1 采购法务与合同管理 第一章 合同概述 合同定义：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系意思一致的协议。 合同特征：1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议。2.合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同。3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。 第二节 合同的内容与形式 合同条款（提示性的合同条款七条） ：1.当事人的名称或者姓名和住所 2.标的（货物、劳务、工程项目）3.数量和质量 4.价款或者酬金 5.履行期限、地点和方式 6.违约责任 7.解决争议的方法（和解、调解、仲裁、诉讼） 。 合同的主要条款（合同的必备条款，少了它合同就不成立。它决定合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量） ：1.由法律直接规定 2.由合同的类型和性质决定 3.由当事人约定产生。 合同中的权利和义务： 合同权利 1） 合同权利定义： 合同权利又称合同债权， 指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权利。 2） 合同权利特点：1.合同权利是请求权 2.合同权利是给付受领权 3.合同权利是相对权 4.合同债权具有平等性 5.合同权利具有请求力、执行力、依法自立实现、处分权能和保持权。 例：论述题题型：指出合同权利具有的特点并简要解释。 （20 分）1-11 具体的阐述 答：合同的权利有如下特点： (1)合同权利是请求权。合同权利的实现只能通过债务人的给付才能实现。在给付前，债权人不能直接支配给付客体，也不能直接支配债务人的给付行为，只能通过债务人给付。 (2)合同权利是给付受领权。合同权利的本质内容是有效地受领债务人的给付，将该给付的归属债权人。 (3)合同权利是相对权。合同关系具有相对性，合同债权人只能向 合同债务人请求给付，无权向不特定人要求给付。 (4)合同债权具有平等性。合同债权是相对权，所以没有排他性，对于同一个客体可以成立多个合同债权，并且不论先后均以同等地位并存和受偿。 (5)合同权利具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。请求力是指在债务人违约时，债权人可以向法院诉请履行的效力。所谓执行力，是指债权人得到法院确定其权利的判决后，有权请求法院强制债务人履行的权利。依法自力实现是指债权人可以实行的自助行为。处分权能是债权人得以依法处分自己债权的权利。保持力是指在债务人自动或受到法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。 合同义务 1） 定义：合同的义务是指债务人根据法律或合同规定向债权人给付的义务。 2） 分类：给付义务（分为主给付义务与从给付义务）与附随义务 1.主给付义务：主给付义务-指合同关系所固有的，并用以决定合同类型的基本义务。 2.从给付义务：不决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够最大满足。 3）主给付义务与附随付义务的区别：1.主给付义务自始确定并决定合同类型，附随义务责是随着合同关系的发展而不断形成的。在任何合同中都存在，不受特定合同类型的限制。2.主给付义务构成双务合同的对待给付，可同时履行抗辩权。附随义务的原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。3.不履行给付义务，债权人得解除合同。不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可以请求损2 害赔偿。 第三节 合同的订立和效力 合同的订立（合同的动态过程）与成立（静态协议） 1）合同的订立的定义：又称缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思一致而形成的合意的状态和过程。 2)合同的成立定义：是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致。 3）合同成立的要件：1.必须存在双方或多方合同当事人。2.必须对合同主要条款达成意思一致。3.合同成立必须经过要约和承诺这两个阶段。 补充：要约与承诺的所有知识 1） 1.要约定义：又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。从一般意义上说，要约是一种订约行为，是要约人发出的希望和他人订立合同的意思表示。 