：第一审人民法院可以采取以下执行措施：n n从行政机关的银行账户上划拨应当归还的罚款从行政机关的银行账户上划拨应当归还的罚款和应当支付的赔偿金。和应当支付的赔偿金。n n在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处行政机关按日处5050元到元到100100元的罚款，以促使其元的罚款，以促使其履行义务。履行义务。n n向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并且将处理情况告知人民据有关规定进行处理，并且将处理情况告知人民法院。法院。n n追究刑事责任。拒不履行判决、裁定，情节严追究刑事责任。拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。员的刑事责任。n n执行的实施有以下步骤：执行的实施有以下步骤：n n执行开始。人民法院依照法定程序开始行使诉执行开始。人民法院依照法定程序开始行使诉讼执行权的途径，有申请执行、移交执行和委托讼执行权的途径，有申请执行、移交执行和委托执行。执行。n n执行中止和执行终结。执行中止指执行开始后执行中止和执行终结。执行中止指执行开始后出现不能继续的特殊情况，执行暂时停止进行，出现不能继续的特殊情况，执行暂时停止进行，待该情况消失后继续进行执行。执行中出现执行待该情况消失后继续进行执行。执行中出现执行无必要继续进行或者无法进行的情况，从而终止无必要继续进行或者无法进行的情况，从而终止正在进行的执行程序，叫做执行终结。正在进行的执行程序，叫做执行终结。n n执行补救。执行已经结束，发现执行造成错误执行补救。执行已经结束，发现执行造成错误需要进行补救的，叫做执行补救。补救措施主要需要进行补救的，叫做执行补救。补救措施主要有执行回转和再执行。有执行回转和再执行。第十一章第十一章 国际法国际法一一国际法概述国际法概述n n（一）国际法概念与特征（一）国际法概念与特征n n国际法，又称国际公法，主要是在国家交往过程国际法，又称国际公法，主要是在国家交往过程中产生的、调整国家之间关系的有拘束力的原则中产生的、调整国家之间关系的有拘束力的原则规则和规章制度的总体。规则和规章制度的总体。n n国际法具有以下特征：国际法具有以下特征：n n1.1.国际法的主体主要是国家。国际法的主体主要是国家。n n2.2.国际法的创立者主要是国家。国际法的创立者主要是国家。n n3.3.国际法的强制力主要依靠国家。国际法的强制力主要依靠国家。n n（二）国际法法律渊源（二）国际法法律渊源n n1.1.国际条约。国际条约。n n2.2.国际习惯。国际习惯。n n3.3.一般法律原则。一般法律原则。n n（三）国际法的主体及国家（三）国际法的主体及国家n n国际法主体又称为国际法律人格者，是指独立从国际法主体又称为国际法律人格者，是指独立从事国际交往和参加国际法律关系，直接承受国际事国际交往和参加国际法律关系，直接承受国际法上的权利和义务，并能够进行国际求偿以保护法上的权利和义务，并能够进行国际求偿以保护自己合法权益的实体。自己合法权益的实体。n n国际法主体有国家、国际组织和争取独立的民族国际法主体有国家、国际组织和争取独立的民族和在某些范围内的个人。国家是基本的和主要的和在某些范围内的个人。国家是基本的和主要的国际法主体。国际法主体。n n国家的构成需要具备四个因素，即固定的居民、国家的构成需要具备四个因素，即固定的居民、确定的领土、政府和主权。国家固有的、不可缺确定的领土、政府和主权。国家固有的、不可缺少的、根本性的权利被称为国家的基本权利，是少的、根本性的权利被称为国家的基本权利，是国家主权的直接体现。每一个国家都具有如下基国家主权的直接体现。每一个国家都具有如下基本权利：本权利：n n1.1.独立权。独立权。n n2.2.平等权。平等权。n n3.3.自卫权。自卫权。n n4.4.管辖权。管辖权。n n（四）国际法与国内法的关系（四）国际法与国内法的关系n n从理论上看主要可以分为一元论和二元论两种。从理论上看主要可以分为一元论和二元论两种。