临沂市人民医院医疗安全办公室临沂市人民医院医疗安全办公室 尹永学尹永学 医疗行为与法律责任医疗行为与法律责任12一、医疗行为的定义一、医疗行为的定义二、医疗行为的分类二、医疗行为的分类三、医疗行为的特征三、医疗行为的特征四、免除法律责任的依据四、免除法律责任的依据3五、医疗机构临床药品安全事件中的法律责五、医疗机构临床药品安全事件中的法律责任任六、六、医疗过失与损害后果的责任程度和赔偿医疗过失与损害后果的责任程度和赔偿责任责任七、医疗过失行为程度与赔偿责任大小的法七、医疗过失行为程度与赔偿责任大小的法律适用律适用4一、医疗行为的定义一、医疗行为的定义5日本学者认为：日本学者认为：“医疗行为是指以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因、治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻，患者身体及精神状况改善等为目的对身心所作的诊察治疗行为”。6我国台湾学者认为我国台湾学者认为：“医疗行为是指有关疾病的诊断治疗，疾病的预防、畸型的矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术的实验行为。” 按照我国学术界的一般理解医疗行为是医医疗服务行为的简称。疗服务行为的简称。7 二、医疗行为的分类二、医疗行为的分类8（ 一）、从疗效分：一）、从疗效分：（二）、从诊疗目的分：（二）、从诊疗目的分：临床医疗行为实验性医疗行为诊 疗 为 目 的非诊疗为目的9严格意义上说：只有以诊疗为目的的医疗行只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹试验性而兼有治疗目的性的医疗为和非纯粹试验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称行为才能够称 为医疗行为。为医疗行为。10什么是医疗过失行为什么是医疗过失行为?医疗过失行为是指医务人员在医务活动中因违反了医疗卫生管理法律、行政法规、医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，部门规章和诊疗护理规范、常规，不是主观故意而是客观上有过失造成患者不是主观故意而是客观上有过失造成患者损害的医疗行为。损害的医疗行为。11三、医疗行为的特征三、医疗行为的特征12医疗行为本质上是具有民事法律行为一般特征的民事行为，即具有民事性质。即具有民事性质。它是以意思表示为要素，并能产生行为人预期法律后果的一种具有合法性的法律行为。13医疗行为的目的是诊治疾病诊治疾病，不论是实施医疗行为的医务人员，还是接受医疗行为的患者，对医疗行为的目的性都是很明确的。医疗行为的对象是人即患者，人即患者，1415医疗行为能否实现其治病的目的不仅取决于医学发展的水平和医师的技术水平，而且取决于患者的具体情形。人本身存在着个体差异，每个人的生理素质都有区别。因而医疗行为又具有不同于一般民事法律行因而医疗行为又具有不同于一般民事法律行为的特点。为的特点。 16 1.1.医疗行为具有不确定性。医疗行为具有不确定性。医疗行为的不确定性首先在于患者生物体的不确定性。从生物学角度来看，每个人都是作为独一无二的个体而存在，而作为医疗行为准则的医学知识与技术则是针对完全模型化的人体而言的。17医疗行为作用于不同人体的结果肯定不同，只能靠经验来推测。因此，在追究医方的医疗损害赔偿责任时，患者个体的差异是不能不被考虑的因素。患者个体的差异是不能不被考虑的因素。18此外，造成医疗行为不确定的因素还在于患者本人的不可预测性。一般而言，医患关系是建立在相互信赖相互信赖的基础之上，医疗行为的实施是要靠医患双方的互相配合医疗行为的实施是要靠医患双方的互相配合才能达到医疗行为的效果和目的的。才能达到医疗行为的效果和目的的。1920患者如实陈述自己的病情及状况与遵守医嘱，是达到理想的医疗效果的必不可少的重要条件，由于患者未能如实陈述自己的病情或未能正确的执行医嘱造成自己人身伤害的，则不能则不能追究医方的法律责任。追究医方的法律责任。 212.2.医疗行为具有高度专业性。医疗行为具有高度专业性。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断治疗，恢复人体健康，提高生活质量的高技术、高风险高技术、高风险职业行为。医学科学的专门性、复杂性、综合性，要求从业者必须经过专门的教育培训，经过资格考试取得从业资格。2223疾病的表现与正常生理活动交织在一起，这就要求医师具有借助各种检查检验手段准确了解和判读各种疾 病的专门知识和良 好的判断力。