2. 要约的构成要件： 要约是订约能力的特定人作出的意思表示。 要约的内容必须确定、完整和具体。 要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束。 要约必须是向特定人发出 要约必须送达受要约人 2）1.承诺定义：就是指受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。 2.有效承诺的构成要件： 承诺必须由受要约人做出承诺必须在规定的时间内到达要约人 承诺必须是接收要约主要内容的意思表示。承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同 承诺做出的方式必须符合要约中的要求 3）要约的失效：是指要约丧失其法律效力，不再对要约人和受约人产生拘束力。 要约失效的形式： 受要约人明确表示拒绝要约。拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。 受要约人对要约的主要条款进行修改，也就是对要约进行实质性的修改。 承诺期届满而受要约人没有作出承诺的意思表示。 要约人依法撤销要约。 合同生效 1）合同生效定义：指已经成立的合同在与当事人之间产生一定的法律约束力即法律效力。 2）合同生效的要件：1.行为人具有相应的民事行为能力（限制民事行为能力的人-产生效力待定合同，无民事行为能力的人：不满 10 周岁的未成年人等）2.意思表示真实（表意人的表示行为应当真是地反映其内心的意思） 。3.不违反法律或者社会公共利益。4.合同必须具备法律所要求的形式。 补充：合同效力与合同成立的区别 生效与成立的区别：1.合同成立主要针对合同的形式而言，要求合同各方对合同主要条款达成一致。合同生效是针对合同的内容而言，要求合同内容要合法。2.一些合同成立时还不算生效，只有当履行了法定的手续或实践后才能生效。 补充：合同的时间、地点以及方式约定不明怎么处理（履行规则中的约定不明） 履行标的约定不明： （质量的约定不明）约定-补充协议-交易习惯-国家行业标准-合同目的 履行期限：约定-补充协议-交易习惯-随时要求 履行地点：约定-补充协议-交易习惯-给付货币方不动产-履行给付义务方所在地履行 履行方式：约定-补充协议-按照交易习惯 -按照有利于合同目的的方式履行 3 理解无效合同 1)无效合同的定义：指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。 （或者解释为： 所谓无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。 ） 2）无效合同具的特征:.（4 点） 1.无效合同的违法性。所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定及社会公共利益。 2.对无效合同的国家干预。由于无效合同具有违法性，因此对此类合同可实行国家干预。 3.无效合同具有不得履行性。所谓无效合同的不得履行性，也就是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。 4.无效合同自始至终无效。由于无效合同从实质上违反了法律规定，因此国家不承认 此类合同的法律效力。 3）无效合同原因：1.欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。2.恶意串通、损害国家、集体或第三方利益。3、以合法的形式掩盖非法的目的。4、损害社会公共利益。5、违反法律、行政法规的强行性规定。 理解可撤销合同 1) 可撤销合同定义：可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。 2) 可撤销合同发生的原因有： （4 点） 1.因重大误解订立的合同。2.在订立合同时显失公平。3.因欺诈、胁迫而订立的合同。4.乘人之危。 3）简述可撤销合同的四个法律特征。 可撤销合同的法律特征表现在： 1.可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，所以在这一点上与无效合同是有区别的。2.必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。3.可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。4.可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同。 补充：无效合同或者被撤销合同的法律后果：1.返还财产 2.折价补偿 3.赔偿损失 效力待定合同 效力待定合同定义：指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般需经有权人表示承认才能有效。