专题一：反不正当竞争法中经营者经营者应当如何界定主讲人：肖顺武 副教授1 1一、我国经济法对一、我国经济法对“经营者经营者”的规定的规定反不正当竞争法反不正当竞争法（1993年9月）第二条第二款规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者或者营利性服务营利性服务（以下所称商品包括服务）的法法人、其他经济组织和个人。人、其他经济组织和个人。价格法价格法（1997年12月）第三条第三款规定：本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人法人、其他组织和个人。消费者权益保护法消费者权益保护法（1993年10月）没有对经营者作出直接规定，其第三条规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法” 产品质量法产品质量法（1993年2月）使用的“生产者、销售者的概念，其并没有经营者的概念”。2 2反垄断法反垄断法（2007年8月）并没有具体规定经营者的含义，但许多地方提到了经营者。二、经营者认定的意义二、经营者认定的意义当事人是否属于经营者将成为能否适用反不正当竞争法的先决问题先决问题，也是实务中被告提出的一条较常见的抗辩意见。三、存在争议的三、存在争议的“经营者经营者”（一）作家是否属于经营者（一）作家是否属于经营者?案情摘要：在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中,湖南王跃文是著名小说国画的作者、国家一级作家,河北王跃文则是小说国风的署名作者。湖南王跃文以不正当竞争为由,将河北王跃文及相关的出版社、文化传播公司诉至法院。被告答辩的意见之一就是:“作家不是中华人民共和国反不正当竞争法界定的经营主体,原告与被告之间不存在竞争关系。”3 3但审理该案的长沙市中级人民法院指出：本案“首先应当解决作家是否属于反不正当竞争法调整主体、双方当事人之间是否存在竞争关系的问题。”对此法院通过解释该法的立法目的,提出了凡存在竞争的商品化市场即适用该法的观点,进而提出文化市场是新兴市场、作品是作者经营的商品的观点,最后得出作家是竞争主体、是文化市场中的商品经营者的结论,并运用反不正当竞争法判定诸被告构成不正当竞争行为。本案争议焦点是：本案争议焦点是：(1)国风一书是否为假冒他人署名的侵权作品？(2)发行国风一书是否构成不正当竞争？4 4文化是一种产业吗？文化部与中国工商银行签署支持文化产业发展战略合作协议 （2010-03-10 ）文化部党组书记、部长蔡武致辞中指出：文化产业是我国经济发展新的增长点，在保增长、扩内需、调结构、促发展中发挥着重要作用。 5 5（二）非营利性机构是否属于经营者（二）非营利性机构是否属于经营者我国反不正当竞争法对经营者的界定,其重要的内涵是“从事商品经营或者营利性服务从事商品经营或者营利性服务”,因此如果某一组织或者机构并不从事营利性活动,则能否成为该法意义上的经营者？1.高等学校是否是经营者？高等学校是否是经营者？我国教育法、高等教育法均强调学校的设立者不得以营利为目的,无论是学校的宗旨还是其活动的性质,都决定了学校不可能成为营利性组织。那么,学校能否成为反不正当竞争诉讼的原告并要求以该法维护自身的权益呢?中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争纠纷一案中,原告中国药科大学以擅自使用其名称、从事虚假宣传等为由将被告诉至法院,要求追究其不正当竞争行为的法律责任。被告则以“原告是一个教育事业法人,不具有提起不正当竞6 6争诉讼的主体资格;况且原告与被告不存在市场竞争关系,不能以不正当竞争为由起诉被告”等理由抗辩。审理此案的南京市中级人民法院将这一问题作为该案的第一争议焦点第一争议焦点。2.医院是否是经营者？医院是否是经营者？（1）支持医院不是经营者的案例）支持医院不是经营者的案例医院是否属于经营者,不仅是反不正当竞争法、也是消费者权益保护法在司法实践中经常面临的先决问题。有学者认为医患关系不能适用消费者权益保护法,其理由包括:从法律关系主体上看,患者因病而接受医疗机构的诊疗服务,不是日常生活消费,因此不是消费者;而医疗医疗机构是以机构是以“救死扶伤、防病治病、为公民健康服救死扶伤、防病治病、为公民健康服务务”为宗旨的公益性机构为宗旨的公益性机构, ,不以盈利为目的不以盈利为目的, ,因此因此不是经营者不是经营者。7 7Hippocrates：The Oath of MedicineI swear by Apollo, the healer, Asclepius, Hygeia, and Panacea, and I take to witness all the gods, all the goddesses, to keep according to my ability and my judgment, the following Oath and agreement: To consider dear to me, as my parents, him who taught me this art; to live in common with him and, if necessary, to share my goods with him; To look upon his children as my own brothers, to teach them this art. I will prescribe regimens for the good of my patients according to my ability and my judgment and never do harm to anyone. I will not give a lethal drug to anyone if I am asked, nor will I advise such a plan; and