一元论将国际法和国内法视为同一个法律体系；一元论将国际法和国内法视为同一个法律体系；二元论认为国际法与国内法是不同的法律体系，二元论认为国际法与国内法是不同的法律体系，互不隶属，除了相互参考外毫无关系。互不隶属，除了相互参考外毫无关系。二、国际法的基本原则二、国际法的基本原则n n（一）国际法的基本原则概念（一）国际法的基本原则概念n n国际法的基本原则是指国际法体系中得到各国公国际法的基本原则是指国际法体系中得到各国公认的、具有普遍的指导意义的、适用于国际法的认的、具有普遍的指导意义的、适用于国际法的一切效力范围、构成国际法基础的原则。它具有一切效力范围、构成国际法基础的原则。它具有以下特征：以下特征：n n1.1.各国公认。各国公认。n n2.2.具有普遍意义。具有普遍意义。n n3.3.构成国际法基础。构成国际法基础。n n（二）各项基本原则（二）各项基本原则n n1.1.国家主权平等原则。国家主权平等原则。n n2.2.不侵犯原则。不侵犯原则。n n3.3.不干涉内政原则。不干涉内政原则。n n4.4.和平解决国际争端原则。和平解决国际争端原则。n n5.5.善意履行国际义务原则。善意履行国际义务原则。n n（三）和平共处五项原则（三）和平共处五项原则n n和平共处五项原则是指互相尊重主权和领土完整、和平共处五项原则是指互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处这五项统一化的原则。由中国首先提出，并在这五项统一化的原则。由中国首先提出，并在19551955年亚非会议宣言等一系列国际法律文件中得年亚非会议宣言等一系列国际法律文件中得到确认。到确认。三、联合国三、联合国n n（一）宗旨（一）宗旨n n1.1.维持国际和平与安全。维持国际和平与安全。n n2.2.发展各国间的友好关系。发展各国间的友好关系。n n3.3.促成国际合作。促成国际合作。n n4.4.构成协调各国行动的中心，以达成上述共同目构成协调各国行动的中心，以达成上述共同目的。的。n n（二）主要机关与职能（二）主要机关与职能n n联合国设六个主要机关：联合国设六个主要机关：n n大会、大会、n n安全理事会、安全理事会、n n经济及社会理事会、经济及社会理事会、n n托管理事会、托管理事会、n n国际法院、国际法院、n n秘书处。秘书处。四、国际人权法四、国际人权法n n（一）概念与渊源（一）概念与渊源n n国际人权法，狭义上指在和平时期促进和保证人国际人权法，狭义上指在和平时期促进和保证人的基本权利和自由的普遍尊重和实现的国际法原的基本权利和自由的普遍尊重和实现的国际法原则、规则和规章、制度，广义上还包括武装冲突则、规则和规章、制度，广义上还包括武装冲突期间保护平民、战斗员和武装冲突受难者的国际期间保护平民、战斗员和武装冲突受难者的国际法原则、规则和规章、制度。法原则、规则和规章、制度。n n它的法律渊源主要体现为国际条约和国际习惯。它的法律渊源主要体现为国际条约和国际习惯。n n（二）保护对象与保护机制（二）保护对象与保护机制n n1 1、人权的保护对象。包括个人人权和集体人权两、人权的保护对象。包括个人人权和集体人权两大类。个人人权主要有：大类。个人人权主要有：n n公民和政治权利。公民和政治权利。n n经济、社会和文化权利。经济、社会和文化权利。n n种族、民族、宗教或语言群体的权利。种族、民族、宗教或语言群体的权利。n n2 2、保护机制主要通过国内保护措施和国际监督机、保护机制主要通过国内保护措施和国际监督机制实现的。国家是人权保护的国际法律义务的主制实现的。国家是人权保护的国际法律义务的主要承担者。要承担者。五、国际刑事法院五、国际刑事法院n n（一）含义（一）含义n n国际刑事法院有广义与狭义之分。从广义看，由国际刑事法院有广义与狭义之分。从广义看，由国家选举出来的若干独立的法官组成的、审判特国家选举出来的若干独立的法官组成的、审判特定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的常设性或定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的常设性或者临时性的国际刑事审判机构。