此类合同最大的特点：须经过权利人的承认才有效。 第四 合同的履行 履行的概念：合同的履行指合同规定义务的执行。 履行的原则：合同履行的原则指当事人在履行合同债务时所应遵循的准则。具体原则如下： 1.适当履行原则：指当事人按照合同规定的标的、数量、质量，有适当的主体在适当的履行期限、地点，以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则。 2.协作履行原则：要求对方当事人协作其履行债务的履行原则。 3.经济合同原则：要求合同履行时讲求经济效益，用最小的付出获得最佳的合同利益。 4.情势变更原则：合同依法成立后，因不可归责于当事人双方的原因发生不可预见的情势变更，致使合同履行的基础丧失或者动摇。 履行的规则：1.履行的主体（包括债权人和债务人）2.履行的标的 3.履行的期限 4.履行地点 5.履行方式6.履行费用。 4 履行抗辩权（三种：1.同时履行抗辩权 2.不安抗辩权 3.先履行抗辩权） 1） 同时履行抗辩权 1.定义：在没有约定履行的先后顺序时，当事人一方在他方未给付前，有权拒绝自己的履行。 2.要件：1.互负对待给付义务 2.双方互负债务均已到清偿期 3.对方未履行债务 4.须对方的对待给付是可能履行的。 2）不安抗辩权（10 分） 1.定义：缔约后对方财产状况恶化，有据证明对方财产明显恶化难以给付。 【详细解释-考卷的答案：是指当事人一方应当向对方当事人先为给付，但对方当事人在合同依法生效后，其财产状况明显恶化，可能会危及给付方债权的实现。如仍然强迫先给付。一方履行其债务，则违背了公平原则。为了避免这种情况发生，法律设立了不安抗辩权制度。根据该制度，当后履行的当事人一方财产状况明显恶化时，先给付的一方可以主张不安抗辩权，在对方未履行或担保前，可以拒绝履行自己的债务。 】 2.构成要件：1.在缔约后对方财产状况恶化 2.对方财产状况明显恶化，难以对待给付 3.产生的法律效力（中国合同法） ：1.如果先给付义务人有确切证据后给付义务人的履行能力明显降低，有不能给付的现实危险，则先给付方有权中止履行。2.先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内没有回复履行能力并且没有提供适当担保，先给付义务人可以解除合同。 3）先履行抗辩权（15 分） 1.定义：当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方在未履行或履行不适当前，后履行一方有权拒绝其履行请求。 【详细解释-考卷的答案：是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行方在未履行前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求；先履行抗辩权发生于有先后顺序的双务合同中，一般使用与先履行一方违约的场合。 】 2.构成要件：1.双方当事人互负债务 2.两个债务须有先后履行顺序，不管该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的 3.先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨（如：延迟履行、不完全履行、部分履行和不能履行等） 3.产生的法律效力： 1.履行方可以暂时中止履行自己的债务，对抗先履行一方的履行要求，以保护自己的期限利益、顺序利益 2.在先履行方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务 3.先履行抗辩权的行使不影响履行一方主张违约责任 第五节 合同的担保 合同担保概述 1）.定义：合同担保是对合同义务的履行所提供的保障。 2）.合同担保的特征（3 个：从属性、补充性、保障性） 1.从属性：指合同担保从属于它所担保的合同本身。2.补充性：指合同担保一经成立，就在主合同的基础上增加了担保义务的内容。3.保障性：指合同担保的功能在于保障主合同债务的履行和主合同债权的现实。 保证 1） 定义：保证是指保证人的担保。 2） 特点：1.从属性 2.相对独立性 3.补充性 3） 保证的种类：1.单独保证和共同保证 2.补充责任保证和连带责任保证 3.有限保证和无限保证 抵押 1）定义：抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权将改财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。 2）抵押的种类：1.不动产抵押 eg:房屋抵押 2.动产抵押 eg:交通运输工具 3.