24疾病的治疗需要借助于药物或手术方法，而这些方法在治疗疾病的同时也损害正常人体机能，对其适应性、副作用、并发症、后遗症适应性、副作用、并发症、后遗症的了解和做出抉择，需要专门的知识，选择不当就会造成严重的后果。 25因此，医疗行为是一项具有高度专业性、医疗行为是一项具有高度专业性、高风险的职业，高风险的职业，国家在医学教育的课程设置、高素质医师培养上的要求远高于其他职业。国家也制定了严格的任职考试批准制度，26不具备相应的专业知识而擅自从事医疗活动是违法行为，情节严重的构成非法行医罪，将受到国家刑法的制裁。273.3.医疗行为具有侵袭性。医疗行为具有侵袭性。医疗行为虽然是以拯救患者的生命健康为目的，但采用的检查方法、手段、治疗的检查方法、手段、治疗的方法以及使用的药物，方法以及使用的药物， 不仅对患者身体具有 侵入性和损害性，28而且对组织器官具有一定甚至是明显的侵袭性，易导致对人体造成损害的结果。这似乎侵犯了患者的人身权， 但实际上属于正常的医疗但实际上属于正常的医疗 行为。行为。 29其原因在于正当的医疗行为具有违法阻却违法阻却的性质。从理论上讲，医疗行为的合法依据主要有两点：（1 1）、患方同意说。）、患方同意说。此学说认为，阻却违法的核心是患者及其亲属的同意，患者享有自我决定权，30其在知情的前提下同意医师采取正常的治疗行为对其身体所造成的一定程度的侵害，是行使自我决 定权的结果。31（2 2）、医疗目的说。）、医疗目的说。此学说认为，医疗行为以增进人体的健康、维护正常的健康状态、防止疾病、减轻伤痛、恢复健康为目的，具有“社会正当性社会正当性”，从社会公共利益和大众健康利益出发，32医疗行为应视为阻却违法。医疗行为对患者身体有一定的损害，但有利于患者本人，也有益于社会，二者权衡取其重。 因此，法律允许医疗行为在一定限度内对个法律允许医疗行为在一定限度内对个体利益的侵害。体利益的侵害。33 4.4.医疗行为具有局限性和高度风险性。医疗行为具有局限性和高度风险性。医疗行为究其实质而言是一门探索性的科学行为，充满风险性，这种风险性针对医方来说承担的是职业风职业风险，险，对患者来说承担的是医疗风险。医疗风险。34具体而言，这种风险主要有这几个方面的来源：（1 1）、医疗器械和）、医疗器械和 设备能力有限造成设备能力有限造成 的潜在风险。的潜在风险。35（2 2）、对疾病的发生和发展认识局限性造成）、对疾病的发生和发展认识局限性造成的风险。的风险。（3 3）、对患者临床症状表现与疾病性质认识）、对患者临床症状表现与疾病性质认识局限性造成的风险。局限性造成的风险。（4 4）、医师的认识水平局限性造成的风险。）、医师的认识水平局限性造成的风险。36因此，医疗行为是一种高度风险的复杂技术行为，本身蕴含着对人体结构和机能的致害因素。来自医师、患者以及环境条件等方面的任何微小的波动，都会加重这种侵害性的发生。37四、免除法律责任的依据四、免除法律责任的依据38医疗行业是一种高科技、高风险、高责任、高科技、高风险、高责任、高压力、高负荷、高奉献的职业，高压力、高负荷、高奉献的职业，因为患者体质各异，病情千变万化，各种疑难病症不断出现，对许多疾病的诊断、治疗都受医学发展水平的限制，39诊疗过程不可避免地出现一些无法预料的情况；而医务人员对新开展的手术、新药的应用都有一个认识过程，这就使其在认识、分析和诊治病情时可能发生判断上的错误。40但医务人员又不能因为存在风险便停止业务活动，否则将影响医学的发展以至社会的发展。所以说，在医疗领域伴生的危险应属于“允许的危险”，在医疗过程中发生的正当冒险行为，应是一种排除社会危害性的行为。41被允许的危险理论认为，在现代社会里，某些行为虽然潜藏着侵害法律权益的抽象危险，但该行为的目的具有正当性，并有益于社会的发展，因而法律在一定限度内允许这种危险行为的实施。提出允许的危险这一概念，42目的是为了把注意义务限定在合理的范围内，减少国家给危险业务从业者分配的注意义务额度，以制止过于苛严地追究过失行为者的责任。只要符合法律规定，容许的危险性即使变为现实，43医疗事故处理条例医疗事故处理条例第三十条规定，“有下列情形之一的，不属于医疗事故。在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；4445、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；46、无过错输血感染造成不良后果的；、因患方原因延误诊疗导致不良后果的；、因不可抗力造成不良后果的”。 47侵权责任法侵权责任法第六十条第六十条患者有损害，因患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；48（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。4950造成了危险社会的后果，也可减轻或免除行为人的刑事责任。