从狭义看，是指者临时性的国际刑事审判机构。从狭义看，是指于于20022002年年7 7月月1 1日正式成立的、常设性质的国际日正式成立的、常设性质的国际刑事审判机构。刑事审判机构。n n（二）设立与机构（二）设立与机构n n国际刑事法院设在荷兰海牙。这是世界历史上第国际刑事法院设在荷兰海牙。这是世界历史上第一次出现的常设性质的国际刑事审判机构。一次出现的常设性质的国际刑事审判机构。n n国际刑事法院由以下机关组成：国际刑事法院由以下机关组成：n n院长会议；院长会议；n n上诉庭、审判庭和预审庭；上诉庭、审判庭和预审庭；n n检察官办公室；检察官办公室；n n书记官处。书记官处。n n（三）管辖权与刑事责任（三）管辖权与刑事责任n n国际刑事法院对下列罪行有管辖权：国际刑事法院对下列罪行有管辖权：n n灭绝种族罪；灭绝种族罪；n n危害人类罪；危害人类罪；n n战争罪；战争罪；n n侵略罪。侵略罪。n n在量刑方面，国际刑事法院最高可以判处在量刑方面，国际刑事法院最高可以判处3030年的年的有期徒刑，但如果案情确实非常严重，也可判处有期徒刑，但如果案情确实非常严重，也可判处无期徒刑。国际刑事法院还可以命令处以罚金，无期徒刑。国际刑事法院还可以命令处以罚金，或者没收通过实施罪行得到的收益、财物或资产。或者没收通过实施罪行得到的收益、财物或资产。但是，国际刑事法院不能判处死刑。但是，国际刑事法院不能判处死刑。六、国际私法的概念与特征六、国际私法的概念与特征n n国际私法是指在世界各国民法和商法相互歧异的情况国际私法是指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，解决含有涉外因素的民法关系应当适用哪国法律下，解决含有涉外因素的民法关系应当适用哪国法律的法律。国际私法所谓的涉外因素，是指民事法律关的法律。国际私法所谓的涉外因素，是指民事法律关系的三个要素（即主体、客体和内容）中至少有一个系的三个要素（即主体、客体和内容）中至少有一个因素是涉外的。国际私法的特征：因素是涉外的。国际私法的特征：n n1.1.国际私法是调整不同国家的民事法律冲突的法律。国际私法是调整不同国家的民事法律冲突的法律。n n2.2.间接法律规范是国际私法最基本的法律规范。间接法律规范是国际私法最基本的法律规范。n n3.3.国际私法主要是法律适用法。国际私法主要是法律适用法。七、冲突规范与准据法七、冲突规范与准据法n n冲突规范又称为法律适用规范或法律选择规范，冲突规范又称为法律适用规范或法律选择规范，它是指明某一涉外民事法律关系应当适用于何种它是指明某一涉外民事法律关系应当适用于何种法律的规范的总称。冲突规范在国际私法曾经是法律的规范的总称。冲突规范在国际私法曾经是惟一的规范形式，现在仍然是极其重要的规范形惟一的规范形式，现在仍然是极其重要的规范形式。式。n n（一）冲突规范（一）冲突规范n n冲突规范的结构。冲突规范本身具有特定的结构，它是冲突规范的结构。冲突规范本身具有特定的结构，它是由三个部分组成的，即范围、系属和关联词。由三个部分组成的，即范围、系属和关联词。n n范围，又称为连结对象，它是冲突规范所要调整的民事范围，又称为连结对象，它是冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。法律关系或所要解决的法律问题。n n系属指明冲突规范所涉及的法律关系应适用的法律。系属指明冲突规范所涉及的法律关系应适用的法律。n n关联词则是在语法关系上将范围和系属联系起来。关联词则是在语法关系上将范围和系属联系起来。n n在冲突规范的系属中，有一个被称为连结点或连结因素在冲突规范的系属中，有一个被称为连结点或连结因素的关键部分，它是冲突规范借以确定某一法律关系应适的关键部分，它是冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的依据，是指定适用何地法律所依据的一种用什么法律的依据，是指定适用何地法律所依据的一种事实因素。