35.1.1违约责任概念和特征一、概念和特征1、概念：违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务时，依据法律或当事人约定应承担的法律后果。2、特征：1）违约责任的可约定性（区别于缔约过失责任和侵权责任）；2）违约责任的补偿性；3）违约责任的相对性（例外：第三人利益保护契约，如合同法240条融资租赁合同规定）；4）违约责任的财产性（仅限于弥补对方所受的财产损害）35.1.1违约责任概念和特征违约责任与相关概念的区别1、违约责任与合同责任合同责任包括违约责任和违反附随义务责任等2、违约责任与违约补救英美法上的违约补救（remedies）指法律赋予受害人在对方违约时依法实施一定行为以保障自身利益，包括解除合同、停止履行、请求赔偿等。违约责任通常主要指违约赔偿。35.1.2违约责任的归责原则二、违约责任的归责原则1、概念：指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。2、归责原则的意义1）决定违约责任的构成要件2）决定举证责任的分配3）决定损害赔偿的范围4）决定免责事由5）决定承担违约责任的方式35.1.2违约责任的归责原则三、过错责任原则1、概念：指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人的主观过错作为确定违约责任构成和责任范围的依据。2、产生与沿革：罗马法、德国民法典3、意义与不足：有利于促进交易行为，和鼓励诚实交易。不足在于加重了被违约方的举证责任，不利于保护交易的安全。35.1.2违约责任的归责原则四、过错推定原则1、概念：法律推定违约方主观上具有过错，应当承担违约责任。违约人只有证明自己没有过错，违约是由于不可抗力和受害人过错才能免除责任。2、意义与不足：减轻被违约方举证困难，加重违约方的责任。但其实质仍属于过错责任。35.1.2违约责任的归责原则五、无过错责任原则1、概念：指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，不论其主观上有无过错，都应当承担违约责任。2、特点：1）不以违约方的主观过错作为其承担违约责任的依据2）只有法定的抗辩事由可以作为免责事由，违约方没有过错不能作为免责的依据。3）无过错责任仅具有补偿性而没有惩罚性35.1.2违约责任的归责原则六、有关违约责任归责原则的争论1、大陆法传统上采用过错责任归责原则，英美法原则上采用无过错责任归责原则。但大陆法对某些合同也采用了无过错责任，如金钱债务的迟延履行等。2、我国合同法上的规定无过错责任为主多元归责原则1）无过错归责原则为主。合同法第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2）过错归责为辅。如合同法191条赠与人责任，303条运输人责任，374条、394条保管人责任、406条受托人责任等规定。35.1.3违约责任的构成要件七、违约责任的构成要件（一）违约行为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，包括不履行、不适当履行以及预期违约等三种。1、不履行。包括可归责于债务人的履行不能和拒绝履行。1）履行不能：原始不能与嗣后不能（前者导致合同无效，履行不能仅指后者）；客观不能与主观不能（后者可归责于债务人）；全部不能与部分不能；永久不能与一时不能。履行不能的后果：债务人得免除履行义务；合同可以解除；可归责于债务人的履行不能，债务人负有赔偿债权人损失的责任。2）拒绝履行：指债务人能够履行而没有合法理由地拒不履行。拒绝履行的后果：债权人请求强制履行；债权人请求解除合同；拒绝履行方承担违约责任。35.1.3违约责任的构成要件2、不适当履行。指当事人履行的内容不符合法律的规定或者合同的约定，又称不完全履行。1）迟延履行：债的履行期满后债务人能履行而未履行债务。（注意：迟延履行与履行不能的区别）法律后果：债权人可要求继续履行；债权人得请求违约金及赔偿损失；债权人得解除合同；债务人承担标的物意外灭失的风险。2）瑕疵给付：履行本身有瑕疵，损害了债权人的履行利益。包括质量、数量、履行方式等瑕疵。法律后果：债权人可要求修补瑕疵；债权人得请求违约金及赔偿履行利益损失。3）加害给付：指债务人的履行不仅可能损害债权人的履行利益，而且可能对债权人契约利益之外的固有利益造成损害。包括加害瑕疵给付、违反附随义务、违反保护义务等。法律后果：债务不履行责任和侵权责任的竞合35.1.4违约责任的构成要件3、预期违约：指合同成立后，履行期到来前，一方当事人肯定而明确地表示将不履行合同（明示预期违约），或以自己的行为表明将不履行合同的行为（默示预期违约）。预期违约制度起源于英美判例法，联合国国际货物销售合同公约采纳了这一制度。我国合同法108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。对于预期违约的法律救济1）解除合同（合同法94条2款）2）要求对方提前承担违约责任（合同法108条）3）减轻损失的义务（合同法119条）预期违约与大陆法上的不安抗辩权有相似性，但其适用范围、法律救济都有所区别。35.1.4违约责任的构成要件（二）损害后果违约责任的承担并不一定要有损害后果，损害后果仅是承担违约损害赔偿责任的必要条件，违约金和实际履行不以其为条件。（三）违约与损害之间的因果关系只有在承担违约损害赔偿责任时需要考虑违约行为与损害结果之间的因果关系。（四）过错我国合同法原则上采用无过错责任原则，违约责任的承担一般无需违约方存在过错。但在个别情况下过错是构成违约责任的要件。35.1.5违约责任的免除八、违约责任的免除1、免责条款：指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。免责条款的合理性：公平分配风险，提高效率。合同法对免责条款的限制（参考合同法解释2）1）合同法39条：提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2）以下免责条款无效：a.