similarly I will not give a woman a esparto cause an abortion. But I will preserve the purity of my life and my arts. I will not cut for stone, even for patients in whom the disease is manifest; I will leave this operation to be performed by practitioners, specialists in this art. In every house where I come I will enter only for the good of my patients, keeping myself far from all intentional ill-doing and all seduction and especially from the pleasures of love with women or with men, be they free or slaves. All that may come to my knowledge in the exercise of my profession or in daily commerce with men, which ought not to be spread abroad, I will keep secret and will never reveal. If I keep this oath faithfully, may I enjoy my life and practice my art, respected by all men and in all times; but if I swerve from it or violate it, may the reverse be my lot. 8 8希波克拉底誓言希波克拉底誓言 仰赖医神阿波罗仰赖医神阿波罗埃斯克雷波斯及天地诺神为证，鄙人敬谨直誓，埃斯克雷波斯及天地诺神为证，鄙人敬谨直誓，愿以自身能力及判断力所及，遵守此约。凡授我艺者，敬之如父愿以自身能力及判断力所及，遵守此约。凡授我艺者，敬之如父母，作为终身同业伴侣，彼有急需，我接济之。视彼儿女，犹我母，作为终身同业伴侣，彼有急需，我接济之。视彼儿女，犹我兄弟，如欲受业，当免费并无条件传授之。凡我所知，无论口授兄弟，如欲受业，当免费并无条件传授之。凡我所知，无论口授书传，俱传之吾与吾师之子及发誓遵守此约之生徒，此外不传与书传，俱传之吾与吾师之子及发誓遵守此约之生徒，此外不传与他人。他人。 我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条，并检我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条，并检柬一切堕落和害人行为，我不得将危害药品给与他人，并不作该柬一切堕落和害人行为，我不得将危害药品给与他人，并不作该项之指导，虽有人请求亦必不与之。尤不为妇人施堕胎手术。我项之指导，虽有人请求亦必不与之。尤不为妇人施堕胎手术。我愿以此纯洁与神圣之精神，终身执行我职务。凡患结石者，我不愿以此纯洁与神圣之精神，终身执行我职务。凡患结石者，我不施手术，此则有待于专家为之。施手术，此则有待于专家为之。 无论至于何处，遇男或女，贵人及奴婢，我之唯一目的，为病家无论至于何处，遇男或女，贵人及奴婢，我之唯一目的，为病家谋幸福，并检点吾身，不作各种害人及恶劣行为，尤不作诱奸之谋幸福，并检点吾身，不作各种害人及恶劣行为，尤不作诱奸之事。凡我所见所闻，无论有无业务关系，我认为应守秘密者，我事。凡我所见所闻，无论有无业务关系，我认为应守秘密者，我愿保守秘密。尚使我严守上述誓言时，请求神祗让我生命与医术愿保守秘密。尚使我严守上述誓言时，请求神祗让我生命与医术能得无上光荣，我苟违誓，天地鬼神实共殛之。能得无上光荣，我苟违誓，天地鬼神实共殛之。 9 9希波克拉底希波克拉底公元前年，雅典发生了可怕的瘟疫，许多人突然发烧、呕吐、腹泻、抽筋、身上长满脓疮、皮肤严重溃烂。患病的人接二连三地死去。没过几日，雅典城中便随处可见来不及掩埋的尸首。对这种索命的疾病，人们避之唯恐不及。但此时希腊北边马其顿王国的一位御医，却冒着生命危险前往雅典救治。他一面调查疫情，一面探寻病因及解救方法。不久，他发现全城只有一种人没有染上瘟疫，那就是每天和火打交道的铁匠。他由此设想，或许火可以防疫，于是在全城各处燃起火堆来扑灭瘟疫。 这位御医就是被西方尊为“医学之父”的古希腊著名医生，欧洲医学奠基人希波克拉底。 1010郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案中,南京市鼓楼区人民法院认为:原告主张本案应当适用消费者权益保护法,但人民医院不是以盈利为目的的机构,不属于经营者,人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务,而不是商业服务,故本案不应适用消费者权益保护法。1111（2）支持医院是经营者的案例）支持医院是经营者的案例在宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案中,宜昌市中级人民法院认为:反不正当竞争法规定的调整对象,不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者,还包括其他从事了经营活动或营利性服务等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位,但其日常业务活动是营利性的,这种活动是与市场竞争有关的经营活动,应当依照反不正当竞争法去规范。12123.律师事务所是否是经营者？律师事务所是否是经营者？