Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 1中国公司的境外并购：如何克服法律和监管风险中国公司的境外并购：如何克服法律和监管风险美国凯威莱德律师事务所美国凯威莱德律师事务所 合伙人合伙人 李占柱李占柱2010年4月14 -16日此稿仅供与金川团队内部讨论用，请勿外传Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 2目录目录I.中国公司境外并购的近期经验中国公司境外并购的近期经验1.近期境外并购的增长近期境外并购的增长2.境外并购增长的原因境外并购增长的原因II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验1.成功的并购成功的并购2.启示与借鉴启示与借鉴III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险1.中国监管报备中国监管报备2.目标国的一般监管问题目标国的一般监管问题3.美国的监管障碍美国的监管障碍IV.文件和实务文件和实务1.意向书意向书2.尽职调查尽职调查3.购买协议购买协议4.股东协议股东协议5.其它文件其它文件6.交割交割7.交割后事宜交割后事宜Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 3I.中国公司境外并购的近期经验中国公司境外并购的近期经验1.近期境外并购的增长近期境外并购的增长根据中国商务部（根据中国商务部（“商务部商务部”），国家统计局（），国家统计局（“国家统计局国家统计局”）和国）和国家外汇管理局（家外汇管理局（“外管局外管局”）联合发布的数据，）联合发布的数据，2006至至2009年间中国境年间中国境外并购经历了重大增幅：外并购经历了重大增幅：年份年份 境外并购境外并购 金融类金融类 非金融类非金融类 (美元美元)2006 $8,250,000,000 $1,250,000,000 $7,000,000,0002007 $6,300,000,0002008 $30,200,000,000 $9,700,000,000 $20,500,000,0002009 $14,300,000,0002010(前前9个月个月)Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 4I.中国公司境外并购的近期经验中国公司境外并购的近期经验根据中国国家发展和改革委员会（根据中国国家发展和改革委员会（“发改委发改委”）发布的数据，）发布的数据，2006、2007、2008和和2009年度发改委批准的境外投资的项目数量是：年度发改委批准的境外投资的项目数量是：年份年份 批准的项目数量批准的项目数量200620200745200884200959Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 5I.中国公司境外并购的近期经验中国公司境外并购的近期经验中国公司近几年的壮大；中国公司近几年的壮大；希望成为国际型企业；希望成为国际型企业；市场多元化；市场多元化；中国政府的鼓励中国政府的鼓励2008年经济危机后新出台的鼓励对外投资的法规和政策：年经济危机后新出台的鼓励对外投资的法规和政策：境外投资管理办法境外投资管理办法对外投资合作国别对外投资合作国别(地区地区)指南指南 对外投资管理条例对外投资管理条例 起草中起草中2.境外并购增长的原因境外并购增长的原因Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 6II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验A 中石化和中石化和Addax的交易的交易 交易简介：交易简介：2009年年6月月24日签署收购协议；日签署收购协议；2009年年8月月18日交割；日交割；中国石油化工集团公司（中国石油化工集团公司（“中石化中石化”）购买）购买Addax石油公司所有已发行的流通石油公司所有已发行的流通股；股；价格：价格：52.8加元加元/股股 ；总价：约总价：约7.24亿美元；亿美元；迄今为止，中国公司迄今为止，中国公司在石油领域在石油领域最大的境外并购案；最大的境外并购案；1.成功的并购成功的并购Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 7II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验6个月的尽职调查和谈判；个月的尽职调查和谈判；Addax是一家独立石油生产商，设立于是一家独立石油生产商，设立于1994年，总部在瑞士；年，总部在瑞士；Addax的股票在的股票在多伦多和伦敦交易所上市；多伦多和伦敦交易所上市；发行普通股发行普通股15760万股；万股；860名员工；名员工；Addax2008年的收入为年的收入为37.62亿美元；亿美元； 2008年的利润为年的利润为7840万美元；万美元；Addax的的石油资产，主要在尼日利亚，加蓬，和伊拉克库尔德地区。石油资产，主要在尼日利亚，加蓬，和伊拉克库尔德地区。 1.成功的并购成功的并购Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 8II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验成功的原因：成功的原因：Addax的天然气和石油储量完美结合；的天然气和石油储量完美结合；Addax共有共有25块被许可地块，其中块被许可地块，其中15块正在勘探，块正在勘探，10块正在开发；块正在开发；25块地块中，其中海上块地块中，其中海上17块，陆上块，陆上8块；块；Addax 有有 53700万桶万桶2P（证实（证实+概算）石油可采储量和概算）石油可采储量和73800万万3P（证实（证实+概算概算+可能）石油可采储量；可能）石油可采储量；另外，另外， Addax有有111个有开采价值的待钻圈闭；个有开采价值的待钻圈闭；业内专家称，业内专家称，Addax的资产结构良好，品质优良，已探明的储量可观，开采量的资产结构良好，品质优良，已探明的储量可观，开采量庞大且增长潜力巨大；庞大且增长潜力巨大；通过此次收购，中石化将扩大其资源基础，进一步优化其在海外的石油和天然通过此次收购，中石化将扩大其资源基础，进一步优化其在海外的石油和天然气资产结构气资产结构; 加快海外油气勘探开采和发展，并提高中国原油供应的安全性和加快海外油气勘探开采和发展，并提高中国原油供应的安全性和稳定性。稳定性。Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 9II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验B. 