劳动用工风险防范及案例分析晏晏 筠筠 Email:Email:20152015年年6 6月月2525日日1劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom劳动争议案件企业败诉情况分析20142014年基本情况（个人办理的案件）年基本情况（个人办理的案件） 1、个人被驳回的占4%，完全得到支持的占22%，单位和个人各有胜负的占67%。 2、群体性案件增多。 3、非公小企业比例较高。 4、调解难度大。 5、年龄趋于年轻化。 6、主张权利的途径多样化。企业败诉的的原因企业败诉的的原因 1、单位缺少诉讼风险意识。 2、未把好入职关口。 3、档案管理存在漏洞。 4、规章制度缺少合法性和可操作性。2劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom已达法定退休年龄人员的用工关系已达法定退休年龄人员已达法定退休年龄人员退休年龄劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； 劳动合同法实施条例第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 观点：国家目前对法定退休年龄没有延长，到龄即可办终止劳动关系手续，延时享受养老金待遇，并不代表劳动关系的延续。3劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见2015年1月20日 第一条 已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。 已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关本处理。如何理解初次到用人单位提供劳动？4劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见2015年1月20日 第二条 用人单位与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动合同，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者主张用人单位支付经济补偿金的，人民法院不予支持。实践中的几个问题： 1、已达法定退休年龄，未享受养老金待遇人员如何处理？ 2、用工协议如何签订？ 3、经济补偿是否支持？ 4、社会保险如何处理？ 5、发生事故伤害如何处理？5劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom双倍工资普通工作人员普通工作人员 工资低、不是关键性岗位、替代性高、影响小。高级管理人员高级管理人员（从事人力资源工作、法务工作、总监等） 单位承诺过多、双方磋商时间长、利益驱动、恶意参与等。在外地工作的员工在外地工作的员工 代签、电子签名、通过邮件、邮寄。6劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom普通工作人员的诉讼成本普通工作人员的诉讼成本高级管理人员的磋商时间高级管理人员的磋商时间 劳动合同法实施条例第五条：一个月内的，无需支付经济补偿，但支付报酬。 第六条：超过一个月不满一年，支付补偿、支付报酬、补 订劳动合同、支付报酬。恶意参与（自带公章、利用职务之便）恶意参与（自带公章、利用职务之便）提醒：规范公章的使用，凡涉及人事管理，必须签字加公章。外地员工的劳动合同签订外地员工的劳动合同签订工作邮箱备案、发放通知、留下回复、确认收到转换思维、收集证据转换思维、收集证据争议的初始阶段：人文管理；争议中期：用法律思维。7劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom如何取得有效的录音证据？如何取得有效的录音证据？ 1、录音时间和地点的选择（越早越好，比较安静）2、录音器材（体积小、最好能进行复制当面比电话效果好）3、取证前的准备工作4、谈话方式：交代时间、地点、全称、与其他证据材料印证、不要用要挟的口气、不要于法律责任的追究、控制谈话时间。 特快专递的注意事项特快专递的注意事项 注明单位名称地址、邮寄人姓名、邮寄内容、退回原封不动保存。8劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom延伸问题延伸问题1、补签的劳动合同是否支持双倍工资？2、特殊情形的延续是否支付双倍工资？3、非劳动者本人意愿被原用人单位安排到新用人单位，与新用人单位未订立书面劳动合同，但在原用人单位劳动合同期内，是否支付双倍工资？4、劳动者拒绝订立书面劳动合同是否支持双倍工资？5、双倍工资的标准？安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 第十一条9劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom社会保险的处理相关规定：相关规定： 劳动法第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第二十六条第二款 用人单位为劳动者补办社会保险的，有权要求劳动者返还巳发放的社保补贴。但用人单位未以书面形式明确社保补贴具体数目的，人民法院不予支持。1、如何理解“书面形式明确社保补贴具体数目”？2、实践中如何操作？3、在处理劳动争议仲裁中的技巧？10劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom非标准工时制度下的加班工资关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知知11劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom不定时工作制不定时工作制加班费加班费 不适用依据：安徽省工资支付规定第二十条：经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不执行本规定第十六条的规定。 安徽省工资支付规定第十六条：用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬： （一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人小时工资的150的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日工资或者小时工资的200的工资报酬； （三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日工资或者小时工资的300的工资报酬。12劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第七条：用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，人民法院不予支持。人民法院在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。 第八条：对下列实行不定时工作制的劳动者主张加班费的，人民法院原则上不予支持：（一）与单位约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员，以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者；（二）出租车司机、销售人员等特殊岗位的劳动者。13劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom综合计算工时工作制综合计算工时工作制加班费加班费 1、综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分。（法定：20.83天/月8小时/天=166.64小时/月） 安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第九条：对实行综合计算工时工作制的劳动者加班时间，人民法院应在一个综合计算周期内进行认定。