担保法律知识讲座山西财经大学法学院樊云慧一、担保制度概述一、担保制度概述目前，规范担保问题的法律主要有担保法（全面规定有关担保的问题）和物权法（有关物的担保，即担保物权），重要的司法解释主要有：最高人民法院关于适用若干问题的解释(法释200044号，自2000年12月13日起施行)。（一）物权法与担保法适用的衔接物权法第四编“担保物权”不仅创设了一些新的制度规则，同时它还大量吸纳并修改完善了担保法和担保法司法解释中的若干制度规则，但物权法的颁行并不意味着担保法等法律的废止，在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，应当坚持“法不溯及既往”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则。尤其是，当担保法与物权法的规定不一致时，适用物权法。（二）担保概述1、担保的形式担保有五种形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。保证是属于信誉担保，或称人的担保。抵押、质押、留置是物的担保。定金属于金钱担保。2、担保合同（1）所有的担保合同都必须采用书面形式。（2）担保合同的性质。担保合同是主债权债务合同的从合同。对于担保物权合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外；对于其他担保合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。（3）担保合同无效后的民事责任1）主合同无效导致担保合同无效的：担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。（注：“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍然未能得到清偿的状态。）2）主合同有效而担保合同无效的：当债权人对于担保合同无效没有过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；当债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。二、抵押二、抵押抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时（物权法新增），债权人有权以该财产优先受偿。其中债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。因抵押法律关系所生的权利为抵押权。（一）抵押物（抵押的财产范围）债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。其中：（1）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。（2）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。不得抵押的财产包括：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（6）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（二）抵押权的设立1、登记生效主义：抵押权自登记时设立（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。可以说，不动产抵押，采登记生效主义。不动产的登记机关为法律法规规定的机关。国家实行对不动产的统一登记制度，但这个机关是哪个机关，还没有明确规定。目前的做法是房地分开登记。房屋在房产管理部门登记，土地在土地管理部门登记。2、登记对抗主义：抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（1）生产设备、原材料、半成品、产品：登记机关为工商行政管理机关；（2）交通运输工具：登记机关为车辆管理部门；（3）正在建造的船舶、航空器抵押：登记机关为船舶管理部门、航空器管理部门。可以说，动产抵押，采登记对抗主义。（三）抵押的效力1、抵押担保的范围物权法第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。在实务中，关于实现债权的律师费、差旅费等费用是否由对方当事人支付，各地法院存在不同的认识以及不同的司法判例。为了避免这个问题，在银行所使用的贷款、担保等合同文本中，可直接约定由对方当事人承担实现债权的律师费、差旅费等费用有了明确的法律依据。2、抵押物的孳息债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。该孳息应当先充抵收取孳息的费用。3、抵押权人的物上代位权担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。4、抵押物的转让抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（四）抵押权的实现1、抵押权实现的方式：（1）当事人协议处分抵押物物权法第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产时时，应以不损害其债权人的利益为限，原则是抵押财产折价或者变卖，应当参照市场价格。对于银行的好处在于无需经过诉讼，可以节约诉讼成本，但其中隐藏的风险也是不可忽视的。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。物权法的该规定赋予了其他债权人的撤销权，因此可能导致协议抵债的不确定性以及被依诉撤销的情形。另外，当银行的债务人以抵押物与他的其他债权人协议折价抵债，银行若存在异议，应注意在一年内请求人民法院撤销。（2）抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对银行来讲，这个规定的好处也在于可以节约诉讼成本，并简化执行程序。2、抵押权的实现顺位同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。3、担保物权优先权法定优先权优于约定优先权。留置权是法定优先权，抵押权和质押权都是约定优先权。具体来讲：（1）抵押权与质权并存的情况。