权利抵押 eg:土地使用权 5 质押 1)定义： 质押指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债务人占有， 以作为其债务履行的担保的一种法律行为。 2）质押种类：1.动产质押 2.权利的质押 3）质押与抵押的区别：1.抵押主要是以不动产为标的物，而质押主要以动产为标的物。2.抵押不转移物的占有，质押要转移物的占有。 留置权 1）定义：留置权指债权人依照合同已经占有了的动产，在债务人不安合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期（不少于两个月） ，其债权仍得不到实现的，债权人有权将该动产变卖、折价来优先受偿的一种法律行为。 2）留置权的特征：1.留置权是法定权利，不是约定权利。2.留置权与原债权之间具有牵连性。3.留置权的存在和行驶，以债权人已经并持续地占有该标的物为前提。4.留置权的法律效力具有双重性。 定金（如下是真题中论述题的答案） 1）定金的定义：是指合同的一方当事人以担保其合同之履行为目的，而向对方预先支付的一笔金钱。 2）定金的法律特征： 定金具有惩罚性 表现在支付定金的一方当事人不履行主合同义务时则失去定金；收取定金的一方不履行合同则应双倍返还定金。 定金具有从属性 是由主合同当事人以定金合同的方式予以约定的，实践中一般是由债务人应对方的要求而支付。定金作为主合同债务的担保，其相对于主合同的从属性显而易见。 定金具有实践性 定金合同无论采用何种形式，均只能在定金实际交付之日起生效。 定金的支付具有实效性 定金必须在主合同义务履行期之前交付，若在主合同履行期之后，不论债务是否得到履行，均已失去了定金担保的意义和目的。 定金具有双方担保性 定金所担保的是双方当事人都有相对义务的双务合同，双方亦互为债权人，双方均可运用定金罚则保障自己债权的实现和惩罚对方的违约行为。 3）定金的种类主要有： 立约定金 当事人为了确保将来的主合同能得以签订而支付的定金。 解约定金 主合同订立之后，为了限制当事人随意解除合同，双方可以订立关于解约定金的定金合同，并实际支付该笔定金。交付定金的一方若要解除主合同，须以失去该定金为代价；收取定金的一方解除合同，则以双倍返还该笔定金为代价。这可担保主合同不致被任何一方轻易解除。 成约定金 主合同当事人约定以定金的交付作为主合同的成立要件或生效要件的，即为成约定金。 证约定金 是一种证明作用，而非担保作用，即以定金的交付作为主合同已经订立、已经存在的证明。 违约定金 以定金作为对不履行合同义务的一方当事人的惩罚或者对守约一方当事人的赔偿，其作用与违约金相似，也是担保法所规定的一般意义的定金。 6 第八节 违约责任 违约责任的概念与归责原则 1）定义：指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务但不符合约定所应承担的民事责任） 2）违约责任的归责原则： 1.过错责任原则：又称过失责任，是指当事人一方违约，还必须在主观上有过错才能作为承担民事责任的依据。一般适用于大陆法系。 2.严格责任原则：又称无过错责任原则，指只要当事人一方违约，不管其主管有无过错，都要承担民事责任。一般用于英美法系国家。 违约行为及其形态 违约行为定义：违约行为是指违反合同义务的行为。/ 形态有：1.预期违约 2.实际违约 预期违约 1.定义：又称先期违约，是履行期届满之前，当事人一方明确肯定地表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为； 2.又分为明示预期违约和默示预期违约和默示预期违约； 3.凡当事人明确肯定地表示不履行合同义务的为明示预期违约； 凡当事人以自己行为为表明不履行合同义务的为默示预期违约 4.法律后果：非违约方可以解除合同并要求违约方赔偿损失等，也可等履约期限到后，当事人构成实际违约时，选择实际违约的不就措施 实际违约 1.定义：实际违约是指在合同履行届满时，当事人不履行或不适当履行合同义务的行为。 2.实际违约包括：不履行、不适当履行、加害给付、和其他违约行为。 1)不履行（5 分） 不履行定义：指在合同期限届满时，当事人完全不履行合同义务的行为。从性质和后果看，是违约行为最为严重的一种，因为不履行使对方当事人无法实现合同目的，从而造成其期待利益的重大损失。 又分为不能履行和拒绝履行 法律后果：非违约方有权要求违约方支付违约金或赔偿损失。如果是拒绝履行，还可要求违约方继续履行。 2)不适当履行（7 分） 又称履行不当，指当事人虽履行了合同义务，但不符合合同的约定或法律的规定 包括以下几种违约金为：迟延履行、部分履行、瑕疵履行(质量问题等) 迟延履行： 定义:指在合同规定履行期满后才履行的违约行为，分为给付迟延和受领迟延 法律后果： 违约方须按合同规定承担违约责任，如支付违约金或赔偿损失等。