论民法的正当防卫 摘 要民法领域下的正当防卫是基于对损害行为排除而不承担责任。本文以民法领域下的正当防卫与刑法领域下的正当防卫进行对比，从四个维度进行分析，希望能够重新对民法领域的正当防卫进行分析，对其他法学研究者提供一定的参考和建议。 关键词民法；正当防卫；责任一、前言（一）研究背景民事领域的正当防卫可以追溯到两个法律法规的规定。民法通则对正当防卫进行了规定，正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过限度的，需要承担适当民事责任。侵权责任法则对民法正当防卫做出了类似于民法规定。刑法对正当防卫概念进行了详细阐述，明确了为了避免国家、集体利益免受不法侵害，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。从刑法、民法、侵权责任法三个法律对比来看，可以看出民法通则、侵权责任法对正当防卫的概念并没有进行详细阐述和规定，在实际审判过程中，法官通常会采用刑法规定的正当防卫进行定义，对民法、刑法之间的理念、价值差异忽略不计。第二，民法、侵权法对民法意义上的正当防卫没有进行明确，因此在民事案件中造成没有依据。第三，民法正当防卫过限的规定较为笼统，对实际审判案件作用不大。因此从民法设立原则和目的出发，对民法正当防卫概念进行探索，分析民法正当防卫的构成要件和责任。（二）民法立法目的和价值民法注重通过私法自治来实现社会关系平衡，实现人与人之间关系和谐。民法主要针对的是民事法律关系，通过维护民事主体的尊严，来推动社会和人全面发展。民法所保障的关系是基于财产关系和人身关系。民法注重人身关系保护，体现了民法人文情怀，尊重人的主体地位，民法立法目的在于维护人本位的尊严，实现人人自由而平等的价值追求。民法是维系市民社会平等关系的手段，通过民事主体自主决定和行动来变更权利义务，主要是财产责任。因此从这个角度上来说，民法正当防卫标准明显与刑法概念不同。民法正当防卫可以理解为，为了使本人、他人、公共利益免受民事侵权范围内的不法侵害，而采取的措施，对不法侵害人造成损失的，不承担民事责任。（三）民法正当防卫类型民法中正当防卫类型可以分为以下几个方面。1、对他人行为的人身防卫。他人无端挑衅，甚至开始动手伤人时，可以采取必要的防卫措施。2、对占有物品的防卫。他人要锯掉占有人的枣树，占有人可以采取排除妨碍的方式保护枣树。3、对他人滥用权利的防卫。民事生活是有序的，当民事行为多变且暂时没有约束性条款时，不规则的侵害是难以预料的，防卫人的自力救济是一种正当的方式。正当防卫人不承担责任，对于公平原则的补偿责任同样不予承担。正当防卫超过必要的限度，这里的限度是社会的认可程度，是法律与道德共同发生作用的一个标准。因为对侵害的防卫往往是连续性的，在一个时间段内发生的，所以界定这个限度就要把握一个合理的标准。比如，利益的衡量，损害的破坏程度，防卫人的防卫力度，防卫人的主观动机等等。防卫过当中的不应有的损害是指扩大的损害，超出一般人想象的损害，加大的损害。防卫人在保护自己的财产和人身利益基础上，保护自己利益的行为上加大，对侵害人的破坏程度加大强度，造成侵害人自力救济不能行使。二、不同国家民法正当防卫限度条件考察（一）民法与刑法正当防卫相同的立法模式法国、比利时、荷兰等国家对民法意义上的正当防卫，直接引用刑法上正当防卫规定，在免除刑事处罚的同时，豁免民事责任。比如说法国法院颁布的法律中，规定只要是刑事法官判断行为人属于正当防卫范畴，那么就不得在民事法院提起任何诉讼。意大利民法典2044条规定了正当防卫权利，但是正当防卫概念设定于刑法条款中。（二）民法典规定了与刑法相同的正当防卫条件德国、日本、我国台湾地区规定了正当防卫概念和条件，但是基本上与刑法规定内容一致。德国民法典227条规定了正当防卫是为了避免自己或者他人免受不法侵害采取的必要防卫行为。德国刑法典32条规定正当防卫是为了避免自己或者他人免受不法侵害采取的必要防卫行为。由此可以看出，民法和刑法对于正当防卫的概念处于一致的状态。（三）民法、刑法正当防卫条件不同俄罗斯联邦民法典规定正当防卫所引起的损害，如果没有超过必要限度，那么就免于赔偿。俄罗斯联邦刑法典中规定，正当防卫如果没有超过限度，就不是犯罪。民法与刑法中关于正当防卫的限度条件设计不同。民法要求为超过必要限度，刑法要求为超过正当防卫限度。从国际上来看，大多数国家采取了民法与刑法相同的立法立场，俄罗斯采取了民法与刑法不相同的立法模式，与我国立法情况较为类似。三、民法正当防卫的构成要件民法正当防卫的目的在于保护民事主体合法权益，制裁侵权行为，实现社会和谐稳定，探究民法正当防卫的构成要件，防卫过当所承担的民事责任。（一）防卫意图关于防卫意图，民法与刑法并没有本质区别，均是防卫人为了避免他人或者国家利益受损，而采取必要的防卫措施。刑法与民法的正当防卫范围不同，民法正当防卫防卫限定于民法意义上的领域，刑法正当防卫则超越了民事侵权基础。不法行为主要是从客观上来考虑，与侵害人是否故意、过失等因素无关。因此对没有醉酒人群、精神病人、无民事行为能力的人，均可以实施正当防卫。需要引起注意的是，如果明知对方是醉酒之人或者精神病人，首先要选择逃避，不能形成强者对弱者的正当防卫。（二）防卫原因民法正当防卫不同于刑法上的正当防卫。