华菱和华菱和FMG交易交易 项目简介：项目简介：湖南华菱钢铁集团有限公司（湖南华菱钢铁集团有限公司（“华菱华菱”）于）于2009年年2月月2日与澳大利亚日与澳大利亚Fortescue钢钢铁集团（铁集团（“FMG”）签署购买协议；）签署购买协议；华菱从一家美国公司购买华菱从一家美国公司购买260,000,000股新发行股份及股新发行股份及275,000,000股现有股份；股现有股份；总价：总价：1,200,000,000澳元澳元购买后，华菱现已成为购买后，华菱现已成为FMG的第二大股东，持有的第二大股东，持有FMG 17.4% 已发行的流通股；已发行的流通股；FMG是澳大利亚第三大铁矿石生产商，世界第四大铁矿石生产商；是澳大利亚第三大铁矿石生产商，世界第四大铁矿石生产商；FMG有有45亿吨的铁矿石储备，并且每年能生产亿吨的铁矿石储备，并且每年能生产500万吨铁矿石；万吨铁矿石；除股权购买协议外，双方还达成了铁矿石购买和供应协议；除股权购买协议外，双方还达成了铁矿石购买和供应协议；Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 10II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验成功的原因：成功的原因：购买协议签署于购买协议签署于2009年年2月，全球经济危机爆发不久以后，因此得以低价购月，全球经济危机爆发不久以后，因此得以低价购入股权；入股权；FMG在铁矿石供应中地位重要，华菱应会从未来铁矿石价格增长中获益；在铁矿石供应中地位重要，华菱应会从未来铁矿石价格增长中获益；通过此次预计的购买，华菱巩固了其与通过此次预计的购买，华菱巩固了其与FMG的购买的购买-供应关系；华菱亦获得供应关系；华菱亦获得自自2013年始年始FMG每年向其提供每年向其提供1000吨铁矿石的保障；吨铁矿石的保障；双方于双方于2008年年11月签署了框架协议，并于月签署了框架协议，并于2009年年2月签署了购买协议月签署了购买协议。此次此次交易于交易于2009年年8月交割。月交割。Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 11II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验A. 中铝和力拓交易中铝和力拓交易 项目简介：项目简介：2009年年2月，力拓股份公司和力拓有限公司（合称月，力拓股份公司和力拓有限公司（合称“力拓力拓”）董事会宣布他们推）董事会宣布他们推荐股东与中国铝业公司（荐股东与中国铝业公司（“中铝中铝”）的交易；）的交易；交易将给力拓带来以下收益：交易将给力拓带来以下收益：通过以下安排提供总计高达通过以下安排提供总计高达195亿美元的现金收益：亿美元的现金收益：中铝投资中铝投资123亿美元用于铝、铜和铁矿石合资企业；亿美元用于铝、铜和铁矿石合资企业；分两批发行力拓有限公司的次级可转换债券，转换价格分别为分两批发行力拓有限公司的次级可转换债券，转换价格分别为45美元和美元和60美美元，总对价为元，总对价为72亿美元。如果转换，次级可转换债券将中铝现有的股权在力亿美元。如果转换，次级可转换债券将中铝现有的股权在力拓股份公司中增至拓股份公司中增至19.0%，在力拓有限公司中增至，在力拓有限公司中增至14.9%，相当于在力拓集，相当于在力拓集团整体持股比例为团整体持股比例为18.0%2.启示与借鉴启示与借鉴Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 12II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验 金融市场低迷时期为力拓一次性筹集了大量资金，显著降低了力拓的债务，增强金融市场低迷时期为力拓一次性筹集了大量资金，显著降低了力拓的债务，增强其资产负债表，并提高其灵活性，以在经济周期获得良好投资机会。其资产负债表，并提高其灵活性，以在经济周期获得良好投资机会。 创造了与领先的中国多元化资源公司的开创性战略合作关系创造了与领先的中国多元化资源公司的开创性战略合作关系力拓将从中铝与中国的紧密关系中获益，力拓认为这将继续成为商品市场在力拓将从中铝与中国的紧密关系中获益，力拓认为这将继续成为商品市场在更长期内的主要增长动力更长期内的主要增长动力战略性合作关系创造了在新兴经济体的合资和项目发展的机会。两大集团的战略性合作关系创造了在新兴经济体的合资和项目发展的机会。两大集团的技能互补，包括中铝提供基础设施项目的能力和力拓在卓越经营和可持续发技能互补，包括中铝提供基础设施项目的能力和力拓在卓越经营和可持续发展方面的领导能力展方面的领导能力力拓将与中铝合作，在中国参与一项划时代的开采合资力拓将与中铝合作，在中国参与一项划时代的开采合资中铝的关系可以帮助力拓从中国金融机构中获得项目发展所需的融资中铝的关系可以帮助力拓从中国金融机构中获得项目发展所需的融资 Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 13II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验 中铝将有权在力拓现有的中铝将有权在力拓现有的15位董事以外新任命两位非执行董事（根据适用的公司位董事以外新任命两位非执行董事（根据适用的公司治理准则，其中一位是独立董事）。独立的非执行董事将继续构成力拓股东会的治理准则，其中一位是独立董事）。独立的非执行董事将继续构成力拓股东会的多数，符合公司治理的最佳实践。多数，符合公司治理的最佳实践。 力拓保留对合资企业资产的经营控制，辅以对合资企业产品的清晰治理安排和继力拓保留对合资企业资产的经营控制，辅以对合资企业产品的清晰治理安排和继续的商业营销，同时保留其承诺的最佳实践和可持续发展。续的商业营销，同时保留其承诺的最佳实践和可持续发展。Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 14II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验交易取消交易取消2009年年6月月5日，力拓董事会作出另一公告，宣布撤回其各自作日，力拓董事会作出另一公告，宣布撤回其各自作出的对原交易的推荐，因而终止与中铝的投资协议出的对原交易的推荐，因而终止与中铝的投资协议作为终止投资协议的结果，力拓同意向中铝支付达成一致的分作为终止投资协议的结果，力拓同意向中铝支付达成一致的分手费计手费计19500万美元万美元Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 15II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验启示与借鉴：启示与借鉴：澳大利亚与某些发达国家对中国公司获得对目标国自然资源的控制澳大利亚与某些发达国家对中国公司获得对目标国自然资源的控制比较敏感。