第十章第十章 非物质文化遗产的非物质文化遗产的法律保护机制法律保护机制LOREM IPSUM DOLOR第一节 国际机构、区域组织及各国立法情况m 2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了中华人民共和国非物质文化遗产法，并于6月1日正式实施。非遗法共6章45条，分为总则、非物质文化遗产的调查、非物质文化遗产代表性项目名录、非物质文化遗产的传承与传播、法律责任以及附则。第一节 国际机构、区域组织及各国立法情况m 一、国际机构的立法概况m（一）联合国教科文组织m 联合国教育、科学及文化组织是联合国的一个专门机构，简称联合国教科文组织，其宗旨是促进教育、科学及文化领域的国际合作。联合国教科文组织在非物质文化遗产保护领域有许多立法实践。m m1.保护世界文化遗产和自然遗产公约m 1972年11月，联合国教科文组织大会通过了保护世界文化遗产和自然遗产公约。世界遗产公约主要包括文化遗产和自然遗产的定义、文化及自然遗产的国家保护和国际保护措施等条款。m 世界遗产公约首次在国际社会以国际法形式规定文化遗产的保护，极大地推动了世界各国对文化遗产的保护意见。自1975年公约正式 生效后，迄今为止共有187个国家和地区加入世界遗产公约，成为缔约成员。中国于1985年加入世界遗产公约。m2.保护民间创作建议案m 1989年11月，联合国教科文组织大会通过了保护民间创作建议案。建议案从民间创作的定义、鉴别、保存、保护、传播、维护和国际合作七个方面作出规定；强调民间创作作为文化遗产和现代文化的组成部分所具有的特殊性和重要意义等。m3.教科文组织宣布“人类口头和非物质遗产代表作”条例m 1998年11月，联合国教科文组织审议通过了教科文组织宣布人类口头和非物质遗产代表作条例，简称条例。条例之处，鉴别人类口头和非物质遗产代表作的目的，就是号召各国政府、非政府组织和地方社区采取行动，对那些被认为是民间集体保管和技艺的口头及非物质遗产进行鉴别、保护和利用。只有这样，才能保证这些文化永存不灭。m4.保护非物质文化遗产公约m 2003年10月，联合国教科文组织通过了保护非物质文化遗产公约。公约为非物质文化所下的定义是：“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。m 公约指出，非物质文化遗产是文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证；全球化和社会转型进程使非物质文化遗产面临损害、消失和破坏的严重威胁；非物质文化遗产与物质文化遗产及自然遗产的文件需要有非物质文化遗产进行清点，制定政策，成立机构，采取适当的法律、技术行政和财政措施，以确保其领土上的非物质文化遗产受到保护。m 公约是非物质文化遗产保护领域最重要的国家法文件，它发端于国际社会保护非物质文化遗产的现实需要，也是保护非物质文化遗产和自然遗产公约的重要补充。中国已于2004年8月正式加入该公约。m（二）世界知识产权组织m 世界知识产权组织（WIPO）作为联合国的专门机构，是一个致力于促进使用和保护人类智力作品的国际组织。如果说，联合国教科文组织提出的保护非物质文化遗产的手段主要属于国际行政法范畴，那么，世界知识产权组织制定的公约等文件，由于调整的是平等的权利主体，即公民、法人及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系，因而具有国际私法的性质。m1.保护文学和艺术作品的伯尔尼公约m 伯尔尼公约1886年制定于瑞士伯尔尼，原始签字国有英国、法国、德国、意大利、瑞士、比利时、西班牙、利比里亚、海地和突尼斯，它的产生标志着国际版权保护体系的初步形成。目前，伯尔尼公约由联合国世界知识产权组织负责管理。m伯尔尼公约的核心是规定，每个缔约国都应自动保护伯尔尼联盟所属各国中首先出版的作品并保护其作者是上述各国的公民或居民的未出版的作品。缔约国必须保证使作为其他成员国国民的作者享受该国法律给予其本国国民的权利。伯尔尼公约字生效起经过多次补充和修订。m2.发展中国家著作权保护突尼斯示范法m 由于意识到发展中国家的民间文学艺术是其文化遗产中的重要部分，并且容易受到经济利用的影响和损害，所以，世界知识产权组织和科教文组织建议发展中国家仿照著作权法对普通作品的保护那样，给予民间文学艺术以保护。m3.保护民间文艺表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法m 1982年7月，世界知识产权组织和联合国教科文组织联合又制定了保护民间文艺表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条。该法共有14条，对民间文艺的保护原则、受保护的民间文艺表达形式、授权使用及例外、违法行为、民事救济、管辖权、保护的法律形式等做了原则规定，提供给各国在相关立法中作为参考。