刑法上正当防卫主要是指暴力行为或者破坏行为造成的侵害性行为。民法上正当防卫客观要求比刑法更加严格，主要是指平等主体中有一方存在侵权行为，其他方组织行为排除违法性，对侵权方不承担侵权责任。刑法上的正当防卫，可以看做是国家赋予个人的制止紧急犯罪行为的权力。民法上的正当防卫定位为侵害行为突然性，如果不立即采取行动进行制止，而造成不能弥补损失。比如说开设赌场之类，由于不具有紧急破坏性，因此不构成正当防卫。（三）防卫客体民法领域的正当防卫保护的利益与刑法相同，分别是国家利益、公共利益、他人利益和本人利益。民法正当防卫利益保护顺序与刑法不同，首先保护本人合法权益，器材为他人合法权益、社会公共利益、国家利益。民法正当防卫保护顺序，要根据不同顺序对侵害的紧急情况进行确认。民法鼓励人与人之间互助，但是不支持民事主体自由滥用。（四）防卫时间民法对于防卫时间认定与刑法相同。民法的事前防卫和事后防卫，防卫人均需要对侵害人承担赔偿责任。如果侵害人自身存在过错的，那么按照过失相抵原则，进行责任划分。民法意义上的正当防卫时间要求是侵害现时，侵害行为已经开始，但是尚未完成。防卫人不得在侵害行为发生之前进行事前防卫，也不能在侵害行为结束后进行事后防卫。如果认定侵害人依然具有反复攻击可能时，可以判定不法侵害尚未完结，可以直接采取正当防卫措施。四、民法正当防卫必要限度判定依据（一）侵害行为强度侵害人的人数和工具，直接影响到侵害行为的强度，防卫人要针对侵害人情况，及时升级正当防卫强度。（二）侵害行为环境侵害行为环境，也作用于侵害行为的危险程度。防卫人要根据实施环境，对侵害人行为提高防卫等级。（三）侵害对象防卫能力一般来说，侵害对象防卫能力与防卫行为程度呈负相关联系。侵害对象防卫能力越弱，防卫行为等级越高，反之亦然。（四）侵害行为危险程度侵害行为给防卫人带来的危险程度决定了防卫人实施正当防卫的程度。民法正当防卫强调在安全有效范围内，对不法侵害实施制止行为。五、民法正当防卫特殊情况（一）互殴双方当事人互相开展不法攻击时，只有一方无意加害对方，只是反击对方不法侵害，才能构成正当防卫。如果不能分辨哪一方为不法侵害，那么就不能主张正当防卫行为，因此互殴行为已经超出了防卫范围。（二）受害人同意处于受害人同意的前提条件下，开展的行为可以免去责任。受害人同意必须是受害人在自由状态下，不受限制状态下，实施的有效同意，而且必须是符合受害人同意范围的。如果受害人同意是由于强迫同意或者超出同意范围，那么就可能引起正当防卫。如果受害人同意事项违背了公共利益或者法律法规，那么这种同意是无效的。（三）防卫过当不能正当防卫虽然防卫过当行为同样具有社会危害性，但是超出了正当防卫的限度条件，同时防卫过当是由于不法侵害人行为所引起的，如果允许不法侵害人以防卫过当为由开展侵害行为，那么就引起了连锁反应，造成正当防卫设立目的落空。（四）自损行为自损行为需要分情况对待，如果自损行为仅仅是行为人损害自身可以支配的权利，且行为不违背公序良俗，危害他人利益，那么就不能对其实施正当防卫。如果自损行为损害了公共利益或者他人利益等，那么就可以采取正当防卫措施。结论因此在审判中，可以综合考虑以下几个原则。第一，在刑事诉讼中，行为人防卫行为如果被认定为正当防卫，应当免除刑事责任，正当防卫后果应当不承担民事责任。从审判角度来说，避免民事判决与刑事判决冲突，能够保证刑事判决力度，保护防卫人正当防卫的积极性。第二，如果经过刑事审判，判定防卫人属于正当防卫，另一方提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理，从而避免浪费司法资源。第三，民事诉讼中是否对行为人构成正当防卫，需要依据侵权责任法规定来进行约束。刑法正当防卫判定依据、判定准则比较明确。民法正当防卫制度要向刑法正当防卫规定学习，但是由于民法与刑法在立法目的、实施手段等方面存在着根本差异，所以不能照抄照搬刑法意义上的正当防卫制度，要有选择性创新。要从民法权利本位角度出发，保证民法正当防卫能够顺利实施，保证民事主体平等、自由价值追求。参考文献1权利、道义视阈下之正当防卫与见义勇为J.杨伟荣.社科纵横.2015(12)2浅析特殊防卫制度的价值选择J.王威权.吉林广播电视大学学报.2015(11)3正当防卫案例及分析J.汪游.法制博览.2015(30)4浅析正当防卫构成之主观条件J.张亚丽.法制博览.2015(28)5浅议正当防卫J.沈渝金.法制博览.2015(28)6防卫行为之社会相当性判断J.高维俭,梅文娟.国家检察官学院学报.2013(06)7特殊防卫相关问题研究J.秦红嫚,谢凯.浙江万里学院学报.2013(05)8偶然防卫不可罚说存在的疑问J.车剑锋.河南科技大学学报(社会科学版).2013(06)9正当防卫之“不法”性质探疑以德日刑法违法性学说为视角J.梁云宝.法学论坛.2011(01)10英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究J.赵秉志,陈志军.法商研究.2003(05)11陈璇.正当防卫与比例原则-刑法条文合宪性解释的尝试J.2016,(6):36-58.12正当防卫:指导性案例以及研析J.陈兴良.东方法学.2012(02)13正当防卫成立条件的“情境”判断J.周光权.法学.2006(12)