事实因素。n n在长期的实践中逐渐固定下来的公式化和固定化在长期的实践中逐渐固定下来的公式化和固定化的系属，可以用来解决同类性质的民事法律冲突，的系属，可以用来解决同类性质的民事法律冲突，我们把它称为系属公式，又称为冲突原则。常见我们把它称为系属公式，又称为冲突原则。常见的系属公式有：的系属公式有：n n（1 1）属人法；）属人法；n n（2 2）物之所在地法；）物之所在地法；n n（3 3）行为地法；）行为地法；n n（4 4）当事人合意选择的法律；）当事人合意选择的法律；n n（5 5）法院地法；）法院地法；n n（6 6）最密切联系地法。）最密切联系地法。n n（二）准据法（二）准据法n n准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定涉外准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定涉外民事法律关系当事人双方的权利与义务的特定的民事法律关系当事人双方的权利与义务的特定的实体法。实体法。n n它本身不属于冲突规范，而是实体法，但经过冲它本身不属于冲突规范，而是实体法，但经过冲突规范的援用才用以确定当事人的权利和义务。突规范的援用才用以确定当事人的权利和义务。国内实体法和统一实体法可以成为准据法。国内实体法和统一实体法可以成为准据法。八、外国法的适用与限制八、外国法的适用与限制n n（一）反致、转致和间接反致（一）反致、转致和间接反致n n1.1.反致。指甲国对某一涉外民事法律关系根据其反致。指甲国对某一涉外民事法律关系根据其冲突规范应适用乙国法律，而乙国的冲突规范又冲突规范应适用乙国法律，而乙国的冲突规范又规定此种关系应适用甲国法律，甲国法院最后适规定此种关系应适用甲国法律，甲国法院最后适用甲国法律处理此关系，此种情况即反致。用甲国法律处理此关系，此种情况即反致。n n2.2.转致。又称二级反致、转据反致，指甲国对某转致。又称二级反致、转据反致，指甲国对某一涉外民事法律关系根据其冲突规范应适用乙国一涉外民事法律关系根据其冲突规范应适用乙国法律，而乙国的冲突规范又规定此种关系应适用法律，而乙国的冲突规范又规定此种关系应适用丙国法律，甲国法院最后适用丙国法律处理此关丙国法律，甲国法院最后适用丙国法律处理此关系，此种情况即转致。系，此种情况即转致。n n3.3.间接反致。是指甲国对某一涉外民事法律关系间接反致。是指甲国对某一涉外民事法律关系根据其冲突规范应适用乙国法律，而乙国的冲突根据其冲突规范应适用乙国法律，而乙国的冲突规范又规定此种关系应适用丙国法律，丙国的冲规范又规定此种关系应适用丙国法律，丙国的冲突规范则规定应适用甲国法，甲国法院最后适用突规范则规定应适用甲国法，甲国法院最后适用甲国法律处理此关系，此种情况即间接反致。甲国法律处理此关系，此种情况即间接反致。n n（二）法律规避与公共秩序保留（二）法律规避与公共秩序保留n n法律规避是涉外民事法律关系的当事人故意制造法律规避是涉外民事法律关系的当事人故意制造某些连结点，以避开对其不利的法律，从而使对某些连结点，以避开对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。各国对于规避自己有利的法律得以适用的行为。各国对于规避本国法的行为一般都予以禁止。本国法的行为一般都予以禁止。n n公共秩序保留是指法院或其他机关在处理某一涉公共秩序保留是指法院或其他机关在处理某一涉外民事法律关系时，如果按照冲突规范应适用外外民事法律关系时，如果按照冲突规范应适用外国法，而外国法违背本国公共秩序，则不适用外国法，而外国法违背本国公共秩序，则不适用外国法而按照本国法予以处理。国法而按照本国法予以处理。九、涉外婚姻、亲权和涉外继承的九、涉外婚姻、亲权和涉外继承的法律适用法律适用n n（一）涉外婚姻和亲权的法律适用（一）涉外婚姻和亲权的法律适用n n涉外婚姻包括涉外结婚和离婚两方面。涉外婚姻包括涉外结婚和离婚两方面。