中国公司，尤其是国有企业（比较敏感。中国公司，尤其是国有企业（“国有企业国有企业”）如果能在）如果能在发展中国家达成交易，将会面临更少的来自于目标国的挑战和麻烦。发展中国家达成交易，将会面临更少的来自于目标国的挑战和麻烦。另外，国有企业需要开展更好的公关工作以解释他们独立于政府的另外，国有企业需要开展更好的公关工作以解释他们独立于政府的运营以及提议的收购对目标公司股东的经济利益。运营以及提议的收购对目标公司股东的经济利益。Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 16II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验商品价格复苏及中铝的出价显著提高了力拓的股价，因此商品价格复苏及中铝的出价显著提高了力拓的股价，因此中铝提供的融资对力拓就不再必须。如果考虑到这种可能中铝提供的融资对力拓就不再必须。如果考虑到这种可能性，议定的性，议定的1%的分手费就显得过低。中铝很可能要向为其的分手费就显得过低。中铝很可能要向为其提供融资安排的四家银行支付更高的分手费。提供融资安排的四家银行支付更高的分手费。 Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 17II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验B. 首钢和首钢和Gazmetal的交易的交易 项目简介：项目简介：2008年年1月月31日，日，吉布森山铁矿公司吉布森山铁矿公司 （“吉布森吉布森”）宣布其股东）宣布其股东Gazmetal控股控股（塞浦路斯）有限公司（塞浦路斯）有限公司 （“Gazmetal”）与中国首钢集团的香港子公司（）与中国首钢集团的香港子公司（“首首钢钢”）签署协议，首钢同意购买）签署协议，首钢同意购买Gazmetal持有的持有的吉布森吉布森的股份共计的股份共计156,800,000股股占吉布森占吉布森已发行的流通股的已发行的流通股的19.74% 在在19.74% 的持股比例中，的持股比例中， 9.74% 是以实际股票的形式，是以实际股票的形式， 9.98% 是以股份购买选是以股份购买选择权形式择权形式购买总价：大约购买总价：大约200,000,000 澳元澳元2008年年4月月1日，澳大利亚日，澳大利亚收购委员会否决了对请求批准的申请收购委员会否决了对请求批准的申请Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 18II.近期的交易及其经验近期的交易及其经验失败的原因：失败的原因：首钢不了解如果同一投资者对一澳大利亚公司的股权收购首钢不了解如果同一投资者对一澳大利亚公司的股权收购达达20%或以上，则投资者任何对目标股权的额外收购都应或以上，则投资者任何对目标股权的额外收购都应以向全部股东要约收购的形式进行以向全部股东要约收购的形式进行双方签署购买协议之前，首钢的一家关联公司已经持有吉双方签署购买协议之前，首钢的一家关联公司已经持有吉布森布森20.22%的股权的股权 Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 19近期的交易及其经验近期的交易及其经验启示与借鉴：启示与借鉴：中国公司在交易谈判时应理解当地法律和法规。中国公司在交易谈判时应理解当地法律和法规。Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 20III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险1. 中国有关境外投资的监管报备A. 相关机构相关机构国家发展和改革委员会（国家发展和改革委员会（“国家发改委国家发改委”）及省级发展改革部门：核准境外）及省级发展改革部门：核准境外投资项目；发改委关注的方面是国家经济安全、总体可行性及国家产业的利投资项目；发改委关注的方面是国家经济安全、总体可行性及国家产业的利益益商务部（商务部（“商务部商务部”）及省级商务部门：核准境外投资项目；商务部关注的）及省级商务部门：核准境外投资项目；商务部关注的方面是投资所在国、以及作出投资的实体的性质方面是投资所在国、以及作出投资的实体的性质国家外汇管理局（国家外汇管理局（“外管局外管局”）：监督和管理有关境外投资的外汇的收入、）：监督和管理有关境外投资的外汇的收入、支出和外汇注册支出和外汇注册国有资产监督和管理委员会（国有资产监督和管理委员会（“国资委国资委”）：批准国有公司的境外投资）：批准国有公司的境外投资Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 21III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险1. 中国有关境外投资的监管报备（续）B. 国家发改委的确认和批准国家发改委的确认和批准投资主体（投资主体（“投资主体投资主体”）：中国的法人和投资主体控股的境外法人）：中国的法人和投资主体控股的境外法人涵盖的境外投资的形式：新设、兼并与收购、参股、增资、再投资涵盖的境外投资的形式：新设、兼并与收购、参股、增资、再投资目标产业：目标产业：资源开发（例如，原油和采矿业）（资源开发（例如，原油和采矿业）（“资源类资源类”）非资源（非资源（“非资源类非资源类”）Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 22III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C. 核准的标准核准的标准该项目符合法律和产业政策，不危害国家主权，国家安全或公共利益，或违反国该项目符合法律和产业政策，不危害国家主权，国家安全或公共利益，或违反国际法原则际法原则 该项目符合可持续经济和社会发展的要求，有利于为国家经济发展所需的战略性该项目符合可持续经济和社会发展的要求，有利于为国家经济发展所需的战略性资源开发资源开发 该项目符合国家关于工业结构调整的要求，促进以相对优势出口国内技术、产品、该项目符合国家关于工业结构调整的要求，促进以相对优势出口国内技术、产品、设备和劳务，吸引国外先进技术设备和劳务，吸引国外先进技术 该项目符合关于资本账户和外债的管理的国家规定该项目符合关于资本账户和外债的管理的国家规定投资机构具有相关的投资优势投资机构具有相关的投资优势1. 