但是，这并不意味着只要医疗行为存在危险，就都可以依据被允许的危险理论而免除行为人的责任。允许的危险之所以被允许，是因为它有允许的条件：51第一，从现有医疗水平来看，该医疗行为确实具有危险；第二，实施该医疗行为确实必要，具有目的的正当性；52第三，必须具有科学根据，存在着成功的可能性；第四，行为人在医 疗行为中没有违反 规章制度。53在医疗活动中提出患者的承诺问题，主旨在于尊重患者的自主决定权。医生在医疗活动中违背说明义务或未经患者医生在医疗活动中违背说明义务或未经患者而实施医疗行为的，应承担相应的法律责任。而实施医疗行为的，应承担相应的法律责任。54五、医疗机构在临床药品五、医疗机构在临床药品 安全事件中的法律责任安全事件中的法律责任55近年来，临床诊疗活动中发生的药品安全事件，越来越受到社会各界的关注，引发了人们对其相关法律责任的深度思考。据统计，自1998年至今，我国先后发生了11起重大药品安全事件，从西沙必利(普瑞博思)、苯丙醇胺(PPA)、5657西伐他汀(拜斯亭)事件，到马兜铃酸(关木通)、罗非昔布(万络)、加替沙星(天坤)，继2003年龙胆泻肝丸、排毒养颜胶囊、九郡败毒丸多起重大中药不良反应事件接连曝光后，582004年，著名西药企业西安杨森的抗过敏药“息斯敏” 引起心律失常、心脏骤停等心血管系统方面的副作用又成媒体关注焦点。再到2006年 “齐二药”亮菌甲素注射液和“安徽华源”克林霉素磷酸酯注射液 (欣弗)事件等，59造成了严重的医患矛盾和社会问题。临床药品安全事件发生后，首先受到冲击的是医疗机构及医务人员，因为在患者死亡或损害的真正原因查明之前，事件爆发的表现形式一般都是医患纠纷，医疗机构自然成了患者及家属投诉、告诉或申诉的主要对象。60那么，是不是每发生临床药品安全事件，医疗机构都需要承担法律责任呢？当然不是。（一）、发生单纯的（一）、发生单纯的“药品不良反应药品不良反应”，医，医疗机构不承担法律责任。疗机构不承担法律责任。61案例案例1 1、（药品不良反应）、（药品不良反应）48岁男性患者“肝硬化”进行腹部CT增强扫描，注射100ml “碘海醇”，出现“脸上刺痒，嘴唇发麻，皮肤潮红等”造影剂过敏反应症状，医务人员进行了对因对症处理。62后来患者在楼道里摔倒，后来患者在楼道里摔倒，紧急颅脑CT检查：外伤性蛛网膜下腔出血，终因终因“呼吸循环衰呼吸循环衰竭竭”抢救无效死亡。此案例属于抢救无效死亡。此案例属于“药品不良药品不良反应反应”。631999年我国国家药品监督管理局和卫生部联合发布的药品不良反应监测管理办法（试药品不良反应监测管理办法（试行）行）中规定：“药品不良反应主要是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应”。642004年3月修正颁布的药品不良反应报告和药品不良反应报告和监测管理办法监测管理办法继续沿用这一概念。这一法定概念包含四个要素：一是药品必须合格。假冒伪劣药品及其他不合格药品的人身损害不能认定为“不良反应”；65二是用药必须严格符合药品明示的规定，或遵守医师的正确医瞩。不正常、不合理的用药不在此列；三是发生了有害反应，对患者的生命和健康造成了损害；66四是这种有害反应是与治疗目的无关的或者是出乎事先预料的。以上四要素缺一不可，必须同时满足才可认定为药品不良反应。67按照上述药品不良反应的法定概念，临床药品安全事件一经认定为“不良反应”，实际上已经排除了人为过失和过错。按照我国法律规定，诊疗行为的归责原则适诊疗行为的归责原则适用推定过错责任原则，用推定过错责任原则，本质上仍属于过错责任范畴，只是要求“举证责任倒置举证责任倒置”，68因此医疗机构只要证明自己的诊疗行为没有过错，就不必承担法律责任；特殊情况下，人民法院行使自由裁量权，根据实际情况，由当事人分担民事责任，但这不具普遍性。69 同时，药品不良反应报告和监测管理办药品不良反应报告和监测管理办法法第30条规定：“药品不良反应报告的内容和统计资料是加强药品监督管理、指导合理用药的依据，不作为医疗事故、医不作为医疗事故、医疗诉讼和处理药品质量事故的依据疗诉讼和处理药品质量事故的依据”，70这一规定体现了现行法律法规不支持单纯以药物不良反应提起医疗诉讼的原则立场。2002年9月1号实施的医疗事故处理条例医疗事故处理条例也规定，“在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗以外的”和“在现有医学科学技术条件下，71发生无法预料或者不能防范的不良后果的”不是医疗事故，从法律规定上把不良反应排除在医疗事故之外。条例条例同时规定，“不属于医疗事故的，医不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任疗机构不承担赔偿责任”。