第五章第五章 商事行为商事行为导读：导读：商主体商主体与与商行为商行为是构建商法是构建商法体系的两大块基础制度。商主体解决了体系的两大块基础制度。商主体解决了一个交易前提与交易安全的问题，剩下一个交易前提与交易安全的问题，剩下的交易效益与交易效率就交由商行为制的交易效益与交易效率就交由商行为制度来实现。度来实现。第一节第一节 商事行为的含义与特征商事行为的含义与特征一、商事行为的含义一、商事行为的含义（一）界定商行为概念的理论标准（一）界定商行为概念的理论标准v主观主义标准主观主义标准：“商人商人”所为的行为才是商所为的行为才是商行为。（以德国为代表）行为。（以德国为代表）v客观主义标准客观主义标准：行为具有商的性质的即为商行为具有商的性质的即为商行为。（以法国为代表）行为。（以法国为代表）v折中主义标准折中主义标准：兼采主观主义与客观主义：兼采主观主义与客观主义（以日本为代表）（以日本为代表） 趋势：兼采主客观标准，以主观主义为主趋势：兼采主客观标准，以主观主义为主（二）学理定义（二）学理定义v商行为商行为: :商主体商主体基于基于营业营业所实施的行为所实施的行为与其它具有与其它具有商事性质商事性质的行为之和。的行为之和。（兼（兼采主观主义与客观主义标准）采主观主义与客观主义标准）（三）商行为的类型（三）商行为的类型1.固有商固有商：又称买卖商，即商品交易行为：又称买卖商，即商品交易行为2.辅助商辅助商：即作为商品交易的间接性媒介的经：即作为商品交易的间接性媒介的经营活动，如运输、仓储、代理、行纪、居间营活动，如运输、仓储、代理、行纪、居间等，又称为第二种商；等，又称为第二种商；3.第三种商第三种商：指虽不属于商品交易的媒介，但：指虽不属于商品交易的媒介，但与商品交易密切相关的加工制造业、金融业、与商品交易密切相关的加工制造业、金融业、印刷业等经营活动；印刷业等经营活动；4.第四种商第四种商：指与固有商或第二、第三种商有：指与固有商或第二、第三种商有某种关联的经营活动，如餐饮、旅馆、娱乐、某种关联的经营活动，如餐饮、旅馆、娱乐、信息、广告传播等。信息、广告传播等。!商行为具体范围只能取决于各国商法的规定商行为具体范围只能取决于各国商法的规定 二、商行为的特征二、商行为的特征 （一）（一）营利性营利性商行为是以营利为目的的行为。营利性需要商行为是以营利为目的的行为。营利性需要事实或者法律的推定。事实或者法律的推定。（二）（二）商人性商人性 商行为主要是商主体所从事的行为。商行为主要是商主体所从事的行为。（三）（三）营业性营业性 商行为主要表现为商人的营业行为。营业性商行为主要表现为商人的营业行为。营业性表现了以企业为依托的商行为的持续性和稳表现了以企业为依托的商行为的持续性和稳定性定性 。（四）（四）类型类型相对相对确定性确定性v商行为的性质就是商行为是法律行为商行为的性质就是商行为是法律行为还是也包括事实行为的问题。还是也包括事实行为的问题。1.商行为不以适法行为为限，还包括违商行为不以适法行为为限，还包括违法行为。法行为。2.商行为包括商事法律行为、商事准法商行为包括商事法律行为、商事准法律行为和商事事实行为，但以法律行律行为和商事事实行为，但以法律行为为主。为为主。三、商行为的性质三、商行为的性质法律行为（合同）法律行为（合同）准法律行为（催告）准法律行为（催告）其他（无因管理）其他（无因管理）债不履行行为债不履行行为不法行为（垄断）不法行为（垄断）表意行为表意行为事实行为事实行为商行为商行为商行为的性质图解：商行为的性质图解：四、商行为的分类四、商行为的分类 （一）单方商行为与双方商行为（一）单方商行为与双方商行为分类标准：依当事人双方是否均为商事主体。分类标准：依当事人双方是否均为商事主体。v双方商行为双方商行为：指双方当事人均是商事主体的：指双方当事人均是商事主体的商行为。商行为。v单方商行为单方商行为：指行为人一方为商主体而另一：指行为人一方为商主体而另一方非商主体时所为的商行为。方非商主体时所为的商行为。对双方商行为各国商法规定双方均适用商法，对双方商行为各国商法规定双方均适用商法，对单方商行为中的非商主体一方，法律往往给对单方商行为中的非商主体一方，法律往往给予特别保护。予特别保护。（二）绝对商行为与相对商行为（二）绝对商行为与相对商行为分类标准：是否以分类标准：是否以商主体的身份商主体的身份及及营业营业作为必要构成要件作为必要构成要件 v绝对商行为绝对商行为，又称，又称客观商事行为客观商事行为，是指，是指依照行为的客观性质和法律规定当然属于依照行为的客观性质和法律规定当然属于商行为的行为。商行为的行为。 