中国有关境外投资的监管报备（续）Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 23III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险D. 核准的程序和时间表核准的程序和时间表发改委应在受理项目申请报告之日起发改委应在受理项目申请报告之日起5个工作日内，对需要进行评估论证的重点个工作日内，对需要进行评估论证的重点问题委托有资质的咨询机构进行评估。该咨询机构应在规定时间内进行评估。问题委托有资质的咨询机构进行评估。该咨询机构应在规定时间内进行评估。 发改委应发改委应在受理项目申请报告之日起在受理项目申请报告之日起20个工作日内，完成对项目申请报告的核个工作日内，完成对项目申请报告的核准，或向国务院提出审核意见。经发改委负责人批准，该期限可以延长准，或向国务院提出审核意见。经发改委负责人批准，该期限可以延长10个工个工作日。作日。境外竞标或收购项目，应在投标或对外正式开展商务活动前，向国家发展改革境外竞标或收购项目，应在投标或对外正式开展商务活动前，向国家发展改革委报送书面信息报告。国家发展改革委在收到书面信息报告之日起委报送书面信息报告。国家发展改革委在收到书面信息报告之日起7个工作日内个工作日内出具有关确认函件。出具有关确认函件。1. 中国有关境外投资的监管报备（续）Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 24III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险E. 投资数额不同，批准部门不同投资数额不同，批准部门不同投资机构投资的投资机构投资的资源类（美元）资源类（美元）批准机构批准机构投资机构投资的非资源投资机构投资的非资源类（美元）类（美元）批准机构批准机构3000万美元省级发展改革部门（不能权力下放）；然而，中央管理企业仅向国家发改委备案1000万美元省级发展改革部门（不能权力下放）；然而，中央管理企业仅向国家发改委备案 3000万美元国家发改委 1000万美元国家发改委2亿美元先经由国家发改委批准，并最终由国务院批准 5000万美元先经由国家发改委批准，并最终由国务院批准1. 中国有关境外投资的监管报备（续）Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 25III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险F.投资类型不同，批准部门不同投资类型不同，批准部门不同1. 中国有关境外投资的监管报备（续）商务部1.与我国未建交的国家；2.特定国家或地区（该特定国家和地区的名单尚未公布）；3.中方投资额1亿美元及以上；4.涉及多国（地区）利益；或5.设立境外特殊目的公司 省级商务主管部门1.中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下；2.能源、矿产类产业；或3.需在中国招商的投资Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 26III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险2. 目标国的一般监管问题1)一般而言，进行海外资产或股权收购时，中国公司应考虑某些监管问题：一般而言，进行海外资产或股权收购时，中国公司应考虑某些监管问题：A.出于国家安全或战略性资源的考虑对外商投资的控制出于国家安全或战略性资源的考虑对外商投资的控制美国：美国： 美国海外投资委员会审查美国海外投资委员会审查哈萨克斯坦哈萨克斯坦 ：战略性资源：战略性资源B.反垄断审查反垄断审查在美国、欧盟和许多其他国家在美国、欧盟和许多其他国家C.反洗钱审查反洗钱审查美国美国爱国者法案爱国者法案欧盟欧盟2005/60/EC指令（第三指令）指令（第三指令）D.证券监管机构审查证券监管机构审查 对上市公司对上市公司E. 应当注意在现金收购的情况下，是否需要证券监管机构的审查应当注意在现金收购的情况下，是否需要证券监管机构的审查F.目标公司的收购防御目标公司的收购防御Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 27III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险A.美国反垄断审查美国反垄断审查B.美国爱国者法案美国爱国者法案C.美国海外投资委员会审查美国海外投资委员会审查D.投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题识产权问题E.上市公司的披露义务上市公司的披露义务F.目标上市公司的收购防御目标上市公司的收购防御3. 美国监管障碍Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 28审查门槛：兼并和收购金额高于审查门槛：兼并和收购金额高于6520万美元万美元审查程序：要求双方按审查程序：要求双方按照哈特斯科特罗迪诺反垄断改进法案（照哈特斯科特罗迪诺反垄断改进法案（“反垄断改进反垄断改进法案法案”）的规定，）的规定，告知联邦交易委员会（告知联邦交易委员会（“联邦交易委员会联邦交易委员会”）或司法部（）或司法部（“司司法部法部”）特定行业及资产类别可被豁免特定行业及资产类别可被豁免仅为投资之目的仅为投资之目的非美国资产和股权非美国资产和股权正常营业过程正常营业过程不动产不动产行业豁免（如石油和天然气储备价值为亿美元或者更少、银行、保险）行业豁免（如石油和天然气储备价值为亿美元或者更少、银行、保险）内部公司内部公司股票拆分分红股票拆分分红政府相关豁免（机关批准、政府为卖方或买方、同意令）政府相关豁免（机关批准、政府为卖方或买方、同意令）准备反垄断改进法案备案，包括关于市场占有率，销售量，市场定位等具体信息准备反垄断改进法案备案，包括关于市场占有率，销售量，市场定位等具体信息重要时间间隔重要时间间隔收购方及目标方的详细信息收购方及目标方的详细信息III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险A. 美国反垄断审查Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 29初始等候期间：自告知联邦交易委员会及司法部起后初始等候期间：自告知联邦交易委员会及司法部起后30天的等候期天的等候期在有限的情况下延长在有限的情况下延长15天天后续等候期间：后续等候期间：30天初始等候期间后，联邦交易委员会及司法部必须天初始等候期间后，联邦交易委员会及司法部必须告知许可交易交割或颁发要求提供信息的告知许可交易交割或颁发要求提供信息的“第二次请求第二次请求”第二次请求通常长达第二次请求通常长达3至至6个月，并且可能花费百数万美元个月，并且可能花费百数万美元最终裁决：对第二次请求的回答后，联邦交易委员会及司法部有额外最终裁决：对第二次请求的回答后，联邦交易委员会及司法部有额外的的30天对其调查作出结论天对其调查作出结论当该期结束，联邦交易委员会及司法部必须允许双方交易交割，当该期结束，联邦交易委员会及司法部必须允许双方交易交割，或向法院提出阻止该交易。