72（二）、由假劣药品引起的（二）、由假劣药品引起的“药品不良事件药品不良事件”，医疗机构是否承担法律责任，取决于其医疗行为是否存在过错。73 案例案例2 2、（有过错要承担责任）、（有过错要承担责任）“欣弗事件”。安徽华源在生产克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液(欣弗)过程中，违反规定生产，未按批准的工艺参数灭菌，降低灭菌温度，缩短灭菌时间，增加灭菌柜装载量，影响了灭菌效果。74结果造成全国367人使用“欣弗”后出现胸闷、心悸、心慌、寒战、肾区疼痛、腹痛、腹泻、恶心、呕吐、过敏性休克、肝肾功能损害等临床症状，其中13人抢救无效死亡。75此案例属于因产品质量问题导致的“药品不良事件”。“药品不良事件”是指所有与药品使用有关的损害性事件，包括药品不良反应以及其他一切非预期药物作用导致的意外事件。76相对于不良反应，药品不良事件的概念内涵和外延都被扩大。在我国，由假劣药品引起的药品不良事件应适用民法通则、产品质量法、民法通则、产品质量法、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释件适用法律若干问题的解释等法律法规。77民法通则民法通则第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。78产品质量法产品质量法第43条“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。79属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿”。80由此可见，一旦存在质量缺陷的药品被认定为假药或劣药，假劣药品生产企业就要承担“无过错责任”，即不以其主观上是否存在过错为要件，企业必须对法律规定的免责事由承担举证责任，举证不能则要承担法律责任。81本案中，如果医疗机构的使用“欣弗”时，严格按处方药品规定，正确把握“欣弗”的用药剂量、用药范围以及适应症和禁忌症等，其医疗行为不存在过错，则无须承担法律责任，82仅由药品生产企业承担最终产品质量责任；仅由药品生产企业承担最终产品质量责任；如果医疗机构的医疗行为存在过错，则形成了医疗过失侵权责任与产品质量责任相互竟合的情形，患者可以选择其一要求承担法律责任。83临床诊疗过程中医务人员违规临床诊疗过程中医务人员违规用药，医疗机构应当承担法律用药，医疗机构应当承担法律责任。责任。84案例案例3 3、70岁男性患者因“发作性心前区闷痛22年，加重1周”入院，主要是降压、降糖、降脂等维持治疗；住院期间生化检验发现“尿酸”偏高，在患者及家属不知情的情况下，大夫为患者开具了“别嘌呤醇”，85同时静脉点滴“血栓通”，当日即发生“药物性过敏反应”，紧急停用“血栓通”，但过敏反应日益严重，直到1周才停用“别嘌呤醇”，患者最终“大疱松懈性药疹”导致“呼吸循环衰竭”而死亡。8687而该医院门诊病历记载“别嘌呤醇过敏！青霉素过敏！”本案例系用药过错引发的“药品不良事件”，属于属于“医疗过失医疗过失”或或“医疗医疗事故事故”等医疗纠纷等医疗纠纷. .88按照我国现行法律规定，医疗纠纷的案由有三种： 1 1、医疗事故损害赔偿纠纷；、医疗事故损害赔偿纠纷； 2 2、一般医疗损害赔偿纠纷；、一般医疗损害赔偿纠纷；3 3、医疗服务合同纠纷。、医疗服务合同纠纷。89三种不同案由的纠纷分别适用医疗事故处医疗事故处理条例、民法通则、侵权责任法理条例、民法通则、侵权责任法和合同法合同法等法律规定。2002 年 4 月 1实施的关于民事诉讼证据关于民事诉讼证据的若干规定的若干规定规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼， 902002 年 4 月 1实施的关于民事诉讼证据关于民事诉讼证据的若干规定的若干规定规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。91这是我国把过错推定责任原则以司法解释的形式适用到医疗领域的侵权行为，患者只需要提出侵权事实和理由，医疗机构患者只需要提出侵权事实和理由，医疗机构就必须负担举证责任，就必须负担举证责任，92证明自己的医疗行为没有过错且没有给患者造成任何损害后果，否则承担不利法律后果，这种负担举证责任的方式在民事法学上称作“举证责任倒置举证责任倒置”。93不难看出，处理由用药过错引起的药品不良事件时，除非患者主动适用合同法，合同法，一般情况下需要适用过错推定责任原则，即侵权行为发生后，受害人只须证明自己的损害后果与医院有关系，94不需要证明医院有无过错，而医院必须证明而医院必须证明其行为没有过错，如果不能证明自己无过错，其行为没有过错，如果不能证明自己无过错，法律上即法律上即 推定其有过错。