抵押权与质权并存的时候，抵押权优于质权，这是由于抵押权所担保的债权一般大于质权所担保的债权。（2）抵押权与留置权并存的情况。留置权是法定担保物权，抵押权是约定担保物权，所以留置权应优于抵押权。（3）抵押权能否对抗租赁权的问题。原则是先设定的享有优先受偿权。（a）租赁权成立在先、抵押权设定在后的处理。租赁关系发生在先，可以处理抵押物，但不应影响租赁关系的存续。（b）抵押权设定在先，租赁权成立在后的处理。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。注意两种情况：一是出租时已经告知了承租人租赁物已经抵押的话，承租人仍愿意承租的，应由承租人承担责任。二是出租时没有告知承租人租赁物已经抵押的话，应由出租人承担责任。担保物权并非绝对优先，存在优先的法定例外：（1）未受清偿的破产企业职工债权优先权；破产法第132条；（2）建筑工程优先权；合同法第286条；（3）船舶、航空器优先权；海商法第22条、第25条；（4）担保品上的承租人权利；物权法第190条；（5）国家税收权；（6）划拨土地的出让金优先补偿权；（7）司法费用的优先权；（8）其他法律法规规定的优先权。4、物的担保与人的担保同时存在的处理规则物权法第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。物权法分三种情况厘清了物的担保与人的担保的关系：一是当事人对物的担保与人的担保的实现有约定的，尊重当事人的意思，按约定实现；二是当事人没有约定或者约定不明确的，债务人以自己的物作担保的，债权人应当先就该担保物受偿，担保物不能满足债权的，再要求保证人承担保证责任；三是当事人没有约定或者约定不明确，以第三人提供的物作担保，又有人的担保的，债权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。银行在适用前述规定处理人保物保的关系时，应注意以下几点：(1)应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。而具体约定时，则应关注担保物的价值和保证人的财产充足性和可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。(2)在发生约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。5、抵押权的行使期限物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。因此，银行应注意行使抵押权的时间关于抵押权存续期间，控制抵押风险。（五）最高额抵押最高额抵押是指债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。1、最高额抵押具有以下特点：（1）最高额抵押合同所担保的债权，是在最高额抵押合同签定后，在将来一定期间内连续发生的债权。当然，根据物权法的规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。（2）最高额抵押合同所担保的债权，是在抵押合同签定时尚未发生的、不特定的债权。2、抵押权人的债权确定事由：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定债权确定的其他情形。这种明确的列举，便于债权人在法定情形出现时，可灵活自由、及时地行使债权及抵押权的转让，以最优化的方式来保护和实现自己的债权。3、其他规定（1）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。（2）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。银行在新的最高额抵押担保机制下，应注意以下几点：其一，充分运用最高额抵押担保适用债权范围的相对灵活性，可将设立抵押前的无担保的债权纳入到抵押担保范围中来。其二，灵活运用最高抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等机制，来最大程度地保护银行债权，并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。（六）动产浮动抵押物权法第181条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，但应当向抵押人所在地的工商部门办理登记，否则不能对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。1、动产浮动抵押的概念企业、个体工商户、农业生产经营者以其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押人在正常经营范围内可自由或已约定受一定限制处分其抵押财产，在法定或约定情事发生时，抵押财产及其价值才能确定，抵押权人得就此确定的抵押财产优先受偿的一种抵押。2、动产浮动抵押的特征（1）抵押物具有浮动性。这主要表现在：一是抵押物范围不特定，它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产。二是，在浮动抵押中，由于抵押权人在正常经营范围内有自由处分抵押财产的权利，所以作为抵押物的财产是不特定的，是流动的。三是抵押物浮动并非永远浮动，最终它也会特定下来，但这不是在抵押权设定时，而是在封押时。因此，在封押前已流出抵押人的财产，则自动退出抵押物的范围，不再受抵押权的约束，当事人无需采取什么解除措施。在抵押设定后流入抵押人的财产则自动成为抵押物，也无需办理变更登记手续。（2）动产浮动抵押在特定事项发生时将转为固定抵押。只有在发生物权法第196条规定的情形时，即封押时，抵押物的范围才能确定下来。也就是说，此时企业有什么财产这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，卖出生产设备、原材料、半成品、成品所得的现金和应收帐款等均不属于抵押物范围。当然，抵押财产确定前企业迈进的财产算作抵押财产。因此，动产浮动抵押的价值实际上也仅限于抵押权实现时抵押人拥有的动产。3、动产浮动抵押财产确定的情形：（1）债务履行期届满，债权未实现。在这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定，自抵押财产确定之日起，抵押人未经抵押权人同意，不得再处分抵押财产。