或向法院提出阻止该交易。III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险等候期间等候期间A.美国反垄断审查（续）Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 30最终问题是：最终问题是：“交易后价格是否可能提高？交易后价格是否可能提高？”要求对要求对“相关市场相关市场”及市场竞争者的定义及市场竞争者的定义双方所控制的市场占有率越大，各机构挑战交易的可能性就越双方所控制的市场占有率越大，各机构挑战交易的可能性就越大大包括市场准入的方便性及效率等其他因素包括市场准入的方便性及效率等其他因素程序需要大量的事实支持，并且需要专业的反垄断律师和经济学家的程序需要大量的事实支持，并且需要专业的反垄断律师和经济学家的大量投入大量投入III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险运用的标准运用的标准A.美国反垄断审查（续）Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 31 反洗钱规定反洗钱规定反洗钱法案旨在协助预防和侦查一般洗钱行为，特别是资助恐怖主义的反洗钱法案旨在协助预防和侦查一般洗钱行为，特别是资助恐怖主义的行为行为爱国者法案加强了爱国者法案加强了1970年年银行保密法银行保密法和和1986年年洗钱控制法洗钱控制法的规的规定定2005年打击资助恐怖主义法年打击资助恐怖主义法 第四章第四章加强了对洗钱的处罚加强了对洗钱的处罚允许没收在美国或海外的财产允许没收在美国或海外的财产授权联邦政府按照民事没收程序没收任何策划恐怖主义行为的个人授权联邦政府按照民事没收程序没收任何策划恐怖主义行为的个人的全部财产的全部财产III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险B. 美国爱国者法案Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 32III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险爱国者法案爱国者法案扩大受影响的扩大受影响的“金融机构金融机构”的名单以实施反洗钱项目的名单以实施反洗钱项目要求要求“金融机构金融机构”有指定的合规专员、持续的培训和独立的有指定的合规专员、持续的培训和独立的审计功能审计功能设置对客户身份及合法性确认的最低标准设置对客户身份及合法性确认的最低标准要求对涉及外国人的特定账户加强尽职调查要求对涉及外国人的特定账户加强尽职调查推动在美国以外的文件的制作推动在美国以外的文件的制作拓宽美国的域外管辖权拓宽美国的域外管辖权扩大没收的规定扩大没收的规定B. 美国爱国者法案（续）反洗钱规定（续）反洗钱规定（续）Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 33III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险B. 美国爱国者法案（续）受影响的金融机构爱国者法案扩大了法案所涵盖的爱国者法案扩大了法案所涵盖的“金融机构金融机构”的定义，包括以下机构的定义，包括以下机构及其他机构：及其他机构：美国储蓄机构（所有银行，信托公司和储蓄机构）美国储蓄机构（所有银行，信托公司和储蓄机构）美国政府机构和外国银行分行美国政府机构和外国银行分行 所有私人银行和银行家所有私人银行和银行家投资银行投资银行共同基金和其他离岸基金共同基金和其他离岸基金投资公司投资公司保险公司保险公司贷款和财务公司贷款和财务公司Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 34III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险B.美国爱国者法案（续）爱国者法案的应用第第311条条 授权美国财政部指定外国司法管辖权、机构、交易类别和授权美国财政部指定外国司法管辖权、机构、交易类别和“洗洗钱首要关注钱首要关注”账户的类型，且要求国内金融机构采取特定账户的类型，且要求国内金融机构采取特定“特别措施特别措施”，包括停止被确认为洗钱的交易，包括停止被确认为洗钱的交易2005年年9月月15日，美国财政部指定位于澳门的澳门汇业银行（日，美国财政部指定位于澳门的澳门汇业银行（“汇业银行汇业银行”）为第）为第311条项下的条项下的“洗钱首要关注洗钱首要关注”汇业银行与朝鲜政府的关联，以及引述的前置公司被禁止为汇业银行或汇业银行与朝鲜政府的关联，以及引述的前置公司被禁止为汇业银行或代表汇业银行保持代理账户代表汇业银行保持代理账户之后不久，澳门金管局控制了汇业银行，并冻结与朝鲜相关的账户上的之后不久，澳门金管局控制了汇业银行，并冻结与朝鲜相关的账户上的2500万美元万美元Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 35III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C. 美国海外投资委员会审查美国海外投资委员会是美国机构间组织，负责审查美国海外投资委员会是美国机构间组织，负责审查美国公司中非美国美国公司中非美国资本的投资对国家安全的影响资本的投资对国家安全的影响美国海外投资委员会的主席由财政部长担任，涵盖其他美国海外投资委员会的主席由财政部长担任，涵盖其他9大美国机构大美国机构的部门，包括的部门，包括财政部，司法部，国土安全部，商务部，国防部，外交财政部，司法部，国土安全部，商务部，国防部，外交部，能源部，美国贸易代表办公室，以及科技政策办公室部，能源部，美国贸易代表办公室，以及科技政策办公室 美国海外投资委员会于美国海外投资委员会于1975年由总统令设立，于年由总统令设立，于1988年国会通过埃克年国会通过埃克森森-弗洛里奥修正案（弗洛里奥修正案（“埃克森埃克森-弗洛里奥修正案弗洛里奥修正案”）时获得其他授权）时获得其他授权美国海外投资委员会（“美国海外投资委员会”）概述Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 36III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）埃克森埃克森-弗洛里奥修正案授权总统通过美国海外投资委员会进行调查，弗洛里奥修正案授权总统通过美国海外投资委员会进行调查，以确定某些以确定某些“相关交易相关交易”对国家安全的影响对国家安全的影响例如外国人提议的或与非美国人一同提议的、可能导致参与美例如外国人提议的或与非美国人一同提议的、可能导致参与美国州际商务的任何人受到非美国控制的兼并、收购和接管。