推定其有过错。95侵权责任法侵权责任法第五十八条第五十八条 患者有损害，因下列情况之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；96伪造、篡改或者销毁病例资料。本条是关于医疗侵权责任在特殊情形下适用过错推定原则的规定。临床诊疗活动中发生的药品安全事件，引起了公众的极大关注和深度思考。97虽然我国正在建立健全医药卫生管理法律法规，将处理包括药品不良反应在内的药品不良事件纳入了法制轨道，但实践中仍然存在着法律障碍和实际困难，影响到此类民事纠纷的顺利解决，突出表现在“责任认定责任认定”和和“赔偿机制赔偿机制”两个方面。98六、六、医疗过失与损害后的医疗过失与损害后的 责任程度和赔偿责任责任程度和赔偿责任99（一）（一）、医疗事故赔偿的性质、医疗事故赔偿的性质所谓医疗事故，所谓医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。目前，我国学术界对医疗事故赔偿产生的性质有以下学说。100 医疗事故赔偿是基于合同关系产生的。医疗事故赔偿是基于合同关系产生的。这种观点认为，医疗纠纷是发生在医疗院（所）与病人或其家属之间，基于医疗关系而产生的。医疗关系是一种契约关系，是医疗院（所）与病人之间就病人疾患等情况进行诊疗护理而形成的民事法律关系。101“医疗合同更具有服务合同性质。” “医疗合同的主体是医疗院（所）与病人或其家属；医疗合同的行为是双方法律行为，即医患双方意识表示一致的法律行为；医疗合同的内容是：医疗服务；医疗服务；医疗合同的形式是：口头或书面；医疗合同是有偿合同”。102“一般而言，医疗关系是患者与医师或医疗机构之间的契约关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗契约或诊疗契约。”因此，处理医疗事故赔偿案件，应适用合合同法同法和民法中的涉及合同问题的有关规定。103因此，处理医疗事故赔偿案件，应适用合合同法同法和民法中的涉及合同问题的有关规定。医疗机构如果在履行合同中有瑕疵，或不适当全面履行合同，要承担违约责任。104（二）、医疗事故赔偿是基于侵权行为而产（二）、医疗事故赔偿是基于侵权行为而产生的。生的。医疗机构的行为，符合侵权民事责任的法律特征。理由是：理由是：医疗机构因违反法定义务而承担的法律后果。民事责任以民事义务的存在为前提。105义务是法律要求当事人所应当为的行为，它与权利相对应。我国法律和部门规章以及部门规范，对医疗机构和医务人员设置了很多规范。医疗机构和医务人员均应当严格遵守。而医疗事故的产生恰恰是医疗机构和医务人员违反这些规范，过失造成患者的生命健康权的损害。106这种责任是以侵权行为为前提，而侵权责任是行为实施侵权行为所应承担的法律后果。侵权责任具有强制性。当不法行为人违反了法律规定的不得侵害他人的合法权益的义务并致他人损害以后，107行为人应向受害人承担损害赔偿等各种责任。侵权的民事责任形式主要是财产责任。总之，医疗事故赔偿与侵权的民事责任特征总之，医疗事故赔偿与侵权的民事责任特征一致，一致，108“医疗事故的损害后果，是对自然人生命健康权的侵害，生命健康权是公民的一项基本权利，是享有其他一切权利的基础”。所以，医疗事故赔偿责任，应属侵权行为法所以，医疗事故赔偿责任，应属侵权行为法调整的范围。调整的范围。109（三）、医疗事故赔偿是基于合同关系和侵（三）、医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生。权行为而产生。这种观点认为，医疗机构由于过失侵犯了患者权利并造成对患者损害的侵权行为时，“医疗事故的损害后果，是对自然人生命健康权的侵害，110在医疗机构和患者之间事先存在一种合同关系，这种合同关系的存在，使医疗机构对患者的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定的义务的违约行为对待。111如：医生因过失造成病人的伤害和死亡，既既是一种侵权行为，也是一种违反事先存在的是一种侵权行为，也是一种违反事先存在的服务合同的行为。服务合同的行为。上述三种观点，是学术界普遍认同的观点。这些观点都具有一定的理论基础。大多医疗事故损害纠纷案件，应该说是侵权责任与违应该说是侵权责任与违约责任的竞合。约责任的竞合。112中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。在侵权责任与违约责任竞合时，当事人是选择违约责任之诉，还是选择侵权责任之诉，要有当事人“意志自治”。113患者为了最好地保护自身的合法权益，可以选择一项提起诉讼。根据医疗事故的性质，和我国医疗事故处医疗事故处理条例理条例对医疗事故赔偿项目和标准的规定，患者一般要选择侵权之诉。