商业银行法律风险及防范商业银行法律风险及防范 2 目目 录录一、合同风险及防范一、合同风险及防范二、担保风险及防范二、担保风险及防范三、不良资产清收注意事项三、不良资产清收注意事项3 第一部分第一部分 合同风险及防范合同风险及防范一、合同的主体一、合同的主体二、合同的订立二、合同的订立三、合同的履行三、合同的履行四、合同的效力四、合同的效力4 合同主体合同主体【案例案例】 某银行给一企业融资，由某央企承担保证责任。在保证责任的落实上，央企提供了两个方案：一是由其分公司A与银行签订保证合同；二是由其子公司B与银行签订保证合同。从担保效果角度考虑，银行应选择哪个方案？5 合同主体合同主体主体主体责任范围责任范围分类分类能否合作能否合作判断标准判断标准 自然人（公民）无限责任完全民事行为能力人年龄（智力发育）、精神健康状况限制民事行为能力人无民事行为能力人法人有限责任企业法人企业法人营业执照机关法人（个别） 命令设立文件事业单位法人命令或核准设立文件社会团体法人核准设立文件其他组织无限责任合伙企业、联营企业、中外合作企业、乡镇企业、个体工商户、法人分支机构等营业执照6 合同主体合同主体注意事项注意事项 1.1.自然人为借款人或保证人时应注意审查其年龄（智力自然人为借款人或保证人时应注意审查其年龄（智力发育）和精神健康状况，否则可能合同无效或被撤销发育）和精神健康状况，否则可能合同无效或被撤销 2. 2.公司是最典型的企业法人公司是最典型的企业法人, ,我国公司法上的公司包括有我国公司法上的公司包括有限责任公司与股份有限公司限责任公司与股份有限公司( (注意分公司与子公司区别）注意分公司与子公司区别） 特殊形式：全民所有制企业、乡村集体所有制企业、城特殊形式：全民所有制企业、乡村集体所有制企业、城镇集体所有制企业、乡镇企业等镇集体所有制企业、乡镇企业等 3. 3.法人和其他经济组织的甄别法人和其他经济组织的甄别7 代理代理注意事项注意事项1.1.代理权限、代理期间（应明确具体）代理权限、代理期间（应明确具体）无权代理与表见代理无权代理与表见代理2.2.公证、认证公证、认证3.3.代理人签名代理人签名8 合同订立合同订立【案例一案例一】 2012年8月，建行某支行一联保贷款逾期，提交仲裁。其中一保证人对签名提出异议，认为非其本人签名。经笔迹鉴定，确非其本人签字。 【案例二案例二】 2008年11月25日某支行为某公司发放贷款500万元，期限一年，担保方式为保证，最高额保证合同主债权发生期间错填为2008年11月25日至2008年11月25日。9 合同订立合同订立注意事项注意事项1.1.签名签章问题签名签章问题 “双人核保，当面核签双人核保，当面核签”自然人：姓名、身份证件；自然人：姓名、身份证件；签署方式：盖章、签名、捺印签署方式：盖章、签名、捺印2.2.合同填写问题合同填写问题日期、签名位置日期、签名位置10 合同履行合同履行【案例一案例一】 某银行向A公司提供5000万元流动资金贷款，由B公司提供保证担保。B公司是央企，期间企业法定代表人变更。新领导上任后，对企业进行了整顿，变更了企业名称。A公司贷款到期后无力清偿，银行要求B公司承担保证责任。B公司以保证系上任领导所签，且企业名称已变更为由拒绝承担保证责任。【案例二案例二】 某银行给予C公司1亿元的内部授信额度。2013年1月10日该银行与C公司签订1亿元的借款合同，因内部额度有限，该银行只给予C公司提款5000万元。3月1日，银行与C公司签订5000万元的借款合同，使用剩余5000万元额度。该操作是否有风险？11 合同履行合同履行注意事项注意事项 1.1.合同签订合同签订履行（借款合同与借据）履行（借款合同与借据） 合同生效后有履行义务，不得随意签订合同合同生效后有履行义务，不得随意签订合同 2. 2.合同法第合同法第7676条条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。12 合同效力合同效力【案例案例】 A公司章程规定，对外担保须由公司董事会决议，并经2/3以上董事表决通过。现该公司为B公司的银行融资提供保证担保，因一名董事出国，A公司提供了剩余8名董事签名同意的董事会决议。请问该董事会决议是否存在瑕疵？13 合同履行合同履行注意事项注意事项1.1.合同有效的前提合同有效的前提 意思表示真实、意思表示一致意思表示真实、意思表示一致2.2.公司法人意思表示真实应注意两个决议公司法人意思表示真实应注意两个决议 股东（大）会决议与董事会决议股东（大）会决议与董事会决议3.3.