国州际商务的任何人受到非美国控制的兼并、收购和接管。2007年年7月随着月随着2007年年外商投资与国家安全法案外商投资与国家安全法案（“外商投资与外商投资与国家安全法案国家安全法案”）的颁布，海外投资委员会获得了其他授权。）的颁布，海外投资委员会获得了其他授权。美国海外投资委员会概述（续）Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 37III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）总统行动埃克森埃克森-弗洛里奥修正和外商投资与国土安全法案确立了一项主动弗洛里奥修正和外商投资与国土安全法案确立了一项主动程序，通过此程序，潜在交易的双方可回答美国政府提出的一套程序，通过此程序，潜在交易的双方可回答美国政府提出的一套详细问题，而这构成所谓的详细问题，而这构成所谓的“美国海外投资委员会审查美国海外投资委员会审查”的基础的基础在作出特定认定的前提下，总统有权采取他认为适当的行动，中在作出特定认定的前提下，总统有权采取他认为适当的行动，中止或禁止相关交易的进行，以免危害美国国家安全止或禁止相关交易的进行，以免危害美国国家安全总统已获得有效准许，阻止交易或命令撤销对已完成相关交易的总统已获得有效准许，阻止交易或命令撤销对已完成相关交易的投资投资尽管享有该权力，但总统很少行使该权力尽管享有该权力，但总统很少行使该权力Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 38III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）总统决定（续）要采取行动，总统必须认定以下两点要采取行动，总统必须认定以下两点:有可靠证据致使总统相信外国利益集团行使控制有可靠证据致使总统相信外国利益集团行使控制“可能采取危可能采取危害国家安全的行动害国家安全的行动”；以及；以及根据总统判断，美国法律没有规定根据总统判断，美国法律没有规定“保护国家安全的适当机关保护国家安全的适当机关”Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 39III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）美国海外投资委员会审查中的外商投资与国家安全法案因素在决定在决定“涉及交易涉及交易”对国家安全的影响时，总统获准通过美国海外对国家安全的影响时，总统获准通过美国海外投资委员会考虑以下因素及其他因素投资委员会考虑以下因素及其他因素:对国内企业和外国公民商务活动的控制，因为该活动影响了美国对国内企业和外国公民商务活动的控制，因为该活动影响了美国保护国家安全的军事力量和能力保护国家安全的军事力量和能力在影响美国国家安全领域，对美国技术领导地位的潜在影响在影响美国国家安全领域，对美国技术领导地位的潜在影响对美国对美国“重要基础设施重要基础设施”包括主要能源资产的潜在影响包括主要能源资产的潜在影响交易是否涉及外国政府控制交易是否涉及外国政府控制相关国家是否坚持核武器扩散控制，是否与美国政府合作反恐，相关国家是否坚持核武器扩散控制，是否与美国政府合作反恐，以及交易是否可能中转或改变军用技术以及交易是否可能中转或改变军用技术Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 40III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）美国海外投资委员会审查程序美国海外投资委员会规定列出了一套详细的大约包含美国海外投资委员会规定列出了一套详细的大约包含50个必答问题的清个必答问题的清单，由此构成交易方向美国海外投资委员会报备的拟定国外收购通知的单，由此构成交易方向美国海外投资委员会报备的拟定国外收购通知的基础基础在收到和受理拟定交易通知后，美国海外投资委员会有在收到和受理拟定交易通知后，美国海外投资委员会有30天的时间决定天的时间决定是否有必要进行全面调查是否有必要进行全面调查如果没有必要进行全面调查，则向交易方发函终止审查如果没有必要进行全面调查，则向交易方发函终止审查大部分交易都是在最初的这大部分交易都是在最初的这30天内结束审查的天内结束审查的当美国海外投资委员会无法在当美国海外投资委员会无法在30天内终止初审时，一方可主动撤回和重天内终止初审时，一方可主动撤回和重新提交报备，从而重启新提交报备，从而重启30天审结程序天审结程序Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 41III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）美国海外投资委员会审查程序(续)如果在初审中，美国海外投资委员会认定（如果在初审中，美国海外投资委员会认定（1）交易存在危害美国国家）交易存在危害美国国家安全的威胁，且该威胁尚未解除，（安全的威胁，且该威胁尚未解除，（2）牵头机关建议调查，且美国海）牵头机关建议调查，且美国海外投资委员会同意，（外投资委员会同意，（3）交易会导致外国政府控制，或（）交易会导致外国政府控制，或（4）交易会导）交易会导致对可能危害美国国家安全的美国主要基础设施进行控制，且该可能尚致对可能危害美国国家安全的美国主要基础设施进行控制，且该可能尚未降低，那么美国海外投资委员会必须在未降低，那么美国海外投资委员会必须在45日内进行并完成交易调查日内进行并完成交易调查45天一结束，交易将在天一结束，交易将在15日内直接提交总统做最后决定日内直接提交总统做最后决定未通知美国海外投资委员会对将来的调查不产生影响未通知美国海外投资委员会对将来的调查不产生影响Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 42III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C. 美国海外投资委员会审查（续）谁会受到影响？ 国防承包商，特别是政府保密合同涉及的公司和国防承包商的下游分国防承包商，特别是政府保密合同涉及的公司和国防承包商的下游分包商或供应商包商或供应商制造制造“战略产品战略产品”或提供不可随时替代的多数市场份额的工业企业或或提供不可随时替代的多数市场份额的工业企业或涉及美国基础设施的工业企业涉及美国基础设施的工业企业外商投资与国家安全法案极大的拓宽了埃克森外商投资与国家安全法案极大的拓宽了埃克森-弗洛里奥程序的适用弗洛里奥程序的适用范围。