在立法上，法律也引导了患者去选择侵权之诉。114诸如医疗事故处理条例医疗事故处理条例第五十条规定的赔偿项目中就规定了“精神损害抚慰金”。患者如选择违约之诉，“精神损害抚慰金”不会得到支持，要想实现自己较大的利益，只有选择侵权之诉。115案例案例3 3、（医疗费用告知不祥）、（医疗费用告知不祥）患者李某，2003年11月22日因突发急性下后壁右室心肌梗塞，后经医院及时手术抢救，挽回了李某生命，并康复出院。李某在住院期间，共花费医疗费用6.9万余元，已交纳4.2万元，尚欠2.7万余元未付。116医院将李某诉至法院。李某提出，其本人及子女都系下岗职工，家庭经济条件十分困难，在手术前，其就手术费用问题曾咨询过其主治医师，在得到主治医师亲口承诺手术治疗费用最多只需4.5万元的前提下，才决定实施手术治疗。 117并且，医院在实施手术时，在没有征求李某任何意见的情况下，给李某用于心脏搭桥手术的支架直接使用了进口支架（国产支架与进口支架价格相差近一万元），其行为剥夺了患者的知情权和选择权，118搭桥手术时，并造成了患者医疗费用大幅上扬。因此，李某拒绝支付剩余医疗费用。庭审中，医院未能向法院提供其在为被告李某做心脏使用进口支架已征求李某的意见的证据。119法院认定医院在未征求李某同意的情况下，擅自决定使用进口支架，侵犯了患者的知情权， 对李某医疗费用的大幅 增加应承担一定责任。120最后，该案经法院主持调解，双方达成和解协议：李某给付医院医疗费用1.8万元，诉讼费用由医院承担。121 七七、医疗过失行为与赔偿、医疗过失行为与赔偿 责任大小的法律适用责任大小的法律适用122医疗事故赔偿纠纷主体关系是平等主体之间的关系，属于民法调整的范畴，也应当适用于民法通则民法通则的有关规定。民法通则民法通则第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。123基于这一法律规定，医疗事故赔偿纠纷，如果当事人选择侵权起诉，那么应当适用于过错原则。过错不仅是责任的构成要件，而且是最终的构成要件。行为人致他人损害，虽有损害事实和因果关系存在，但若没有过错，行为人仍不负侵权行为责任。124这里所指“过错”，单指行为人主观上的过失，不能包含故意。如果行为人为故意行为，那么，行为人所承担的法律责任大部分应是刑事责任而不是民事责任。125行为人故意行为一般应属于刑法调整的范围（因故意行为如果依法构不成犯罪， 仍应由民法调整）。126（一）医疗过失行为程度的理解与划分（一）医疗过失行为程度的理解与划分按照传统的民法理论，过失包括疏忽和懈怠。行为人对自己的行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己的行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。127疏忽和懈怠，都是过失，具体到医疗过失行为程序，一般将过失分为三级，即重大过失、即重大过失、抽象轻过失、抽象轻过失、具体过失。具体过失。128所谓重大过失所谓重大过失是指完全不注意，或者是指“缺乏技术或缺乏技术或注意达到惊人的程度注意达到惊人的程度”。如果医疗单位的行为极明显地不合法并损于他人，即使一个疏忽之人也能加以避免，连这种注意也没有尽到，就构成重大过失。129所谓抽象轻过失，所谓抽象轻过失，是指医疗机构欠缺“诚实信用诚实信用”的注意。诚实信用诚实信用或者善良管理人都是想象中的一个审慎勤勉而又有经验的人。如果按照一个善良管理人应有的注意标准衡量，行为人确已尽到了注意义务，则没有过失，否则即具有抽象的轻过失。 130所谓具体过失，所谓具体过失，也称具体轻过失也称具体轻过失，是指医疗机构欠缺与平时处理自己事物所具有的“同一注意同一注意”。一般来说，一个合理的人在处理自己的事务时，总是比处理别的事务更为谨慎、小心。131法律要求行为人应具有比“善良管理人的注意”更高的注意义务，即与处理自己的事务一样的注意，如果当事人未尽到此种注意义务，则有具体轻过失。以上理解和划分是经过多年实践和研究得出的通说。132处理医疗事故赔偿纠纷案件，也应当采用传统的民法理论，然后结合医疗事故赔偿案件的具体情况进行分析、判断，最后得出一个公正判断结果。只有这样才符合“公平、公正”的法律原则。133（二）医疗机构的注意义务。（二）医疗机构的注意义务。侵权责任法侵权责任法第五十五条第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措说明病情和医疗措施。施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、说明医疗风险、替代医疗方案替代医疗方案等情况，134135并取得其书面同意；并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医疗机构的注意义务，也可以说是医师、医护人员和其他工作人员的注意义务。