n n涉外结婚的法律冲突即关于结婚条件的法律冲突，涉外结婚的法律冲突即关于结婚条件的法律冲突，各国采取：各国采取：n n适用婚姻举行地法；适用婚姻举行地法；n n适用当事人属人法；适用当事人属人法；n n实行混合制度，即以某一项原则为主兼采其他实行混合制度，即以某一项原则为主兼采其他原则。原则。n n在解决形式要件的冲突时，各国采用：在解决形式要件的冲突时，各国采用：n n婚姻举行地法；婚姻举行地法；n n混合制度混合制度n n领事婚姻制度。领事婚姻制度。n n涉外离婚的法律冲突，即关于离婚条件的冲突，涉外离婚的法律冲突，即关于离婚条件的冲突，各国采取：各国采取：n n依夫妻共同本国法；依夫妻共同本国法；n n依夫妻共同或一方住所地法；依夫妻共同或一方住所地法；n n依法院地法；依法院地法；n n依有利于实现离婚的法律。依有利于实现离婚的法律。n n涉外夫妻关系的法律冲突涉及人身和财产关系两涉外夫妻关系的法律冲突涉及人身和财产关系两方面。对于人身关系各国采用：方面。对于人身关系各国采用：n n以当事人共同本国法为主，兼采住所地法或行以当事人共同本国法为主，兼采住所地法或行为地法；为地法；n n以当事人住所地法为主，兼采法院地法。以当事人住所地法为主，兼采法院地法。n n对于财产关系各国采用：对于财产关系各国采用：n n当事人意思自治制度；当事人意思自治制度；n n适用当事人属人法的制度。适用当事人属人法的制度。n n涉外亲子关系方面，涉及到父母与婚生子女的法涉外亲子关系方面，涉及到父母与婚生子女的法律关系的，适用的制度包括父母本国法、父亲本律关系的，适用的制度包括父母本国法、父亲本国法和子女本国法等；涉及到非婚生子女的法律国法和子女本国法等；涉及到非婚生子女的法律关系的，人身关系方面有依照父母本国法、子女关系的，人身关系方面有依照父母本国法、子女本国法的不同做法，财产关系方面有依照子女或本国法的不同做法，财产关系方面有依照子女或母亲的属人法、法院地法等不同做法。母亲的属人法、法院地法等不同做法。n n涉外收养关系方面，适用的制度包括适用被收养涉外收养关系方面，适用的制度包括适用被收养人本国法、收养人本国法、法院地法等制度。人本国法、收养人本国法、法院地法等制度。n n涉外监护方面，适用的法律制度包括依照被监护涉外监护方面，适用的法律制度包括依照被监护人的属人法和法院地法等制度。人的属人法和法院地法等制度。n n（二）涉外继承关系的法律适用（二）涉外继承关系的法律适用n n涉外继承法律关系中，主体即继承人或被继承人、涉外继承法律关系中，主体即继承人或被继承人、客体即遗产、法律事实即被继承人死亡三个要素中，客体即遗产、法律事实即被继承人死亡三个要素中，至少有一个具有外国因素。至少有一个具有外国因素。n n对涉外法定继承冲突的解决，各国采用单一制和区对涉外法定继承冲突的解决，各国采用单一制和区别制两大类制度。别制两大类制度。n n涉外无人继承的财产，一般都收归国家所有。至于涉外无人继承的财产，一般都收归国家所有。至于财产归属，一般以被继承人的本国法或住所地法作财产归属，一般以被继承人的本国法或住所地法作为准据法。为准据法。十、世界贸易组织法十、世界贸易组织法n n（一）世界贸易组织概述（一）世界贸易组织概述n n世界贸易组织目前为全球最重要的规范国际贸易世界贸易组织目前为全球最重要的规范国际贸易的有关规则的国际经济组织。主权国家、单独关的有关规则的国际经济组织。主权国家、单独关税区均可根据世界贸易组织的加入规则提出申请，税区均可根据世界贸易组织的加入规则提出申请，经过谈判取得世界贸易组织的成员资格。经过谈判取得世界贸易组织的成员资格。n n世界贸易组织的宗旨是：世界贸易组织的宗旨是：n n1.1.发展生产和贸易。发展生产和贸易。n n2.2.保护环境。保护环境。n n3.3.考虑发展中国家的利益。考虑发展中国家的利益。n n4.4.削减贸易壁垒、消除歧视待遇。削减贸易壁垒、消除歧视待遇。n n（二）世界贸易组织规则体系的基本原则（二）世界贸易组织规则体系的基本原则n n1.1.不歧视待遇原则，体现为国民待遇原则和最惠不歧视待遇原则，体现为国民待遇原则和最惠国待遇原则。