综合计算周期内的实际工作时间，超过法定标准工作时间的，超过部分应认定为加班时间。2、如何支付加班工资？超过法定工作时间部分（150%）、法定节假日(300%)。部分公民放假部分公民放假是否支付加班工资？是否支付加班工资？14劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom加班工资基数加班工资基数安徽省工资支付规定安徽省工资支付规定第四十四条第四十四条本规定第十六条用于计算劳动者加班工资的标准，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，应当按照下列原则确定:（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前12个月的平均工资计算，劳动者实际工作时间不满12个月的，按照实际工作时间平均工资计算；（四）劳动者前12个月平均工资无法计算的，按用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算。关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第十条第十条 劳动者主张加班费的，人民法院应按照劳动者正常劳动情形下的收入确定加班费的计算基数，但用人单位可自行决定给付的福利除外。15劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom举例：举例： 某公司申请了综合计算工时，时间自2015年4月1日至6月30日，假设某员工月工资2000元，4月份工作187小时，5月份工作201小时，6月份工作220小时，总计608小时，请你计算一下该员工的加班工资。16劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom1 1、三个月的制度工作时间、三个月的制度工作时间166.64小时/月3个月=499.92小时2 2、加班时间、加班时间608小时-499.92小时=108小时3 3、加班工资、加班工资法定节假日加班工资：2000元/月21.7天8小时3天8小时300%=827.6元。延长工作时间加班工资：2000元/月21.7天8小时（108-24）小时150%=1448.3元。17劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom劳动者以未足额支付加班工资为由解除劳动关系，劳动者以未足额支付加班工资为由解除劳动关系，要求经济补偿能否得到支持？要求经济补偿能否得到支持？ 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；劳动者因无故拖欠工资主张劳动者因无故拖欠工资主张50%50%以上以上100%100%以下赔偿以下赔偿金的认定金的认定 对连续拖欠劳动者工资2个月以上或者1年内累计拖欠达3个月以上的。18劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom企业停工停产的工资支付工资标准工资标准1、在一个工资支付周期的：用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。2、超过1个工资支付周期的：用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资。3、用人单位没有安排劳动者工作的：应当按不低于当地最低工资标准的70支付劳动者生活费。生产经营困难无法按时支付工资生产经营困难无法按时支付工资 1、经与本单位工会或者职工代表协商一致，可以延期支付工资。2、延期最长不得超过30日。3、并书面告知本单位全体劳动者。19劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom企业经济性裁员裁减人员的条件裁减人员的条件1、依照企业破产法规定进行重整的。2、生产经营发生严重困难的。3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。程序规定程序规定1、裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。2、提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。3、裁减人员方案经向劳动行政部门报告 。20劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom经济补偿标准经济补偿的月工资标准经济补偿的月工资标准劳动合同法实施条例第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。（补偿标准：应发工资）问题：年终奖是否包含在内？21劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom经济补偿年限的计算经济补偿年限的计算 劳动合同法第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 （以上：含本数；不满：不含本数） 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。22劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom经济补偿是否计税？经济补偿是否计税？依据：关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。”劳动合同终止经济补偿的支付。劳动合同终止经济补偿的支付。23劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom领取失业金的条件 1、失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的； 2、非因本人意愿中断就业的； 3、已办理失业登记，并有求职要求的。 非因本人意愿中断就业的是指下列人员：非因本人意愿中断就业的是指下列人员： 1、终止劳动合同的； 2、依据劳动合同法第39条、40条、41条规定解除劳动合同的； 3、用人单位提出，与劳动者协商一致解除劳动合同； 4、被用人单位开除、除名和辞退的； 5、劳动者依据劳动合同法第38条与用人单位解除劳动合同的； 6、法律、法规、规章另有规定的。 注：失业金标准为最低工资标准的65%。目前合肥819元/月。24劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom失业保险待遇 累计缴费年限累计缴费年限 享受享受 期限期限 累计缴费年限累计缴费年限 享受享受 期限期限满满1 1年不足年不足1 1年半年半3 3个月个月 满满6 6年不足年不足6 6年半年半 1616个月个月 满满1 1年半不足年半不足2 2年年4 4个月个月 满满6 6年半不足年半不足7 7年年 1717个月个月 满满2 2年不足年不足2 2年半年半6 6个月个月 满满7 7年不足年不足1010年年 1818个月个月 满满2 2年半不足年半不足3 3年年7 7个月个月 满满1010年不足年不足1111年年 1919个月个月 满满3 3年不足年不足3 3年半年半9 9个月个月 满满1111年不足年不足1212年年 2020个月个月 满满3 3年半不足年半不足4 4年年1010个月个月 满满1212年不足年不足1313年年 2121个月个月 满满4 4年不足年不足5 5年年1212个月个月 满满1313年不足年不足1414年年 2222个月个月 满满5 5年不足年不足5 5年半年半1414个月个月 满满1414年不足年不足1515年年 2323个月个月 满满5 5年半不足年半不足6 6年半年半1515个月个月 满满1515年及年及1515年以上年以上2424个月个月25劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom谢谢 谢谢! !26劳动法讲座晏筠Emailyanjun0551sinacom