免除或限制造成对方人身伤害的责任的；b.免除或限制因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的;c.其他违反法律强制性规定的35.1.5违约责任的免除2、免责事由免责事由指法律规定的当事人对其不履行或者不适当履行合同义务免于承担违约责任的事由。1）不可抗力：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的范围：自然灾害；政府行为；社会异常事件等。不可抗力的法律后果：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（合同法117条）当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。（合同法118条）35.1.5违约责任的免除2）受害人过错：指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。违约责任虽然实行严格责任，但是受害人的过错可以成为违约方全部或者部分免除责任的依据。如买受人未在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。（合同法158条）35.1.6违约责任的承担九、违约责任的承担方式（一）继续履行又称实际履行或强制履行，指一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务。实际履行在英美法上是一种重要的违约救济方式。强制履行的适用条件：1）非违约方在合理期限内提出请求；2）违约方能够履行；非金钱债务适用强制履行的限制:1）实际履行已经不可能；2）实际履行在经济上不合理；3）债务的标的不适于强制履行（如人身性债务）4）继续履行对债务人没有必要35.1.6违约责任的承担强制履行的表现形式：1）在新的履行期内强制履行；2）修理、重做、更换强制履行与其他违约方式的关系：1）强制履行与损害赔偿可以并用；2）强制履行与违约金可以并用；3）强制履行与合同解除不并用。35.1.6违约责任的承担（二）损害赔偿违约方对于其违约给对方造成的损害承担的赔偿责任。其具有补偿性和金钱赔偿的特点。1）法定赔偿：合同法107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2）约定赔偿：合同法114条：当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。35.1.6违约责任的承担损害的概念：1）利益说：指被害人的总财产因违约而减少的差额，又称差额说。2）现实损害说：赔偿根据客观损害确定。损害的分类：1）期待利益的损害：又称履行利益，当事人在合同得到履行时可获得的利益；2）信赖利益的损害：指当事人一方信赖对方会履行合同而支出的费用，赔偿以回复到合同前的状态为原则。3）固有利益的损害：指加害给付导致当事人现有财产和人身的损害。35.1.6违约责任的承担财产损害与非财产损害1）财产损害包括财产遭受的损害以及人身损害引起的财产损害；2）非财产损害（精神损害）的赔偿，大陆法立法上不承认违约责任包括精神损害，但判例有所突破。我国有争论，可以限定在某些精神利益特别显著的特定类型的合同中。35.1.6违约责任的承担直接损失和间接损失一种观点根据违约与损失结果之间的因果关系划分，有直接因果关系的是直接损失，介入其它因素有间接因果关系的是间接损失。另一种观点按照损失的性质划分，既存利益的减少是直接损失，可得利益的损失是间接损失。1）直接损失包括：签订合同的费用、为履行合同所做的支出（为保管货物租用仓库、购买设备、原材料等）2）间接损失包括：合同得到履行后所能获得的商业利润等。35.1.6违约责任的承担2、赔偿损失的原则1）完全赔偿原则合同法113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。2）合理预见原则：指违约方承担的间接损失赔偿责任不应超过其在订立合同时所能预见或应当预见的范围。（合同法113条）a.预见的主体：违约方当事人b.预见的对象：有损失类型说和损失程度说之分，采用前者有利于保护受违约方当事人利益，但现实一般采后者。c.预见的时间：订立合同时说和债务不履行时说，合同法采前者，而后者更利于保护受害人。d.预见的标准：理性人标准35.1.6违约责任的承担3）减轻损失规则合同法119条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的不得就扩大的损失要求赔偿。”联合国国际货物销售合同公约77条也有类似规定。措施包括停止履行和替代交易等。4）损益相抵规则指一方的违约行为在给对方造成损害的同时，又给对方带来利益的情况下，在计算违约损害赔偿时应扣除所带来的利益，包括因违约而避免的费用（如工人工资）和因违约而避免的损失（如价格下跌）。违约赔偿=违约造成的损失+各种附带损失-避免的费用-避免的损失“损益同源说”和相当因果关系说。损益相抵不适用于从第三方以更低价格替代购买所获利益以及履约保险赔偿等。35.1.6违约责任的承担债权人过错对债务人违约责任的影响1）债权人过错是造成损害的唯一原因时，债务人免责；2）债权人过错是造成损害的共同原因时，债务人可以减轻责任；3）债权人过错与损害的发生没有关系时，不影响违约责任的承担，但债权人行为也构成违约的，须另行承担违约责任。35.1.6违约责任的承担3、各种违约中损害赔偿额的计算1）买卖合同中卖方拒绝履行a.造成买方的损失按照货物的市场价格和合同价格的差额计算。b.买方如果已经与第三人订立了转卖合同，则应当按转卖合同价格和原合同价格之间的差额计算2）买卖合同中卖方不适当履行a.修理瑕疵所需的费用b.标的物无法使用期间造成的损失c.瑕疵物降价的损失35.1.6违约责任的承担3）卖方迟延交付a.市场价格不断下跌时，买方可以按照交付时的市场价付款；b.