v相对商行为相对商行为，又称，又称主观商事行为主观商事行为，指由，指由商事主体实施的营业行为。它以行为的主商事主体实施的营业行为。它以行为的主体是商人和行为采取营业形式为要件。体是商人和行为采取营业形式为要件。日本商法典日本商法典有关条文：有关条文：第第501501条条 绝对的商行为绝对的商行为下列行为为商行为：下列行为为商行为：1.1.以获利而转让的意思，有偿取得动产、不以获利而转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券行为或有偿转让取得物的行为；动产、有价证券行为或有偿转让取得物的行为；2.2.缔结供给自他人处取得的动产或有价证券缔结供给自他人处取得的动产或有价证券的契约，以及为履行此契约而实施的以有偿取的契约，以及为履行此契约而实施的以有偿取得为目的的行为；得为目的的行为；3.3.于交易所进行的交易；于交易所进行的交易；4.4.有关票据或其他商业证券的行为。有关票据或其他商业证券的行为。日本商法典日本商法典有关条文：有关条文：第第502502条条 营业的商行为营业的商行为下列行为，作为营业而实施时，为商行为。但是，专下列行为，作为营业而实施时，为商行为。但是，专以取得工资为目的而制造物或服劳务者的行为，不在以取得工资为目的而制造物或服劳务者的行为，不在此限：此限：1.1.以租赁的意思，有偿取得或承租动产或不动以租赁的意思，有偿取得或承租动产或不动产的行为，或者以出租其取得物或承租物为目的的行产的行为，或者以出租其取得物或承租物为目的的行为；为；2.2.为他人实施的制造或加工行为；为他人实施的制造或加工行为；3.3.供应电或煤供应电或煤气的行为；气的行为；4.4.运输行为；运输行为；5.5.作业或劳务的承揽；作业或劳务的承揽；6.6.出出版、印刷或摄影行为；版、印刷或摄影行为；7.7.以招徕顾客为目的所实施的以招徕顾客为目的所实施的场所交易；场所交易；8.8.兑换及其他银行交易；兑换及其他银行交易；9.9.保险；保险；10.10.寄托寄托的承受；的承受；11.11.居间或代办行为；居间或代办行为；12.12.商行为代理的承受。商行为代理的承受。（三）基本商行为与附属商行为（三）基本商行为与附属商行为分类标准：依商行为在同一商事经营内的地分类标准：依商行为在同一商事经营内的地位不同位不同v基本商行为基本商行为：指在同一商事经营内直接以营：指在同一商事经营内直接以营利性经营活动为内容的商行为。利性经营活动为内容的商行为。v附属商行为附属商行为：指在同一商事经营内虽不具有：指在同一商事经营内虽不具有直接营利性的内容，却能协助基本商行为实直接营利性的内容，却能协助基本商行为实现作用的辅助行为。现作用的辅助行为。日本商法典日本商法典有关条文：有关条文：第第503503条条 附属商行为附属商行为（1 1）商人为其营业实施的行为，为商）商人为其营业实施的行为，为商行为。行为。（2 2）商人的行为推定为为其营业实施）商人的行为推定为为其营业实施的行为。的行为。（四）纯粹商行为与推定商行为（四）纯粹商行为与推定商行为分类标准：确定商行为的依据不同分类标准：确定商行为的依据不同v纯粹商行为：纯粹商行为：指依商法的规定可以确定为商指依商法的规定可以确定为商行为的行为。行为的行为。v推定商行为推定商行为：指不能直接依商法规定认定为：指不能直接依商法规定认定为商行为，而须依赖事实与法律推定才能确定商行为，而须依赖事实与法律推定才能确定其商行为性质的行为。其商行为性质的行为。区分的意义在于通过推定商行为扩大商法的区分的意义在于通过推定商行为扩大商法的适用范围，反映了现代商行为的广泛性和复适用范围，反映了现代商行为的广泛性和复杂性。杂性。第二节第二节 商事代理商事代理一、商事代理概述一、商事代理概述（一）概念（一）概念v狭义商事代理：由代理商进行的代理。狭义商事代理：由代理商进行的代理。v广义商事代理：还包括商业使用人的广义商事代理：还包括商业使用人的代理。代理。v商业使用人商业使用人：从属于商主体，辅助商：从属于商主体，辅助商主体开展商事经营的人，如经理人、代主体开展商事经营的人，如经理人、代办人。办人。二、商业使用人的代理二、商业使用人的代理（一）经理人的代理（一）经理人的代理1.1.经理人的概念与特征经理人的概念与特征v经理人经理人：由商人委任的具有总括性代理：由商人委任的具有总括性代理权的商业使用人。权的商业使用人。 （1 1）权限的广泛性）权限的广泛性 （2 2）权限产生的明示性）权限产生的明示性 （3 3）服务对象的固定性）服务对象的固定性 （4 4）责任的严格性）责任的严格性 2.