（2）抵押人被宣告破产或者被撤销。在这种情形下，抵押人进入清算程序，停止营业，抵押财产停止变动而得以确定。（3）当事人约定的实现抵押权的情形。比如：抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人贷于行使其到期债权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉；抵押人从事关联交易等。当事人约定的实现抵押权的情形应限制在该情形有害债权或有使债权难以实现的可能。（4）严重影响债权实现的其他情形。动产浮动抵押设定手续简便，不影响企业对动产的使用和处分，企业在抵押设定后新取得的财产根据抵押合同的约定也可能成为浮动抵押的标的物，显著增强了企业提供融资担保的能力。对银行而言，动产浮动抵押制度增加了担保手段，有利于拓宽客户群、促进业务发展。但是，由于该制度下的抵押标的物具有变动、不确定的特点，抵押财产在抵押设定时并不确定，只在债务人逾期不履行债务、发生合同约定实现抵押权的情形或严重影响债权实现的情形时方确定，确定后的抵押财产才是银行实际享有优先受偿权的对象。此外，抵押权人的权利不能对抗在抵押人正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买方。动产浮动抵押的以上特点，对银行的授前评估、授后风险控制也提出了新的要求，尤其要坚决杜绝授后一抵了之的现象，切实落实对抵押财产的跟踪监控，并在出现风险时选择适当时机行使抵押权，以确保抵押财产价值足以覆盖银行风险。三、质押三、质押（一）质押的种类1、动产质押动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时（物权法新增），债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。2、权利质押权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（二）质权的设立1、动产质押，质权自出质人交付质押财产时设立。2、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。3、以证券登记结算机构登记的股权（上市公司和公开发行股份的公司）和基金份额出质的，登记机关是证券登记结算机构；以其他股权出质的（未公开发行股份的股份公司和有限责任公司），登记机关是工商行政管理部门。质权自办理登记时设立。4、以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。5、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。（三）质权人的权利与义务1、质权人之权利（1）占有权。占有为质权成立要件，故质权人自然得以合法占有质物。（2）孳息的收取权（担保法68条、物权法213条）。孳息收取的含义是：其一，首先是获得孳息的合法占有权；其二，在债务人履行期届满仍未获得清偿时，得就孳息优先受偿。但孳息的所有权仍归属于出质人。（3）费用偿还请求权。按照担保法67条、物权法173条的规定，对质物的保管费用，属于优先受偿的范围。（4）物上请求权。质权为担保物权，故质权人可享有占有返还、排除防碍、消除危险等物上请求权。如果质物受到他人侵害，质权人还可以要求损害赔偿，但须以所担保的债权数额为限。（5）拍卖变价权。此为质权之实行效力。（6）优先受偿权。此为优先受偿效力。2、质权人的义务（1）保管的义务。担保法69条第1款、物权法215条规定：质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。这里所谓的“妥善”保管义务，解释上应理解为“善良管理人”或“善良家父”之注意义务，而非普通人之注意义务。显然，在注意程度方面对前者的要求更高一些，这种义务的判定，是以交易上具有相当知识经验的人，对于一定事件应具有的注意为标准。（2）返还质物的义务。债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。（担保法71条第1款、物权法219条）（3）不得随意处分质物、转质的义务。质权人未经出质人同意，不得转让质物自不待言，亦不得随意转质。所谓转质，是指质权人为提供自己债务的担保，在其质物上另设定新质权（解释94条）。应注意，尽管解释将转质限定为“为自己债务提供担保”，但如果质权人是“为他人债务提供担保”，也可类推适用转质。转质依据其是否经出质人同意，分为承诺转质和责任转质。承诺转质是指经出质人同意，质权人在占有的质物上为第三人设定质权的行为。按照担保法解释的规定，质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。（解释94条）承诺转质因为经出质人同意，质权人对因转质权人的过错造成的损失承担责任，并不因转质而加重其法律责任。责任转质是指未经出质人同意，以自己的责任将质物转质于第三人的行为。担保法解释94条第2款明确否定了责任转质在我国的适用：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。物权法对于转质，不提倡。也不禁止。只是为了保护出质人得利益，而原则性得规定了未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。（4）不得随意对质物进行使用的义务。质权非用益物权，除非经出质人同意，质权人不得对质物进行使用和处分，否则给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任（解释93条、物权法214条）。（5）权利禁止滥用。此义务是对质权的限制，质权人应本着诚信原则，及时行使权利，否则怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任（解释95条）。物权法220条亦规定，“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”这一规定对银行在实现质权方面提出了更高的要求，也就是说，出质人请求银行及时实现质权的，银行应及时去实现，否则因怠于行使质权造成损失的，银行应承担赔偿责任。这一规定实际加重了银行的责任。（四）应收帐款质押中国人民银行根据物权法规定制定了应收账款质押登记办法于2007年10月1日实施。