决议的审查包括内容和程序两方面决议的审查包括内容和程序两方面内容：表决符合公司法或章程的比例要求内容：表决符合公司法或章程的比例要求程序：召集程序和表决方式符合法律、行政法规和章程规定程序：召集程序和表决方式符合法律、行政法规和章程规定 所有股东或董事都知情，注意董事变化所有股东或董事都知情，注意董事变化4.4.注意公司法第注意公司法第1616条规定条规定14 合同履行合同履行 第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。15 特殊企业决议形式特殊企业决议形式主体主体决议形式决议形式依据依据国有独资企业、国有独资公司章程对申请授信或提供担保有明确规定的，应按其章程的规定办理。没有企业章程或者其章程没有明确规定的，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得为关联方提供担保。企业国有资产法合伙企业由全体合伙人通过合伙人决议合伙企业法集体所有制企业、农村集体所有企业集体所有制企业出具集体所有制企业职工（代表）大会决议，农村集体所有企业出具村民代表大会决议股份代持企业含职工持股会、企业职工持股大会或以信托方式个人持股等两个以上股东的企业，出具股东大会决议；只有职工持股会、企业职工持股大会为股东的企业，出具职工（代表）大会决议。个人独资企业出资人决议个人独资企业法16 第二部分第二部分 担保风险及防范担保风险及防范一、民刑交叉的脱保风险及防范一、民刑交叉的脱保风险及防范二、担保财产共有权风险及防范二、担保财产共有权风险及防范三、抵押财产的租赁风险及防范三、抵押财产的租赁风险及防范四、有权利负担的担保财产风险及防范四、有权利负担的担保财产风险及防范五、最高额担保风险及防范五、最高额担保风险及防范17 民刑交叉的脱保风险及防范民刑交叉的脱保风险及防范【案例案例】 2011年4月1日，某银行向A企业贷款2000万元，由B企业提供连带责任担保，同时追加C、D个人提供连带责任担保，并由E企业对1000万元提供连带责任担保。2011年11月，A企业因涉及民间借贷被银行收贷，导致企业短期资金链断裂。风险出现后，E担保企业代偿了1000万元。在该行与B企业协商代偿事宜期间，了解到B企业存在恶意逃废债行为，并且在他行贷款已逾期，故该银行于2012年5月对A企业、B企业提起诉讼并申请采取了资产保全措施。 2012年11月，一审法院作出判决支持该行的全部诉讼请求。B企业不服一审判决，向杭州中院提起上诉，要求撤销原判，免除其承担连带担保责任。二审期间，B企业以其“上当受骗”为A企业提供担保为由，向其所在地杭州市公安局上城分局报案。上城分局就A企业涉嫌骗取贷款案予以立案侦查，并发函给二审法院，导致二审法院裁定撤销一审判决，驳回了该银行的起诉。18 民刑交叉的脱保风险及防范民刑交叉的脱保风险及防范【分析分析】 一、刑法修正案（六）规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的即构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。 根据先刑后民原则，民事案件应并入刑事案件处理，一旦借款人骗取贷款罪名成立，借款合同将被认定无效。 二、以涉嫌刑事犯罪报案已经成为担保人达到脱保目的的一个手段。 起点低：立案标准较低（如数额在一百万元以上的；或给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上等）。 主观方面：不要求以非法占有为目的。 欺骗手段：虚构事实、隐瞒真相，或者提供假证明、假材料等。 现状：企业财务报表真实性是一个普遍性的问题。如何区别报表修饰和报表造假的界限。公安机关立案弹性很大。19 民刑交叉的脱保风险及防范民刑交叉的脱保风险及防范【对策对策】 一、强化精细化管理。重视授信业务可能存在法律风险的环节，加强对企业法定代表人或实际控制人的人品及资产调查，防范道德风险 。 二、严格制度执行，规范业务操作。确保借款申请资料真实、完整，严禁指使或参与借款人编制假报表，伪造假证明、假材料申请贷款；不得为借款人介绍保证人。 三、一旦发现借款人发生影响我行授信资金安全的情形，要及时采取保全措施，争取主动。一旦知悉公安机关介入，要第一时间与公安部门、当地政府沟通，取得支持，尽力避免普通合同纠纷被刑事立案。