经理权的限制经理权的限制经理权不包括以下内容：经理权不包括以下内容：（1）非经营行为；）非经营行为；（2）转让经理权；）转让经理权；（3）对不动产进行转让或设定负担（除）对不动产进行转让或设定负担（除非特别授权）；非特别授权）；（4）超出法定或委托授权范围。）超出法定或委托授权范围。我国我国公司法公司法第第50条明确规定经理权。条明确规定经理权。公司法公司法第第50条：条： 第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。（八）董事会授予的其他职权。 公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 经理列席董事会会议。经理列席董事会会议。（三）（营业）代办人的代理（三）（营业）代办人的代理1.1.概念概念v代办权：代办权：未经经理权的授予但因经营商事营未经经理权的授予但因经营商事营业，实施属于商事营业的某种行为或个别行业，实施属于商事营业的某种行为或个别行为所需，而由营业所有人或经理人所授予的为所需，而由营业所有人或经理人所授予的代理权代理权 。2.2.产生产生（）由营业所有人或经理人授权产生（）由营业所有人或经理人授权产生（）由推定产生（）由推定产生三、代理商之代理三、代理商之代理（一）代理商的概念（一）代理商的概念 v代理商代理商：指非为商业使用人，而为委任：指非为商业使用人，而为委任人促成交易或缔结契约，并据此获取佣金人促成交易或缔结契约，并据此获取佣金的商人。的商人。 （二）代理商的特征（二）代理商的特征 1.代理商是独立的商人。代理商是独立的商人。 2. 代理商的业务是为本人缔结交易契约代理商的业务是为本人缔结交易契约（缔约）或促成交易（媒介）。（缔约）或促成交易（媒介）。 3.代理商与本人的合作具有长期性。代理商与本人的合作具有长期性。 德国商法典有关条文：德国商法典有关条文：第第8484条：条： 商事代理人的概念商事代理人的概念 （1 1）商事代理人是指作为独立的营利事业经营者持续）商事代理人是指作为独立的营利事业经营者持续性受托为另外一个经营者（经营者）媒介交易或者以性受托为另外一个经营者（经营者）媒介交易或者以其名义订立交易的人。独立性是指一个人基本上可以其名义订立交易的人。独立性是指一个人基本上可以自由安排自己的活动，以及决定自己的工作时间。自由安排自己的活动，以及决定自己的工作时间。（2 2）不具有第）不具有第1 1款所称的独立性而持续性受托为一个款所称的独立性而持续性受托为一个经营者媒介交易或者以其名义订立交易的人，视为职经营者媒介交易或者以其名义订立交易的人，视为职员。员。（3 3）该经营者也可以为一个商事代理人。）该经营者也可以为一个商事代理人。（4 4）商事代理人的企业依照性质或者规模不需要以商）商事代理人的企业依照性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营的，亦适用本章的规定。人方式所设置的营业经营的，亦适用本章的规定。讨论案例讨论案例:1992年至年至1994年间，宋与年间，宋与A公司曾签过三公司曾签过三份合同。第一份叫份合同。第一份叫“销售人员聘用合同销售人员聘用合同”，第，第二份叫二份叫“承包协议书承包协议书”，第三份叫，第三份叫“销售任务销售任务合同书合同书”。内容都是规定宋为。内容都是规定宋为A公司代理销售公司代理销售药品。开始时的业务范围仅限于江苏，后来扩药品。开始时的业务范围仅限于江苏，后来扩大到了上海和浙江。合同与相关文件规定，宋大到了上海和浙江。合同与相关文件规定，宋从从A公司以厂价获得药品，可按公司以厂价获得药品，可按A公司规定的公司规定的限价销售。高出厂价部分归宋支配。药品销售限价销售。高出厂价部分归宋支配。药品销售后，后，A公司还要从出厂价部分按一定比例给宋公司还要从出厂价部分按一定比例给宋提成。宋完不成销售任务则要受罚。提成。宋完不成销售任务则要受罚。1995年间宋在江苏南京将年间宋在江苏南京将A公司告上法庭。公司告上法庭。理由是理由是A公司拖欠其承包费共计公司拖欠其承包费共计388万余元。万余元。 1999年年6月月14日、日、12月月22日，南京市中级法院日，南京市中级法院和江苏省高级法院先后做出一审、终审判决，和江苏省高级法院先后做出一审、终审判决，判定判定A公司应付给宋公司应付给宋171万余元的承包费。万余元的承包费。其间宋从来往货款中提走其间宋从来往货款中提走68万元，认为该笔万元，认为该笔钱属于自己的提成。但被提起公诉，以职务侵钱属于自己的提成。但被提起公诉，以职务侵占罪被判刑占罪被判刑5年。年。问题：宋某与问题：宋某与A公司是什么关系？公司是什么关系？