在恒德信律师事务所等诉普济律师事务所不正当竞争纠纷一案中,原告以被告从事虚假宣传等构成不正当竞争为由将被告诉至法院。宜昌市西陵区人民法院认为：律师事务所不同于从事商品经营或者营利性服务的经营单位,其间的不正当竞争争议不属于反不正当竞争法调整的范围,因此本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围,故裁定驳回原告的起诉。二审中,宜昌市中级人民法院认为：律师事务所不完全等同于从事商品经营或营利性服务的经营单位,目前将律师事务所之间发生的不正当竞争争议纳入反不正当竞争法的调整范围尚无依据,故驳回了原告的上诉。1313在伍和家诉北京市中孚律师事务所、向阳不正当竞争纠纷一案中,被告认为:“该所和在该所执业的律师以及原告伍和家均不是反不正当竞争法所规定的主体,因此原告的起诉于法无据;律师及律师事务所之间的不正当竞争不能适用反不正当竞争法。”对此,北京市第二中级人民法院认为:“虽然律师在市场中实际从事法律服务,但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务。因此,根据本案已经查明的事实,原告伍和家不属于我国反不正当竞争法所规定的经营者,其不具有提起本案诉讼的主体资格。同理,被告向阳也不应成为本案被告。”14144.行业协会是否是经营者？行业协会是否是经营者？案例1：在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中,北京市海淀区人民法院在一审判决中认定:摩擦协会发出涉案声明的行为已介入市场竞争,虽协会章程明示该协会具有非营利性,但该协会会员均系反不正当竞争法所规范的经营者,且多与艾志公司存在同业竞争关系,该协会作为全体会员组成的全国性行业组织,作出涉案声明的行为应适用反不正当竞争法规范经营者行为的相关规定进行调整。针对被告关于“摩擦协会为非营利的全国性行业组织,是独立的社团法人,不是广告法意义上的广告发布者,也不是反不正当竞争法意义上的经营者,且涉案声明也不是广告。摩擦协会不是不正当竞争纠纷案件的适格被告”的1515上诉理由,北京市第一中级人民法院在二审中认为:“因摩擦协会的会员均系主要生产填料静密封产品的企业,与艾志公司存在同业竞争关系,且涉案声明的相关文字表述,决定了涉案声明具有广告性质,能产生广告效应,摩擦协会发出涉案声明的行为业已介入市场竞争。因此,原审判决适用我国反不正当竞争法及广告法审理涉案声明的合法性并无不当。”并维持了一审判决。案例案例2：在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中,北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人,电线电缆分会是其下属分支机构,专门履行电线电缆行业管理的特定职能,并不从事1616商品经营或提供营利性服务,不适用中华人民共和国反不正当竞争法第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决。四、经营者到底应如何界定？四、经营者到底应如何界定？（一）民法的解决办法（一）民法的解决办法利用侵权行为法进行规制。利用侵权行为法进行规制。1717（二）商法的解决办法（二）商法的解决办法进入商法视野的主体即商事主体,必然是以营利性作为其重要特征。所谓营利性指以获取盈余并将盈余分配给成员或股东作为根本目的,或者是指谋取超出资本的利益并将其分配于投资者。有学者直接将商事主体界定为有学者直接将商事主体界定为企业,提出：“将我国商法之商主体范围界定为法人企业、合伙企业与个人独资企业即可具体表现为公司、合伙企业与个人独资企业或者表述为公司、合作社、合伙企业与个人独资企业。”1818（三）经济法的解决办法（三）经济法的解决办法1.某一主体的活动影响到市场交易或宏观经济运行,则纳入经济法的调整，无论其是否具备商法意义上的营利性特征；如果并不影响到市场交易或宏观经济运行，即使其具备商法意义上的营利性特征，但足以依据民商法的规范加以自我调整，则不应纳入经济法的调整。2.经济法的主体具有广泛性。3.经济法视野中的经营者,强调的是第一个层面的营利性即市场交易中获得对价,而不再强调第而不再强调第二层面的营利性即将利润分配给投资者二层面的营利性即将利润分配给投资者。1919启示：启示：1 1）应当从法律目的的角度去理解法律的适用）应当从法律目的的角度去理解法律的适用黄茂荣：其虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记,以取得法律上之形式的主体地位,但在像公平交易法及税法这种法律,在其意义下之权利能力的认定,不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法,如以设立登记为必要,将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的,而法律用语之定义或解释必须取向于其规范目的,亦即从实现规范目的之功能的观点解释之,以探求其真意。20202 2）不正当竞争行为的复杂性和损害的法益的社）不正当竞争行为的复杂性和损害的法益的社会性，需要反不正当竞争法跳出民法规范的樊笼。会性，需要反不正当竞争法跳出民法规范的樊笼。3 3）反不正当竞争法也不宜纳入商法的范畴。）反不正当竞争法也不宜纳入商法的范畴。4 4）要在经济法的视域中理解反不正当竞争法）要在经济法的视域中理解反不正当竞争法以社会整体利益为基本出发点的经济法,无论是调整对象、保护法益还是调整方法,都是反不正当竞争法最适合的部门法归属。从解释论的角度,“从事商品经营或者营利性服务”应当理解为在市场交易中获得对价在市场交易中获得对价,至于是至于是否将因此种对价而产生的利润分配给投资者或者否将因此种对价而产生的利润分配给投资者或者成员成员,均在所不问均在所不问(而由其他法律如商法、社会团体登记法等予以调整与关注)。5）拓展：经济法视野审视法律主体的价值）拓展：经济法视野审视法律主体的价值2121