136因为这些人员的行为是职务行为，他们是代表所在医疗机构的行为。因这些人员的行为所产生的法律后果依法应当由医疗机构承担。医疗机构的注意义务依不同的医疗行为类型大体可分为：137一般注意义务：一般注意义务：诊断过程中的注意义务、治疗过程中的注意义务、手术过程中的注意义务、注射过程中的注意义务、抽血输血过程中的注意义务、放射线治疗过程中的注意义务、麻醉过程中的注意义务、调剂投药过程中的注意义务、护理过程中的注意义务等。138特殊的具体注意义务：特殊的具体注意义务：说明义务、转医义务、问诊义务等。以上所列这些医疗机构的注意义务，如果医疗机构违反法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规的一般要求和标准，均能构成医疗机构主观上的过失。139如果违反了普通人的注意义务，为重大过失；为重大过失；如果违反了善良管理人的注意义务，为抽象为抽象轻过失；轻过失；如果违反了与处理自己事务为同一注意的义务，为具体轻过失。为具体轻过失。 140（三）医疗过失行为程度与赔偿责任承担。（三）医疗过失行为程度与赔偿责任承担。1 1、法律的规定。、法律的规定。医疗事故处理条例医疗事故处理条例第49条第1款规定：“医疗事故赔偿应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：141、医疗事故等级；、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”。142（四）、（四）、区别不同情况，承担不同责任。区别不同情况，承担不同责任。侵权责任法侵权责任法第五十四条第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，过错的，由医疗机构承担赔偿责任。、一般情况下，医疗机构只要存在过失行为致患者损害均应当承担全部赔偿责任。143案例案例4 4、原告董某，男，2岁，因“积食、发热”于2002年9月30 日到被告崔某所开办的“崔某诊所”就诊。当时，该门诊部的实习医生侯某接诊，实施了“三棱针点刺四缝穴”治疗（左手中指）。144随后，董某左手中指出现化脓。同年10月3日到某市公立医院就诊，诊断为：“左手中指屈肌腱坏死断裂”。造成董某左手中指残废。经某市医学会医疗事经某市医学会医疗事故技术鉴定：故技术鉴定：145治疗行为与残废结果具有因果关系；责任程度：崔某诊所在该医疗事故中负次要责任。对这一案例，具有两种意见。第一种意见第一种意见认为：认为：崔某诊所应当承担该损害结果的次要责任，即在赔偿总数额的50%以下赔偿。146其理由是，崔某诊所在该起事故中责任程度为次要责任，这种责任就如道路交通事故处理办法上的规定一样，其为次要责任，患者当然为主要责任。147另一种意见为：另一种意见为：崔某诊所应当承担全部赔偿责任。理由是，虽然医疗事故技术鉴定书鉴定结论为：“崔某诊所在该医疗事故中负次要责任”，但是不能当然推断出患者在该医疗事故中负主要责任。148医疗事故赔偿不同于道路交通事故赔偿。道路交通事故赔偿是根据当事人违章情况作出的责任认定。故崔某诊所应当承担全部责任。故崔某诊所应当承担全部责任。149一般情况下，医疗机构过失责任程度不能影响其赔偿责任的承担。医疗事故处理条例医疗事故处理条例在立法时，虽然列举了“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程序”为承担具体赔偿数额的因素，但“因素”不是必要条件，150在具体实践中，还应具体问题具体分析。医疗事故赔偿仅从侵权之诉责任而言，侵权行为所承担的法律后果应从侵权责任构成理论分析，如果不具备特殊的条件，侵权行为人的行为只要具备民法上的四个构成要件就应当承担全部责任，151即行为具有违法行为，即行为具有违法行为，有损害事实的产生，有损害事实的产生，行为与损害结果具有因果关系，行为与损害结果具有因果关系，行为人主观上具有过失。行为人主观上具有过失。因此，医疗机构在主观上只要有过失，不论是重大过失，还是抽象轻过失，152还是具体过失，在具有因果关系的前提下均应当承担全部责任。只有医疗关系的相对人，即患者的行为在特殊情况下，才能免除医疗机构的一部分赔偿责任。上述案例的两种观点的认识在理论上都有不全面之处。153第一种观点的根本错误在于片面地去理解了医疗事故处理条例医疗事故处理条例的立法精神，把医疗机构的责任程度的“主要”和“次要”相对的“次要”和“主要”妄加给相对人即患者一方，这种认识不符合客观实际和法理的要求。在医疗事故医学鉴定中，154仅是对医疗机构的过失程度予以鉴定。