1、应收账款和应收账款质押的概念应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款质押是以出质人现有的或未来所有的债权为质物的一种质押贷款方式。2、质押应收账款的权利范围按人民银行公布的登记办法规定，可以质押的应收账款包括以下权利：一是销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等。二是出租产生的债权，包括出租动产或不动产。三是提供服务产生的债权。四是公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权。五是提供贷款或其他信用产生的债权。3、质押应收账款的必要特征一是可转让性，即用于设立质押的应收账款必须是依照法律和当事人约定允许转让的。二是特定性，亦即用于设立质押的应收账款的有关要素，包括金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行程度等必须明确、具体和固定化。三是时效性，即用于设定质押的应收账款债权必须尚未超过诉讼时效。4、应收账款质押业务中应加强理解的几个要点（1）质权人及出质人要以书面形式告知应收账款的债务人，并取得电函、挂号信等书面回执作为质押合同附件。（2）由于应收账款作为普通债权没有物化的书面记载来固定化作为权利凭证，质权人对于质物主张质权的依据主要依靠上述要素来予以明确。因此，对质押合同关于用于质押的应收账款的描述，作出尽可能详尽的描述要求，且对应收账款的实际价值作出客观评估。企业的销售合同、各种产权的许可证及交通设施的收费许可证的详细内容必须列入质押合同，并对质物的真实性进行实质性审查。（3）应收账款质权是以一种请求权担保另一种请求权的实现，质押担保中质权人的债权能否实现，最终依赖于应收账款债务人的履行能力即其全部责任财产的多少，因此，选择应收账款的债务人应为一些资金雄厚的企业，实现较为可靠的优良应收账款，要掌握债务人的详细情况，准确评定信用程度。（4）用于质押的应收账款必须满足一定的条件：应收账款项下的产品已发出并由购买方验收合格；购买方资金实力较强，无不良信用记录；付款方确认应收账款的具体金额并承诺只向销售商在贷款农村信用社开立的指定专用账户付款；应收账款的到期日早于借款合同规定的还款日等。（5）应收帐款质押中国人民银行征信中心登记生效。应收账款质押的登记期限最长5年，期限届满，登记失效；质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码变更的，质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记，未办理变更登记的，质押登记失效。登记失效的两种情形硬性规定，使日常贷后管理难度甚大，可能因查询不及时或管理不到位出现登记失效的登记风险和操作风险，且由质权人自行承担责任。四、保证四、保证保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证法律关系中，债权人为主合同的债权人，债务人为主合同的债务人，提供保证的第三人为保证人。保证合同必须采取书面形式。（一）保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。不能作为保证人的人：1、国家机关为公务而设立，因此原则上无保证能力，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）2、学校学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（担保法第9条）。公益乃不特定之多数人的利益，法律为防止减损公益财产故限制其权利能力。但对于一些已经独立核算、从事经营活动的事业单位、社会团体，可以作为保证人（担保法解释16条）。3、公司的分支机构与职能部门不得对外担保。企业法人的分支机构只有在法人书面授权的情况下才能进行保证，这是因为它们均不具有独立的民事主体资格。担保法解释17条规定，法人有授权但授权不明的，视为无限授权，保证有效，由分支机构的财产承担保证责任，不足部分由法人承担。解释18条规定，职能部门在任何情况下以自己名义签定的保证合同统归无效。（二）保证方式1、一般保证：所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证（担保法17条第1款）。一般保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任（17条第2款）。2、连带责任保证。所谓连带保证，是指当事人在保证合同中约定由保证人和债务人承担连带责任的保证。对于连带保证的保证人则，只要债务人不履行债务，保证人就得满足债权人提出的履行请求。连带责任保证的保证人跟债务人是处于同等的地位，债权人可以同时起诉债务人和保证人，在执行时也可以先执行保证人，这与一般保证就不一样的，一般保证必须先执行债务人。“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”（三）保证责任1、保证范围保证范围即保证担保的范围，是指在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围。保证范围包括当事人约定的保证范围和法定的保证范围。法定的保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。约定的保证范围优于法定保证范围。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2、主合同的变更、债权债务的转让与保证责任（1）主合同的变更与保证责任担保法第24条规定，主合同变更，应当取得保证人书面同意，没有经过保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。在主合同变更未经保证人同意的情况下，保证人要不要承担责任的问题，要分三种情形：1）第一，在保证责任期间内，如果债权人和债务人协商对合同的数量、价款、利率作了变更，这个变更没有经过保证人的书面同意，如果这个变更减轻了保证人的保证责任的，保证人还是应当对变更后的主合同承担保证责任；如果变更是加重了保证人的保证责任的，保证人对加重的部分不承担保证责任。2）第二，主合同双方当事人变更主合同履行期限，未经保证人书面同意的，原则上还是按原合同约定的保证期间承担保证责任。