20 担保财产共有权风险及防范担保财产共有权风险及防范 一、法律规定一、法律规定 物权法第97条：处分共有的不动产或者动产以及共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 二、夫妻共有财产抵押二、夫妻共有财产抵押 夫妻关系的认定：结婚证或者户口簿等。 登记部门只登记部分权利人如何处理（查明共有情况，在抵押合同上签字或出具声明）。 三、未成年人共有财产抵押三、未成年人共有财产抵押 原则上不接受。21 抵押财产的租赁抵押财产的租赁风险及防范风险及防范【案例案例】 2011年8月5日，某银行给予杭州某反光材料有限公司15000万元“物业通”贷款，期限十年，贷款发放后第二年开始分期还款，半年还本一次750万元，按季付息。贷款以企业自有的房产作抵押，抵押率60%。2012年底，企业在支付了1500万元本金后，因涉嫌民间借贷，抵押物被法院查封，企业无力清偿剩余本息。经银行了解，企业申请贷款前，曾向各债权人提供单方盖章的租赁合同，作为民间借贷“担保”。银行处置抵押物时，各债权人以存在租赁为由提出异议。22 抵押财产的租赁抵押财产的租赁风险及防范风险及防范 一、基本法理一、基本法理 物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 先租后抵租赁关系不受影响 先抵后租租赁关系不得对抗抵押权 二、风险提示二、风险提示 1.先租后抵抵押物处置受影响 倒签合同（长期租赁、租金提前收取） 2.先抵后租授信业务到期续做，将面临先租后抵。 三、对策三、对策 （1）调查核实 （2）抵押人出具声明、告知函 （3）承租人出具放弃租赁权的承诺函23抵押财产的租赁抵押财产的租赁风险及防范风险及防范虚假租赁合同问题虚假租赁合同问题 城市房地产管理法第五十四条规定：房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。 1.租赁合同未备案是否有效? 有效。备案只是管理要求，并非合同生效要件，未备案的仍然有效。 2.仅有合同而无租赁事实的能否认可租赁关系？ 不认可。24有权利负担的担保财产风险及防范有权利负担的担保财产风险及防范优先于抵押权的权利：优先于抵押权的权利：1.1.船舶优先权、航空器优先权；船舶优先权、航空器优先权；2.2.建设工程价款优先受偿权；建设工程价款优先受偿权；3.3.土地出让金优先权；土地出让金优先权；4.4.设定抵押前所欠税收优先权；设定抵押前所欠税收优先权；5.5.已交付全部或大部分款项的商品房买受人优先权；已交付全部或大部分款项的商品房买受人优先权；6.6.留置优先权；留置优先权；7.7.职工安置费优先权。职工安置费优先权。25 最高额担保风险及防范最高额担保风险及防范【案例案例】 案例一：某银行与王某于2013年5月10日签订个人循环（最高额抵押）借款合同，借款额度500万元，期限一年。王某于当日提款200万元，于7月1日提款300万元。因王某在其他金融机构借款逾期，支行上报预警。经查，抵押物于6月5日被法院查封。请问该担保是否存在风险？ 案例二：某银行与A公司签订最高额保证合同，为B公司债务提供担保，保证最高额1000万元，保证债权发生期间为2013.1.1-2014.1.1。B公司全部提款。2013年11月1日，银行又与A公司签订合同，为B公司一笔新增的500万元债务提供担保。请问该担保是否存在风险？26最高额担保风险及防范最高额担保风险及防范关键要素关键要素注意事项注意事项最高额度担保的最高额度。不以担保财产实际价值为依据，也不以实际发生的主债权为依据，均以最高额度为限。 期间该期间是债权发生期间，即贷款发放发放期间，而非债务履行履行期间。27最高额担保风险及防范最高额担保风险及防范最高额度的填写问题最高额度的填写问题浙商银行规定：原则上最高担保金额为主债权上浮10%，需要调整上、下浮动幅度的，须经单笔放款有权审批人同意，但最高担保金额不得低于主债权金额。 对策：对策：1.1.额度上浮。额度上浮。2.2.不足额放款。不足额放款。3.3.约定为本金。约定为本金。28最高额担保风险及防范最高额担保风险及防范最高额抵（质）押项下放款应注意问题：最高额抵（质）押项下放款应注意问题： 1.1.最最高高额额抵抵押押项项下下每每笔笔贷贷款款的的实实际际发发生生日日不不能能超超出出双双方方约约定的最高额抵押主债权发生期间。定的最高额抵押主债权发生期间。 2.2.