合同没有约定的或约定不明确者，非违约方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、降价等违约责任，并可要求赔偿损失 部分履行： 定义：指债务人已有履行，但履行的标的在数量上不符合合同约定。在无正当理由的情况下，部分履行构成违约 法律后果：非违约方可要求违约方按照合同约定的数量继续履行，并且要求对方支付违约金、赔偿损失 3)加害给付 加害给付定义：又称积极损害债权，指当事人履行合同义务不符合合同约定或法律规定，不仅造成债权人履行利益的损失，还造成履行利益以外损失的行为 加害给付属于违约行为和侵权行为的竟合 7 法律后果，债权人有权要求加害人承担违约责任或其安全责任中的一种，但不能要求加害人同时承担违约和侵权责任 4）其他违约行为：包括违约履行地点、方式和其他随附义务等。 违约责任的免责事由 1）免责事由的定义：指免除当事人承担违约责任的法定条件和合同约定的免责事由。 2）免责事由包括：1.不可抗力条款（法律规定的免责事由）2.免责条款（当事人约定的免责事由） 3）不可抗力 1.定义：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然原因引起的和社会原因引起的 2.要件： 1.具有不可预见性 2.具有不可避免和不能克服性 3.不可抗力属于客观情况。 3.不可抗力的免责条件：1.不可抗力发生在合同订立之后履行期届满之前才能要求免责 2.当事人对不可抗力的发生及其造成的后果均无过错才能要求免责 3.不可抗力与违约事实之间必须有因果关系 4.当事人一方因不可抗力不能履行合同的应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并在合理期限内提供证明。 承担违约责任的方式（主要有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金） ： 1） 继续履行 1.继续履行定义：又称强制履行、实际履行。是指违约方不履行合同的义务时，由人民法院强制违约方继续履行合同义务的违约责任方式。 2.要件：1.必须有违约行为的存在 2.由守约方提出继续履行的请求 3.违约方必须有继续履行的能力。 3.不适用的情况：1.法律或事实上不能履行；2.债务的标的不适用于强制履行或履行费用过高；3.债权人在合理期限内未要求履行。 2）违约补救措施：指为了避免和减少违约所造成的损失而采取的特殊经济措施，要求修改、更换、重工、退货等。 3）赔偿损失：又称损害赔偿。指违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依据法律和合同的约定，赔偿对方因违约所受损失的责任方式。包括：约定赔偿和法定赔偿。 4）违约金 1.违约金定义：指由当事人约定，在一方当事人违约后，应向对方支付一定数额金钱的方式。 2.特征：1.依当事人的约定而发生 2.具有预定型 3.是一种违约后才能生效的责任方式 4.具有补偿性。 3.种类：约定违约金和规定违约金（以发生原因为标准划分） 、补偿性违约金和惩罚性违约金（以违约金的性质划分） 第九节 合同的法律适用及争议的解决 合同的法律适用：是指合同的订立、生效、履行、变更、转让、终止、违约责任、争议的解决等方面发生的问题，使用什么方法。 合同争议的解决 1）定义：合同争议的解决指合同当事人为维护自己的利益所寻求的救济方法。 2）解决合同争议的方法：4 种。和解、调节、仲裁、诉讼。 1.和解：是由双方当事人自由选择的争议解决方式，不是解决争议的必经程序。 2.调节： 是指除法庭和仲裁之外的其他第三方出面做出的调解， 调解协议书不具备法律上的强制执行力。 3.仲裁：是当事人根据其事先在合同中订立的仲裁条款或者事后达成的仲裁协议，约定将合同纠纷提交给仲裁机构予以处理的一种解决途径。一裁终局，无上诉，无二审。仲裁书自作出之日起即生效。 4）诉讼：是当事人向法院起诉，通过司法途径解决合同争议的方式。 8 第二章 买卖合同 第一节 买卖合同概述 买卖合同的概念和法律特征 1） 定义：买卖合同是指，平等主体的当事人协商签订的由一方转移标的物的所有权于他方。他方受领该标的物并支付相应价款的合同。 2） 法律特征：1.买卖合同的出卖人必须将该标的物的所有权转移给买受人；2.买卖合同的买受人必须支付价款给出卖人；3.买卖合同是双务、有偿合同；4.买卖合同是诺成合同；买卖合同是不要式合同 买卖合同的条款：7 条 与合同的条款是一样的 1.当事人的名称或者姓名和住所 2.标的（货物、劳务、工程项目）3.数量和质量 4.价款或者酬金 5.履行期限、地点和方式 6.违约责任 7.解决争议的方法（和解、调解、仲裁、诉讼） 。 第二节 买卖合同的效力 出卖人的义务:包括下面 2 个 1）交付标的物，并转移标的物的所有权。 （买受人的主要目的是标的出卖物的所有权，因此转移标的物的所有权给买受人是出卖人的主要义务。 ） 2）瑕疵担保：瑕疵是不符合法律规定或当事人约定的权利状况或质量要求的事实。出卖人除了交付标的物及其所有权，还负有权利瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务（也称质量瑕疵担保义务） 。 买受人的义务 买受人的义务主要是：支付价款并受领交付的义务，具体如下： 1）支付价款 1.当事人应当按照约定的数额、地点、时间以及付款方式支付合同价款。 2. 买受人应当按照约定的货币种类履行义务，但国内买卖合同付款只能以人民币支付。 2）.受领交付 1. 只有买受人受领标的物，出卖人的交付义务才能消灭。买受人受领义务的成立需要以下条件： 1.标的物必须要买受人受领；2.须以出卖人适当履行其交付义务为前提。 第三节 风险承担与利益承受 标的物的风险承担 1） 标的物风险承担的一般规则：我国规定以标的的物交付时间为风险转移时间。 2）路货买卖中标的物风险的转移： 合同法规定出卖人出卖路途中的标的物， 除当事人另有约定的以外，标的物的毁损、灭失的风险自合同成立（生效）时起由买受人承担。 3）当事人一方违约对风险转移的影响：买受人违约，标的物虽未交付，风险仍可以转移至买受人。 ；出卖人违约（除质量违约） ，只要标的物已交付，风险仍转移至买受人。 利益承受 1）定义：利益承受是指标的物于买卖合同订立后产生的孳息的归属 2）利益承受上以交付时间为确定界限，标的物的孳息交付前产生，归出卖人；若交付后产生的孳息，归买受人。 第三章 国际货物买卖合同 第二节 国际货物买卖合同的概念与特征 国际货物买卖合同的概念：国际买卖合同是指营业地处于不同国家的当事人之间所订立的，由一方提供货物并转移所有权，另一方支付价款的双务合同。 国际货物买卖合同的特征： 1）国际货物买卖合同是一种跨国境的买卖合同；2）国际货物买卖合同确定进行买卖的货物必须是越过国境。3）国际货物买卖合同订约各方当事人可以是法人、或自然人 4）国际货物买卖过程复杂、风险较大。5）国际货物买卖合同的标的是货物。 9 补充：FOB(船上交货指定装运港) CIF（成本、保险费+运费-指定目的港） 1）FOB（07 年真题的答案：根据 FOB 国际贸易术语，买卖双方各自的主要义务有哪些? (25 分)） 1.定义：FOB(Free On Board),即“船上交货(.指定装运港)”，是指装运港船上交货，即当货物在指定装运港越过船舷， 卖方即完成交货，买方应当从该点起承担一切费用和货物灭失或损坏的一切风险。1 分 2.FOB 术语条件下，卖方的义务主要是: (1)提供符合合同规定的货物;3 分 (2)卖方必须自担风险和费用，取得任何出口许可证或其他官方许可，并在需要办理海关手续时，办理货物出口货物所需的一切海关手续。3 分 (3)卖方必须在约定的日期或期限内，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上。3 分 (4)卖方必须承担货物灭失或损坏的一切风险，直至货物在指定的装运港越过船舷为 止。3 分 买方的义务主要包括: (1)必须按照销售合同规定支付价款。3 分 (2)买方必须自担风险和费用，取得任何进口许可证或其他官方许可，并在需要办理海关手续时，办理货物进口和在必要时从他国过境所需的一切海关手续。3 分 (3)买方必须自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同。3 分 (4)承担货物越过船舷之后灭失或损坏的一切风险。3 分 3.FOB 特点：1.卖方在装运港交货；2.卖方负责把货物交到船上并承担有关费用；3.货物风险从越过船舷时转移给买方；4.买方负责货物的运输与保险。 2).CIF ( 10 年的真题答案：简要解释 CIF 的含义和特点，并说明在国际贸易术语解释通则（Incoterms2000）中，CIF 术语下买卖双方各自的主要义务。 （17 分）) 1.CIF 定义：CIF 是 Cost,Insurance and Freight (named port of destination)的英文缩写，即“成本、保险费加运费（指定目的港）”。 2.CIF 属于象征性交货，卖方以向买方提供适当的装运单据来履行其交付货物的义务。 3.根据国际贸易术语解释通则，采用 CIF 术语时，买卖双方各应承担下责任。 卖方义务： 提供合同所规定的货物及货物证明 自费租船或订舱 以正常海运方法，经通常航线，将所提供的货物运到指定的目的港 自负风险和费用，取得出口许可证或出口国政府签发的有关货物出口的其他证件 按合同规定的日期和期限，将货物装船并及时通知买方 按合同规定办理货物保险，并支付保险费 承担在装运港货物越过船舷以前的一切风险 及时向买方提交货物运至约定目的港的通常运输单据、发票、保险单等单证 买方义务： 接受卖方提交的符合合同规定的单证，按合同规定支付价款 承担在装运港货物越过船舷以后的一切风险和费用 自负风险和费用取得进口许可证及其他进口所需的许可证 在合同目的港口的权利的情况下，如买方未及时把装船时间或目的港通知卖方，因此而引起的费用及风险由买方承担 4.