但债权人要注意保证期间内对保证人主张权利。3）第三，主合同双方当事人变更了主合同，但没有发生实际履行的效果，保证人仍然承担保证责任。（2）主债权的转让与保证责任保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（3）债务的转让与保证责任保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。3、保证期间与保证责任对于一般保证，在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；对于连带责任保证，在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。(三)保证期间与保证债务的诉讼时效1、保证期间当事人可以约定保证期间；没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；如果保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，推定为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月（解释32条第1款）；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年（第2款）。2、保证债务的诉讼时效只要债权人在保证期间内及时对担保权进行保全，则担保权便可免于丧失之命运，但这并不意味着担保权一定可以实现，因为保证合同之担保权为债权请求权，自应适用于消灭时效之规定，债权人如欲行使保证请求权，需要在诉讼时效内向保证人请求履行。保证期间与诉讼时效的关系是：如果债权人在保证期间及时保全了保证请求权，保证期间便功成身退，让位于诉讼时效，诉讼时效由此起算。担保法解释对此做了详细的规定，分两种情形：（1）一般保证，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（解释34条第1款）。（2）连带保证，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（第2款）。连带责任保证的保证人跟债务人是处于同等的地位，债权人可以同时起诉债务人和保证人，在执行时也可以先执行保证人，这与一般保证就不一样的，一般保证必须先执行债务人。五、银行信贷业务在担保方面应当五、银行信贷业务在担保方面应当注意的其他问题注意的其他问题（一）不动产的登记1、不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力根据物权法第17条的规定，不动产权属证书记载的事项与不动产登记薄不一致的，除非有证据证明不动产登记薄确有错误，否则应以不动产登记薄为准。本条要求银行不但应重视取得不动产他项权利证书，还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记薄记载内容一致。2、更正登记与异议登记“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正”。“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。上述规定要求银行在办理抵押贷款业务时：一是要确保抵押人对抵押物享有所有权；二是要到登记部门查询抵押物是否存在异议登记，若发现抵押物处于异议登记期间，则不能接受该抵押物，或待异议登记失效后再予以办理。3、预告登记物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上述规定要求银行应谨慎接受已办理预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人未能在规定时间内办理正式登记，则抵押物权属待定，银行的抵押权也将因此可能面临落空的风险。4、地役权的登记所谓地役权是指有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。对于设定了地役权的不动产，它在使用上可能会受到一定的限制，直接影响到它的价值。银行若在信贷业务中接受该土地作为抵押时，就需要弄清楚该土地是否已经设定了地役权，这种地役权对土地的价值有多大影响。（二）保证担保中需要注意的其他问题1、“借新还旧”中，保证人是否应承担责任的问题。（1）在旧的贷款和新的贷款中，都是同一保证人的，保证人应承担保证责任。（2）旧的贷款人和新的贷款人不是同一人，在保证人知道的情况下，保证人也应承担担保责任。（3）新的贷款人不知道是“借新还旧”的情况下，不应承担担保责任。在这种情况下，是违背了担保人的真实意思表示的，是一种骗保的行为。2、保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字是否承担保证责任最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复（法释20044号）指出：根据中华人民共和国担保法的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。第一，单纯在催款通知书上的签字或者盖章不发生保证人继续承担保证责任的后果。保证人在催款通知书上的签字或者盖章的行为，一般应仅具有证明保证人收到该催款通知书的效力。第二，如果催款通知书与保证人签字行为能够成立新的保证合同的，按照新的保证合同处理。判断当事人之间是否成立新的保证合同，应当按照担保法和合同法的有关保证合同成立的规定来判断。首先，要有明确的要约和承诺。在催款通知书中应当能够构成一个保证合同的要约。具体必须符合：催款通知书要有要求保证人对原担保债务承担新的保证责任的明确的内容。也就是说，催款通知书能够明确认定不是要求保证人履行其原保证责任，而是承担新的保证责任。其次，保证人签字或者盖章构成承诺。保证人单纯的签字通常不能认定保证人即为构成承诺。在保证人有表明同意或者接受催款通知书中的保证责任要求时，才构成承诺。但催款通知书中已经明确写明如果保证人在催款通知书上签字或者盖章即视为接受催款通知书约定的内容的除外。另外，还应当注意区别保证人的签字或者盖章行为是否是其民事法律行为，如果是保证人的接收信件专用章或者其接收信件的职员的签字，一般不宜认为是保证人的承诺。最后，判断是否构成一个新的保证合同，还应当看是否符合担保法和合同法有关保证合同成立的其他要求。