或者按照货物应该交付时的市场价和实际交付时的市场价计算损害；例如，合同价为4000元，履行期市场价为3800元，实际交货时市场价为3500元，则违约赔偿金为3800-3500=300元（违约赔偿并不能包括非违约方应该承担的市场风险）c.在迟延履行期间，市场价格波动的，按照最高价和交付时的价格的差额计算损害。35.1.6违约责任的承担（三）违约金责任指当事人约定或法律规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币。1）违约金的性质赔偿性违约金和惩罚性违约金。我国合同法以赔偿性违约金为原则，同时承认迟延履行下的惩罚性违约金。2）法定违约金和约定违约金。合同法未规定法定违约金。3）违约金的增减。合同法114条：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同法解释二29条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”。4）违约金与损害赔偿的关系：违约金属于当事人预定的损害赔偿金，因此不应和损害赔偿并用。合同法解释二28条：“请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。35.1.6违约责任的承担（四）定金责任1、定金的性质：债的担保和违约责任合同法115条：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”2、定金合同为从合同、实践性合同，须实际交付成立3、定金责任适用范围：不履行、迟延履行、不完全履行4、定金适用的例外：不可抗力、债权人过错35.1.6违约责任的承担5、定金和其他违约责任的关系1）定金和损害赔偿可以并用2）定金和实际履行只能选择其一3）定金和违约金只能选择其一。合同法116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”6、定金的限制担保法91条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”35.2.1缔约过失责任概念一、缔约过失责任的提出耶林缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿责任：“从事契约缔结之人，是从契约外之消极义务范畴，进入契约上之积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要之注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在之契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内当事人因自己过失致契约不成立，或无效者，对信其契约为有效成立之相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害”效果：契约的效力扩大到契约成立前和履行完毕后与英美法上的“信赖利益的保护”理论异曲同工35.2.1缔约过失责任概念二、缔约过失责任的概念和基础1、概念：指在合同订立的过程中，一方因违反基于诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。2、理论基础：基于诚实信用原则所生的协力、告知、照顾、保护及忠实等先契约义务。属于一种附随义务。35.2.2缔约过失责任构成要件三、缔约过失责任的构成要件1、当事人之间发生先合同义务。民事主体一旦进入缔约过程中，在双方之间形成一种合理的信赖关系，发生照顾等义务。2、当事人一方违反先合同义务3、对方因一方违反先合同义务而受有损害4、违反先合同义务的一方有过错四、缔约过失责任的内容赔偿的范围包括信赖利益的损失，即当事人相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或者被撤销所受的损失。信赖利益的损失主要是直接的财产的减少，如缔约费用、准备履行合同所支出的费用等。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到未曾参与合同订立或者合同成立之前的状态。35.2.2缔约过失责任性质五、缔约过失责任的性质1、缔约过失责任与违约责任的区别1）前提不同，违约责任以存在有效合同为前提2）内容不同，违约责任的内容可以由当事人约定3）责任形式不同，缔约过失责任仅限于损害赔偿，违约责任形式多样4）赔偿范围不同，缔约过失责任赔偿的范围局限于信赖利益的赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到未曾参与合同订立或者合同成立之前的状态。违约责任的赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。2、缔约过失责任与侵权责任的区别1）前提不同，缔约过失责任存在于合同交涉双方之间2）违反义务的性质不同，缔约过失责任违反了先合同义务3）构成要件不同，缔约过失责任须有过失35.2.2缔约过失责任的立法六、我国立法上对于缔约过失责任的规定民法通则61条：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。合同法42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。35.2.2缔约过失责任的适用七、缔约过失责任的适用1、假借订立合同，恶意进行磋商，给对方造成损失的；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的；3、泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密给对方造成损失的；4、因一方当事人的过错导致合同被宣告无效或被撤销，因此给对方造成损失的；5、其他违背诚实信用原则，给对方造成损失的；