该法案的广泛适用给之前被认为不受到埃克森范围。该法案的广泛适用给之前被认为不受到埃克森-弗洛里奥程序弗洛里奥程序影响的行业带来了新问题影响的行业带来了新问题Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 43III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C. 美国海外投资委员会审查（续）美国海外投资委员会程序评论埃克森埃克森 弗洛里奥程序越来越政治化；预计企业可能要受到更彻底的美弗洛里奥程序越来越政治化；预计企业可能要受到更彻底的美国海外投资委员会审查以及国会更严苛的检查国海外投资委员会审查以及国会更严苛的检查由于由于“国家安全国家安全”的概念被拓宽到包含国土安全和主要基础设施，因此的概念被拓宽到包含国土安全和主要基础设施，因此可能会有更多的交易要受到美国海外投资委员会审查可能会有更多的交易要受到美国海外投资委员会审查美国海外投资委员会官员翻阅财经新闻；如果对某一交易感兴趣，美国美国海外投资委员会官员翻阅财经新闻；如果对某一交易感兴趣，美国海外投资委员会可能会直接要求报备海外投资委员会可能会直接要求报备在美国海外投资委员会召集交易各方，询问其是否打算报备拟定交易通在美国海外投资委员会召集交易各方，询问其是否打算报备拟定交易通知前，最好主动向美国海外投资委员会报备知前，最好主动向美国海外投资委员会报备如果各方指出他们认为不存在相关如果各方指出他们认为不存在相关“通知通知”的，美国海外投资委员会通的，美国海外投资委员会通常会要求他们提交书面解释常会要求他们提交书面解释未经审查的交易可能随时都会受到检查，除特定情况外，已批准的交易未经审查的交易可能随时都会受到检查，除特定情况外，已批准的交易不得再次受到检查不得再次受到检查Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 44III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险C. 美国海外投资委员会审查（续）美国海外投资委员会审查（续）重要案例2005年，中国一家大型个人电脑公司年，中国一家大型个人电脑公司联想，收购了联想，收购了IBM的个人电脑和手提电脑的个人电脑和手提电脑部门部门美国海外投资委员会审查并批准美国海外投资委员会审查并批准国有企业中国海洋石油总公司（国有企业中国海洋石油总公司（“中海油中海油”）试图收购尤尼科）试图收购尤尼科美国海外投资委员会审查并批准美国海外投资委员会审查并批准国有企业迪拜环球港务集团计划收购美国主要的基本港国有企业迪拜环球港务集团计划收购美国主要的基本港2006年年3月月10日，迪拜环球港务集团（日，迪拜环球港务集团（“迪拜环球迪拜环球”）宣布，其会将其拟向）宣布，其会将其拟向英国公司大英轮船公司购买的英国公司大英轮船公司购买的6套美国港口设施出售给美国一家国有公司套美国港口设施出售给美国一家国有公司这大大减少了迪拜环球因其在美国的拟定收购而受到的负面关注，尽管收购这大大减少了迪拜环球因其在美国的拟定收购而受到的负面关注，尽管收购最初获得了美国海外投资委员会的称赞最初获得了美国海外投资委员会的称赞主要基于对阿拉伯联合酋长国国有企业有权获得主要基于对阿拉伯联合酋长国国有企业有权获得“美国主要基础设施美国主要基础设施”，即，即美国港口信息的担忧而产生的迪拜环球争议再次引起了国会对美国海外投资美国港口信息的担忧而产生的迪拜环球争议再次引起了国会对美国海外投资委员会程序的争论委员会程序的争论Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 45III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险D.投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题调查技术和知识产权的价值调查技术和知识产权的价值获得一份完整的公司在全球范围内获得的专利、商标和版权清单，并确获得一份完整的公司在全球范围内获得的专利、商标和版权清单，并确认知识产权仍有效认知识产权仍有效如果投资于公司如果投资于公司.(1)进行留置权进行留置权/所有权调查，确保不存在享有优先权的其他留置权所有权调查，确保不存在享有优先权的其他留置权人，以及公司实际拥有该知识产权人，以及公司实际拥有该知识产权(2)可能获得并记录所有在知识产权获得国签订的知识产权抵押可能获得并记录所有在知识产权获得国签订的知识产权抵押/担担保协议保协议Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 46III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险D.投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题（续）投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题（续）调查自由使用权意见调查自由使用权意见获得公司对其使用的技术是否有有效自由使用权意见方面的信息；获得公司对其使用的技术是否有有效自由使用权意见方面的信息；评估自由使用权意见和评估自由使用权意见和/ /或获得许可意见或获得许可意见调查许可情况调查许可情况获得公司被授予的或授予他人的知识产权许可方面的信息，以及该获得公司被授予的或授予他人的知识产权许可方面的信息，以及该等许可的条款等许可的条款确定确定: :公司授予他人的许可是否会限制公司使用自有知识产权或许可其公司授予他人的许可是否会限制公司使用自有知识产权或许可其他人使用公司的知识产权（如不竞争规定）他人使用公司的知识产权（如不竞争规定）公司的知识产权是否是通过合资企业开发的，以致向第三方授予公司的知识产权是否是通过合资企业开发的，以致向第三方授予许可需获得合资方的同意许可需获得合资方的同意对授予公司的许可进行转让或分许可是否需许可方的同意对授予公司的许可进行转让或分许可是否需许可方的同意Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 47III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险D.