特点：1.货物价格包括了货物的成本、运费和保险费 2.卖方在装运港交货，货物风险从越过船舷时转移给买方；3.卖方负责运输与保险，订立运输合同和保险合同，并负担运费与保险费。 10 第四章 政采购 第一节 政府采购模式采购方式 政府采购模式 1.定义：政府采购模式是指一国政府采购体系的组织方式，按照集权、分权的不同分为 3 种。 2.分类（集中采购模式/分散采购模式/半集中半分散模式） 集中采购模式：是指依据国家法律，将国家政府机关所使用的一切物质或服务的采购都集中于所设立的特定机构的进行的一种采购模式。 优点：便于采用程序的标准化，减少分散采购的重复和浪费，从而降低采购成本。有利于实现规模效益。 （即利用规模经济，降低成本） 分散采购模式：采购活动在财政的监督下，由需求单位和部门自主进行采购的模式。 优点：容易沟通，采购效率高。 缺点：就是集中采购的优点 半集中半分散模式：重要的、通用的物品采购由一个部门进行，而个性化、零碎的物品则由使用主体部门自行采购。 重要的集中，个性化、零碎的分散。根据中国的国情，中国采取的是集中和分散相结合的模式。 政府采购方式 1）招标性采购：公开招标采购、邀请招标采购 2）非招标性采购：竞争性谈判采购、单一来源采购、询价采购 1. 竞争性谈判采购：是指采购机关通过多家供应商进行谈判，最后从中确定中标商的一种采购方式。 其特征为：1.减少工作量，有利于提高工作效率，减少采购成本。2.供求双方能进行更灵活的谈判。3.缩短准备期，使采购项目更快的发挥作用。 2.单一来源采购：也称直接采购，是指采购机关向供应商直接购买的采购方式。 使用单一来源采购的情况：1.招标失败；2.采购的来源单一；紧急采购时效的需要；重复合同与附加合同。 3.询价采购：也称货比三家，指采购单位向国内外有关供应商（不少于三家）发出询价单，然后比较报价，并确定供应商。 询价采购特点：1.邀请报价数量至少为 3 个；2.只允许供应商提供一个报价；3.报价的评审。 优点:促进公平竞争，有利于降低成本。缺点：询价采购的适用范围较小，适用于价值较低的合同。 补充： （1）政府采购：是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为了满足社会公共需要，在财政的监督下，以法定的方式、方法、程序，利用财政性资金以直接向供应商付款的方式在国内外市场购买货物、工程或服务的行为。 （5 分） （2）政府采购应遵循下列原则：公开透明原则；公平竞争原则；公正原则；诚实信用原则。 第六章 其他重要的与采购相关的法律 第二节 消费者权益保护法 消费者权益保护法概述 定义：消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。它是保护消费者权益、保护消费者合法权益的基本法律。 消费者权益保护法的价值取向 1.安全价值：安全权是消费者所享有的最基本的权利。 2.公平交易价值：强调消费者与经营者交易过程中应当获得平等的待遇； 3.福利价值：消费者的福利是消费者购买消费品的基本目的。 11 消费者的权利（九项权利） 1.安全保障权2.知悉真情权3.自主选择权4.公平交易权5.获取赔偿权6结社权7.获得相关知识权8.受尊重权 9.监督批评权. 经营者的义务（八大义务） 1.保证商品和服务安全的义务 2.提供真实信息的义务 3.标明正式姓名和标记的义务 4.保证质量的义务5.履行“三包”或其他责任的义务 6.出具凭证或单据的义务 8.不得侵犯消费者人格的义务。 法律责任（指经营者因为违法行为应承担的法律责任） 1.民事责任 ；2.行政责任 ；3.刑事责任 争议解决 1)争议的解决途径 1.协商和解 2.请求消费者协会调解 3.向有关行政部门申诉 3.提请仲裁 4.向人民法院提起诉讼（起诉） （与第一章解决合同争议的方法相同：4 种。和解、调节、仲裁、诉讼。 ） 1.和解：是由双方当事人自由选择的争议解决方式，不是解决争议的必经程序。 2.调节： 是指除法庭和仲裁之外的其他第三方出面做出的调解， 调解协议书不具备法律上的强制执行力。 3.仲裁：是当事人根据其事先在合同中订立的仲裁条款或者事后达成的仲裁协议，约定将合同纠纷提交给仲裁机构予以处理的一种解决途径。一裁终局，无上诉，无二审。仲裁书自作出之日起即生效。 4 诉讼：是当事人向法院起诉，通过司法途径解决合同争议的方式。 2） 解决争议的几项特定规定 1.销售者先行赔付义务；2.生产者与销售者的连带责任 3.