国待遇原则。n n（）国民待遇原则。（）国民待遇原则。n n（）最惠国待遇原则。（）最惠国待遇原则。n n2.2.透明性原则。透明性原则。n n3.3.禁止数量限制原则。禁止数量限制原则。n n4.4.关税减让原则。关税减让原则。n n（三）世界贸易组织规则（三）世界贸易组织规则n n包括组织规则体制、多边贸易规则体制、争端解包括组织规则体制、多边贸易规则体制、争端解决规则体制、贸易政策审议体制和诸边贸易规则决规则体制、贸易政策审议体制和诸边贸易规则体制。体制。n n1.1.组织规则体系组织规则体系n n19941994年年成立世界贸易组织马拉喀什协定成立世界贸易组织马拉喀什协定规定规定了组织规则的主要内容：范围、职能、结构、机了组织规则的主要内容：范围、职能、结构、机构、决策、成员、生效等。构、决策、成员、生效等。n n世界贸易组织具有法律人格，每一个成员均应给世界贸易组织具有法律人格，每一个成员均应给予该组织、官员和各成员代表履行其职能所必需予该组织、官员和各成员代表履行其职能所必需的特权和豁免。的特权和豁免。n n2.2.多边贸易规则体系多边贸易规则体系n n多边贸易规则体系规定在成立世界贸易组织协定多边贸易规则体系规定在成立世界贸易组织协定的附件的附件1 1中，附件中，附件1A1A是货物贸易多边协定，附件是货物贸易多边协定，附件1B1B是服务贸易总协定，附件是服务贸易总协定，附件1C1C是与贸易有关的知是与贸易有关的知识产权协定。识产权协定。n n3.3.争端解决规则体制争端解决规则体制n n争端解决规则体制的主要规定在成立世界贸易组争端解决规则体制的主要规定在成立世界贸易组织协定的附件织协定的附件2 2中。到目前，各成员投诉到世界贸中。到目前，各成员投诉到世界贸易组织的案件接近易组织的案件接近351351起。起。n n争端解决机制统一了世界贸易组织的争端解决方争端解决机制统一了世界贸易组织的争端解决方面的规则：面的规则：n n（1 1）机构设置）机构设置n n（2 2）争端解决的程序）争端解决的程序n n4.4.贸易政策审议体制贸易政策审议体制n n该机制规定在附件该机制规定在附件3 3中。世界贸易组织设置了贸易中。世界贸易组织设置了贸易政策审议机构，负责进行审议。我国加入世界贸政策审议机构，负责进行审议。我国加入世界贸易组织后，贸易政策每易组织后，贸易政策每4 4年审议一次。年审议一次。n n5.5.诸边贸易规则体制诸边贸易规则体制n n附件附件4 4诸边贸易规则体制是由乌拉圭会谈判时未能诸边贸易规则体制是由乌拉圭会谈判时未能为所有成员达成一致、因而只有部分成员加入的为所有成员达成一致、因而只有部分成员加入的协定组成，包括政府采购协议、民用航空协议、协定组成，包括政府采购协议、民用航空协议、奶制品协议、牛肉协议。奶制品协议、牛肉协议。n n（四）中国入世、履约与争端（四）中国入世、履约与争端n n20012001年年1212月，我国正式成为世界贸易组织的成月，我国正式成为世界贸易组织的成员。我国在世界贸易组织中共有四个成员：中国员。我国在世界贸易组织中共有四个成员：中国（大陆地区）、香港、澳门和台湾地区。（大陆地区）、香港、澳门和台湾地区。n n我国加入世界贸易组织后，作了大量的法律、法我国加入世界贸易组织后，作了大量的法律、法规修改、制定或废除等工作，特别是在对外贸易规修改、制定或废除等工作，特别是在对外贸易法领域。法领域。n n对于世界贸易组织的争端解决机制，截至对于世界贸易组织的争端解决机制，截至20062006年年1111月，我国以第三方的身份参与了月，我国以第三方的身份参与了4242起案件，以起案件，以投诉方的身份参与了投诉方的身份参与了1 1起案件。我国投诉的案件是起案件。我国投诉的案件是20022002年针对美国的钢铁保障措施案，该案于年针对美国的钢铁保障措施案，该案于20032003年终结，我国取得胜诉结果。我国也有因其年终结，我国取得胜诉结果。我国也有因其他国家的投诉而作为被诉方参与了的案件，到目他国家的投诉而作为被诉方参与了的案件，到目前为止一共前为止一共4 4起。起。