实实际际发发生生的的债债权权余余额额（含含本本息息、违违约约金金等等）不不得得高高于于约约定的最高限额，超出部分不具有优先权。定的最高限额，超出部分不具有优先权。 与法律规定不一致（更严格）与法律规定不一致（更严格） 原原因因：主主债债权权确确定定时时间间存存在在客客观观方方面面的的不不确确定定，如如债债务务人人被被宣宣告告破破产产或或者者被被撤撤销销，抵抵押押财财产产被被查查封封、扣扣押押，不不能能预预料料。若高于最高限额，将有部分脱保。若高于最高限额，将有部分脱保。 3.3.最最高高额额抵抵押押合合同同项项下下进进行行单单笔笔放放款款时时，必必须须向向登登记记部部门门查询抵押物的状态，发现被查封的，应立即停止放款。查询抵押物的状态，发现被查封的，应立即停止放款。29第三部分第三部分 不良资产清收注意事项不良资产清收注意事项 清收方式：清收方式：一、自助清收一、自助清收二、司法救济二、司法救济三、申请仲裁三、申请仲裁四、强制执行公证四、强制执行公证30自助清收自助清收方式方式具体做法具体做法注意事项注意事项协商借助外力，施加压力，督促债务人、担保人清偿1.掌握债务人、担保人基本情况，有针对性选择方案2.掌握债务人、担保人有效资产，为诉讼做准备3.时间不宜过长，防范转移资产和超过诉讼时效第三方通过委贷、民间借贷等方式向债务人融资，用于归还银行债务，原担保人向第三方担保协助债务人、担保人联系买家，变现资产，清偿我行债务协助债务人企业重组等化解危机，清偿债务资产转让转让给资产管理公司可以代持，但应规范批量转让给非金融机构应符合财政部文件要求授信转化给予担保人或债务人关联企业授信，由其清偿债务风险要有效缓释31司法救济司法救济注意把握有效诉讼时机注意把握有效诉讼时机比如：1.债务人虽有财务状况恶化迹象但尚未严重影响其偿债能力2.确已掌握债务人有效可偿债资产3.债务人对诉讼尚未准备出其不意，攻其不备。4.债务人经营严重恶化，其财产已不足以清偿债务，但尚有部分有效资产可供执行。32司法救济司法救济申请诉讼保全非常重要申请诉讼保全非常重要 诉讼保全的主要作用： 一是防止债务人的财产被隐匿、转移或者毁损灭失，保障日后执行顺利进行； 二是对债务人财产采取保全措施，影响债务人的生产和经营活动，迫使债务人主动履行义务； 三是争取与有关接盘人谈判的主动地位。 四是对抵押物的处置首封法院具有优先处置权。33司法救济司法救济银行账户冻结是财产保全首选银行账户冻结是财产保全首选银行账户查找途径、方法：1.申请法院从人民银行调查债务人银行账户。2.利用债务人现有账户往来明细查找其他账户。3.利用已经掌握的债务人的账号。授信资料、各类合同、名片、企业简介等。4.到债务人所在辖区的工商、税务部门查询债务人的账户或者利用债务人交纳水、电、煤气、保险、邮电、通讯等费用的情况，到相关管理部门查找其账户。5.查询债务人出口退税的账户（如有）。6.查找债务人的股票、期货、黄金交易等金融交易账户。7.查询次债务人向债务人履行金钱给付义务时所使用的账户34司法救济司法救济其他财产种类及查找途径其他财产种类及查找途径债务人的其他财产主要有： 动产；不动产；现金；股权投资（上市公司股票、权证）；所购有价证券（包括金融债券、企业债券）；预付款；到期和未到期债权；其它应收账款；无形资产（包括商标、专利、商誉，著作权，版权等）。可以通过以下途径： 1.到房管局查找被执行人名下房产； 2.到车管所查找被执行人名下的车辆； 3.通过查询工商局的登记资料调查被执行人对外出资股权； 4.通过年检审计报告和财务资料寻找对外享有的债权（应收账款、其他应收款等）； 5.审查股东出资是否到位； 6.注意调查被执行人是否有无形资产。35司法救济司法救济财产查封有期限，到期前要申请续封财产查封有期限，到期前要申请续封 存款和其它资金的查封期限为六个月； 动产的查封期限为一年； 不动产和其他财产权的查封期限为二年； 查封期限的起算时间以裁定书送达协助执行人为准；没有协助执行人的，以查封之日为准。 可以续封。申请人应当在查封期限届满以前申请续封，续封的期限减半。原来的查封是六个月的减为三个月，是一年的减为半年，是两年的减为一年，但第二次以后的续封都以此为期限36司法救济司法救济尽量选择督促程序尽量选择督促程序 定义定义又称债务催偿程序，是指人民法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的法律程序。