变更后企业仍承担赔偿责任 4.营业执照持有人与租借人的赔偿责任。5.虚假广告的广告与广告经营者的责任 第四节 知识产权法 知识产权法的概念和特征 1）知识产权的定义：知识产权是指专利权、商标权、版权（著作权） 、商业秘密专有权等，人们对自己的创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。 2）知识产权的法律特征：1.知识产权的客体是不是具有物质形态的智力成果；2.还具有独占性、地域性和极强的时间性特征。 著作权制度（死亡后 50 年） 1）著作权：是指作者及其他著作权人依法对作品所享有的独占权利， 包括著作权人的人身权和财产权。 2）著作权的法律特征：1.著作权是一种民事权利；是一种法定的权利；是一种专有权利。 3）著作权人的权利：发表权；署名权；修改权；保护作品完整权；使用权和获得报酬权 商标权制度 1.定义：商标权是商标所有人对商标依法注册而取得的专用权，是企业无形资产的一种。 2.商标权特征如下： （1）排他性 （2）延续性 3 商标权的三个作用：1.区别商品或服务的来源；2.市场竞争的有力工具；3.企业的无形财产 4.我国注册商标的种类：1.商品商标；2.服务商标；3.集体商标；4.证明商标。 专利权制度 1.定义： 是指各个国家或地区专利审批机构依法授予申请人对其发明创造享有一定时间排他实施许可的专有权。 2.中国专利法保护三种权利：发明、实用新型和外观设计。 3.专利权人的权利有：1.独占实施权；2.许可实施权；3.转让权；4.标记权。 12 补充：真题答案 .（1） 专利权的概念是什么？（5 分） （2）中国专利保护的对象有哪些？它们的主要区别是什么？（12 分） （3）专利投入的权利有哪些？（8 分） .（1）专利权是指各个国家或地区专利审批机构依法授予申请人对其发明创造享有一定时间排他实施许可的专有权。 （2）中国专利法保护三种权利：发明、实用新型和外观设计。 发明 是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 实用新型 是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。 外观设计 是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。 三种专利的区别： 保护客体本身不同 各种方法、不定型的物质（液体、气体）中药、食品、化学物质只能申请发明专利。产品的外形、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合只能申请外观设计。 创造性要求标准不一 获得发明专利，需要有突出的实质性特点和显著的进步。获得实用新型专利，需要有实质性特点和进步。 保护期限不一 发明，20 年；实用新型、外观设计，10 年。 （3）专利权人的权利有：独占实施权；许可实施权；转让权；标记权。 独占实施权 专利权人对其专利享有独占权，任何人未经专利权人许可都不得实施其专利，即不得以生产经营为目的，制造、使用或销售其专利产品或使用其专利方法。 许可实施权 专利权人有许可任何人实施其专利的权利，这种许可必须通过订立许可合同并向专利权人支付使用费的方式来取得许可实施权。但是，被许可方无权允许合同规定外的任何人实施该专利。 转让权 专利权人有转让其专利权的权利；转让专利权必须订立书面合同，并经专利局登记和公告后生效。 标记权 标注专利标记和专利号应当标明专利类别，例如：中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利，同时标明授权专利号。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。 13 什么是商标权，列举商标权的两个特征。 （9 分） 6-290 答：商标权是商标所有人对商标依法注册而取得的专用权，是企业无形资产的一种。商标权特征如下： （1）排他性 （2）延续性 （2）简要分析商标权的三个作用。 （9 分） 6-291 答：1.区别商品或服务的来源；2.市场竞争的有力工具；3.企业的元形财产 （3）指出我国注册商标的种类并简要解释。 （12 分） 6-292 答： （1）商品商标 顾名思义就是使用在商品上的商标，是相对于服务商标而言的。 （2）服务商标 服务商标是指自然人、法人或者其他组织在提供服务时或在广告中用以区别其服务与他人服务的标志，习惯上，我们把商品商标、服务商标称为一般商标。 （3）集体商标 集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。 （4）证明商标 证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。