医疗机构的责任程度无论达到哪一种程度，也仅仅是对其自身的过失程度所下的结论，不能当然推断出患方具有与医疗机构过失程度相对应的过失程度比值。155如医疗机构过失责任程度为次要责任，那么患方的过失责任程度则为主要责任。医疗事故处理条例医疗事故处理条例第三十一条第二款规定了医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度为医疗事故技术鉴定书的主要内容。156从立法本意上看，之所以把“责任程度”作为鉴定书的主要内容，是因为“责任程度”不仅仅是在处理医疗事故赔偿案件中作为赔偿数额多少的考虑“因素”，157更重要地是作为能否追究责任人的刑事责任（如是否构成医疗事故罪）和医疗机构及医务人员行政责任的主要依据。因为，从法的分类上讲，医疗事故处理条医疗事故处理条例例大体属于行政法范畴，主要是调整行政行为。158医疗事故的鉴定结论与道路交通事故责任认定结论有相同之处，有不同之处。相同之处是：相同之处是：都是证据的一种；159都是法定的机构对当事人的纠纷某一项客观存在的事实作出的判断；法院审判人员在对它们的认定，重新按“证据法则”去认定，不是当然采信。 160不同之处是：不同之处是：医疗事故鉴定结论专业人员为确定医疗行为是否存在过失以及过失与就诊人死亡、残疾，组织器官损伤及合并功能障碍的因果关系所作的分析、判断；161道路交通事故责任认定结论是道路交通管理的行政机关对事故责任的认定；医疗事故鉴定结论是专业人员对单方即医疗机构一方,医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系和医疗过失行为,162在医疗事故损害后果中的责任程度所作的结论；道路交通事故责任认定是行政机关对双方的行为进行认定，根据双方各自的行为是否违章、违章程度，然后作出的责任大小判断。 163因此，二者不完全相同，不能混为一谈。第二种观点根本错误在于否认了医疗事故中的特殊情况。“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，指的就是医疗过失行为与医疗事故损害后果之间的法律因果关系。164之所以将“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”规定为确定医疗事故具体赔偿数额应当考虑的因素之一，原因在于医疗活动是一种非常复杂的过程，造成患者人身损害的因果关系既有一因一果的简单情况，165也有一因多果、多因一果，甚至多因多果的复杂情形。因此，医疗机构的过失行为应与加害人行为人之外的其它等因素，对患者造成的人身损害加以区别，否则将会使医方承担不应当承担的法律责任。166特殊情况下，医疗机构的过失责任程度主次，应当影响其赔偿责任的大小。法律上讲求的是公平与正义。医疗过程中，对患者及其家属造成的生命、健康、财产的损害及精神上的极大痛苦，167并非都是由于医疗事故所造成的。这里所指的特殊情况，是指患者在整个医疗事故中，由于本人在主观上存在着重大过失，致使损害结果加大，因此而产生的扩大性的损失，患者应当承担相应的责任或者患者因“原有原有疾病状况疾病状况”所产生的损害或者非因医疗机构所产生的损害或者非因医疗机构的原因给患者所造成的损害，的原因给患者所造成的损害，168以及出现法律、法规规定的不属于医疗事故的情形，医疗机构不承担此部分的赔偿责任。关于重大过失。关于重大过失。这里所指的重大过失，是指患者本人在医治过程中，仅用一般人的注意即可预见损害后果的发生，比如说医生嘱其服一定量的药物，169而患者为尽快治愈私自加大药量致其损害。因此行为造成的损害，该责任应当自行承担。除此之外，患者对自己的抽象轻过失和具体轻过失不承担责任。这在最高人民法院关于审理人身损害赔偿关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释案件适用法律若干问题的解释中的司法解释精神也看出对受害人赔偿的倾斜，170即“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。关于关于“原有疾病原有疾病”。原有疾病是指受害人在损伤事件发生之前已经存在的与本次损伤事件没有关系的疾病和并发症。171在处理医疗事故纠纷中，患者及其家属可能提出的费用中，既包括为治疗其自身原有疾病其自身原有疾病而支出的医疗费、交通费、陪护费等，也包括治疗因医疗机构的过失行为造成的损害而支出的医疗费、交通费、陪护费等。172也包括治疗因医疗机构的过失行为造成的损害而支出的医疗费、交通费、陪护费等。患者及其家属既不会也无法将这两者加以区分，173但是在确定民事损害赔偿范围时，由于患者为自身原有疾病而支出的费用并非由于医疗机构的过失行为而造成的，所以必须从损害赔偿费用中加以扣除。174175 谢谢谢谢大家大家176