适用情形债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：债权人与债务人没有其他债务纠纷的；支付令能送达债务人。法律后果债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在法定期间内既不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请强制执行。37司法救济司法救济督促程序较普通诉讼程序优势督促程序较普通诉讼程序优势 督促程序督促程序诉讼程序诉讼程序审理程序无需开庭，审判员一人审理一般情况下要开庭审理，简易案件独任审理，普通程序要组成合议庭。二审终审期限一般一个月左右简易三个月内，普通6个月内上诉权一审终审可上诉，二审终审诉讼费用比照财产案件受理费标准的1/3交纳正常交纳38司法救济司法救济民诉法在督促程序方面的修改变化民诉法在督促程序方面的修改变化 民诉法修改后民诉法修改后民诉法修改前民诉法修改前提起程序立案后对当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序。（立案庭处理，法院主动转入）须当事人主动申请，法院不能主动提起异议审查债务人异议,法院应进行审查，防止恶意异议不作审查。收到书面异议后应当裁定终结督促程序失效后果支付令失效的，转入诉讼程序，不必重新起诉（申请人不同意诉讼的除外）支付令失效，债权人另行起诉39司法救济司法救济尽量选择实现担保物权程序尽量选择实现担保物权程序 特点特点民诉法规定民诉法规定性质特别程序提起主体担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人受理法院担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院法律后果符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，可依据该裁定向法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，向法院起诉。40司法救济司法救济实现担保物权程序较普通诉讼程序优势实现担保物权程序较普通诉讼程序优势 实现担保物权程序实现担保物权程序诉讼程序诉讼程序审理程序不进行实体审理，仅进行书面审查，必要时调查听证。审判员一人审理一般情况下要开庭审理，简易案件独任审理，普通程序要组成合议庭。期限一般一个月左右简易三个月内，普通6个月内上诉权一审终审可上诉，二审终审诉讼费用比照财产案件受理费减半交纳正常交纳41司法救济司法救济可尝试选择仲裁方式可尝试选择仲裁方式 仲裁定义：仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或者争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决制度和方式。仲裁属于民间性裁判制度。具有自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济性、独立性等特点。非经司法诉讼途径即具有法律约束力。仲裁裁决书、调解书与民事判决书、调解书具有同等法律效力。仲裁实行一裁终局制。仲裁员可以由双方当事人选定。仲裁案件一般不公开审理。仲裁送达方式较为简便，部分仲裁机构规定下落不明的无须公告。财产保全与执行由中级人民法院进行。仲裁机构由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。银行与客户之间的合同纠纷与其他财产权益纠纷，可以选择仲裁方式，但选择仲裁时须事先签订仲裁协议（或条款），或事后达成仲裁协议。42司法救济司法救济可尝试选择强制执行公证可尝试选择强制执行公证 公证定义：公证是指公证机构执行的公证员依照法定程序证明法律行为，其他有法律意义的文书和事实，并赋予其法定效力的活动。公证书的强制执行效力，是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行义务时，债权人可以直接向人民法院申请执行。民事诉讼法第二百三十八条：对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院（被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院）申请执行，受申请的人民法院应当说执行。