投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题（续）投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题（续）如果专利许可协议的条款不同意公司在破产时仍持有许可，那如果专利许可协议的条款不同意公司在破产时仍持有许可，那么第三方便能根据适用的么第三方便能根据适用的美国巡回法美国巡回法终止授予破产被许可终止授予破产被许可人的许可人的许可关键是要评估上述终止是否会大大降低陷入财务危机的公司的关键是要评估上述终止是否会大大降低陷入财务危机的公司的业务价值业务价值同样地，还应调查公司授出的分许可，评估对分许可的被许可同样地，还应调查公司授出的分许可，评估对分许可的被许可人所支付的特许使用费造成的影响人所支付的特许使用费造成的影响Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 48III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险D.投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题（续）投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题（续）调查知识产权争议调查知识产权争议调查公司是否卷入或可能卷入与第三方的知识产权争议调查公司是否卷入或可能卷入与第三方的知识产权争议分析当前知识产权诉讼的利弊分析当前知识产权诉讼的利弊分析陷入财务危机的公司在其故意进行的专利侵权中是否要做分析陷入财务危机的公司在其故意进行的专利侵权中是否要做出超额损害赔偿出超额损害赔偿评估第三方索赔中达成的公司知识产权侵权赔偿协议评估第三方索赔中达成的公司知识产权侵权赔偿协议Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 49III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险E.上市公司的披露义务美国证券法下的上市公司披露义务根据根据1934年证券交易法年证券交易法，美国的上市公司受定期报告要求的约束，美国的上市公司受定期报告要求的约束例如例如:表表10K：年报：年报表表10-Q：季报：季报表表8-K：规定事项的随时报告：规定事项的随时报告内部人员的实际所有权声明（收购内部人员的实际所有权声明（收购10%股权的情形）股权的情形）表表3：初始声明：初始声明表表4：报告变更：报告变更表表5：实际所有权年度声明：实际所有权年度声明Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 50III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险E. 上市公司的披露义务收购方在收购目标公司股份后的报告义务在收购中，对收购方还有其他的报告要求在收购中，对收购方还有其他的报告要求:要约收购（现金）要约收购（现金）: 表表TO换股收购（以股换股）换股收购（以股换股）: 表表S-4代理权争夺代理权争夺: 表表14A5%或以上股权的收购或以上股权的收购: 表表13D/13GCadwalader, Wickersham & Taft LLP 51III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险F. 目标上市公司的收购防御防御收购的普遍做法防御收购的普遍做法:股东权利计划股东权利计划/毒丸计划毒丸计划交错董事会交错董事会公司章程或法律中的绝对多数表决要求公司章程或法律中的绝对多数表决要求业务合并业务合并/控制人法律规定控制人法律规定代理权争夺防御代理权争夺防御:董事提名的提前通知董事提名的提前通知股东提议的提前通知股东提议的提前通知累计投票累计投票仅因特定理由将董事撤职仅因特定理由将董事撤职Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 52III.预估的法律和监管风险预估的法律和监管风险政治问题政治问题- 不利的政治反响不利的政治反响 在中海油对尤尼科的出价中，即使中海油已获得了美国海外投资委员在中海油对尤尼科的出价中，即使中海油已获得了美国海外投资委员会的批准，交易仍然失败了，部分原因在于一些国会议员处于政治敏会的批准，交易仍然失败了，部分原因在于一些国会议员处于政治敏感性的考虑。因此我们建议中国公司雇用公关和游说公司感性的考虑。因此我们建议中国公司雇用公关和游说公司3.其他问题其他问题Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 53IV.文件和实务文件和实务确立交易的基本条款确立交易的基本条款约束性和非约束性规定约束性和非约束性规定排他性排他性保密协议是关键问题保密协议是关键问题1.意向书意向书Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 54IV.文件和实务文件和实务使用专业顾问使用专业顾问使用资料室使用资料室尽职调查的范围尽职调查的范围对提供文件的备存纪录对提供文件的备存纪录注意关键问题注意关键问题尽职调查报告尽职调查报告交割前更新尽职调查交割前更新尽职调查2.尽职调查尽职调查Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 55IV.文件和实务文件和实务购买资产或股权购买资产或股权价格价格支付方式和交割的先决条件支付方式和交割的先决条件陈述与保证陈述与保证承诺承诺赔偿赔偿终止（分手费）终止（分手费）保密协议保密协议披露时间表披露时间表准据法准据法争议解决争议解决语言语言3.购买协议购买协议Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 56IV.文件和实务文件和实务董事会董事会组成组成法定人数法定人数保护少数股东保护少数股东股东大会股东大会法定人数法定人数需董事会或需董事会或%的股东同意的事项清单的股东同意的事项清单4.股东协议股东协议Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 57IV.文件和实务文件和实务财务文件财务文件高管的劳动合同高管的劳动合同承购协议承购协议公告公告/新闻发布新闻发布5.其他文件其他文件Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 58IV.文件和实务文件和实务交割准备清单交割准备清单交割交付交割交付交割之前交割之前货币电汇货币电汇时间差时间差6.交割交割Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 59IV.文件和实务文件和实务目标国的工作许可目标国的工作许可当地法律合规当地法律合规劳动法劳动法外汇控制外汇控制住房住房税收税收会计会计7.交割后事宜交割后事宜Cadwalader, Wickersham & Taft LLP 60问答问答