m 示范法条第2条规定，所谓民间文艺表达形式是指下列内容：（一）口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；（二）音乐表达形式，诸如民歌及器乐；（三）活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式；（四）有形表达形式，诸如民间艺术品、乐器、建筑艺术形式等。m（三）经济与社会理事会、世界贸易组织等m 经济与社会理事会也是联合国专门机构之一，下设原住民工作组，负责制定保护原住民权利的国际性文件。该小组起草了世界原住民权利宣言草案，认可原住民的土地权、资源权及文化权利。m 世界贸易组织是全球处理国家间贸易规则的国际组织，涵盖货物贸易、服务贸易和知识产权三大领域。众所周知，传统知识可以成为创新的重要依据，而发达国家一项把传统知识看作共有财产，无偿使用发展中国家的传统知识和基因资源。m 此外，联合国环境规划署、联合国粮农组织等全球性组织的公约、条约也包含涉及非物质文化遗产保护的条款。二、区域组织的历法概况m（一）非洲地区知识产权组织的班吉协定m 非洲知识产权组织是由官方语言为法语的前法国殖民地国家组成的保护知识产权的非洲地区性联盟。1977年3月，该组织通过了班吉协定，这是世界上 第一个全面设计工业产权和著作权的区域性协定，也是世界上第一个明确对民间文学进行保护的区域性国际条约。m（二）东盟文化遗产宣言m 2000年7月，东盟十国签署了东盟文化遗产宣言。宣言指出，东盟拥有丰富的文化资源和文化遗产，应对这些文化资源及遗产的生命力及完整性给予必要的保护、保存与弘扬。m宣言对文化遗产进行了界定，即有意义的文化价值和观念，建筑物的手工制品，遗址和人类聚居地，民间和口头流传下来的遗产、民间传说、语言、文学、传统艺术和手工艺品、建筑、表演艺术、游戏以及本民族的知识体系和神话、信仰和宗教仪式等其他延续至今的传统、文字传播的遗产，通俗的文化遗产等。m（三）太平洋地区保护传统知识和文化表达形式的框架协议m 2002年11月，太平洋岛国论坛与太平洋共同体秘书局，在联合国教科文组织协作下，通过了太平洋岛国论坛保护传统知识和文化表达形式的框架协议，以方便南太平洋各国借以制定保护传统知识及传统文化表现形式的国内法。m南太平洋示范法建立了一种特殊权利保护制度，其目的是保护传统所有人对其传统知识和文化表现形式的权利，在事先知情同意和惠益分享的前提下，允许基于传统的创造和创新，包括其商业化。本法的最大特点是在传统知识及传统文化表现形式上创设一种新的权利，而这种新权利的客体，正史现有知识产权制度视为公有领域的内容。三、各国立法概况m （一）日本m 日本很早就立法保护非物质文化遗产。1950年，日本颁布文化财保护法共分为7章130条，3万余字，第一章总则；第二章文化财保护委员会，第三章有形文化财，第四章无形文化财，第五章史迹名胜天然纪念物，第六章补则，第七章罚则，另有附则。m 无形文化财是指那些具有较高历史价值和艺术价值的文化遗产，包括演剧、乐舞、音乐、工艺技艺等。民俗文化财则是指衣食住、生产民俗、信仰、与岁时年节等有关的风俗习惯和民间传统艺能及所使用的服装、生活器具、生产工具、家具及民居等。m（二）印度m 印度在非物质文化遗产领域的立法实践侧重于对传统知识的保护。印度是生物多样性最丰富的国家之一，拥有大量古老的相关传统知识。2002年，印度颁布生物多样性法案。其中第6条规定，任何人如要获得基于印度的生物资源或相关传统知识取得的研究成果，必须事先获得国家生物多样性管理局的批准。申请人获得生物资源或传统知识时，应遵循利益公平分享的条款。m 为防止发达国家对传统社区多年沿用的遗传资源稍加改动就申请专利进行垄断并获得高额专利报酬，印度还建立了传统知识数字图书馆。这样做的目的之一，就是通过提供现有技术情况，帮助专利审查人员进行新颖性和创造性判断，防止盗用传统知识获取专利。m（三）突尼斯m 突尼斯是1886年伯尔尼公约十个创始国之一，早在1889年，突尼斯就颁布了文学艺术产权法。突尼斯是世界上最早依法保护民间文学艺术的国家，并且采用的条款极为严厉。m 按照突尼斯1994年版文学艺术产权法，民间文学艺术属于国家财产，任何以营利为目的的使用民间文学艺术的行为都应经过国家允许；从民间文学艺术中汲取灵感创作的作品，也要经过国家授权；除要征得国家许可外，以营利为目的使用民间文学艺术，还须缴纳使用费；公益性使用和个人使用无须缴纳使用费，但也要获得许可。m 突尼斯采用基金的形式管理所收取的使用费。按照法律规定，产权使用费全部作为社会和文化基金，用于资助艺术家创作，图书、音像制品的制作、出版，以及用于奖励。m（四）巴拿马m 2000年6月，中美洲国家巴拿马颁布了关于保护和捍卫原住民的文化特性和传统知识的集体权利特别知识产权制度的法律及相关措施。本法的目的，是赋予原住民以集体性的知识产权，并对原住民的创造，包括发明、图画和设计以及其音乐、美术和其他传统表达形式所包含的文化要素等可商业化的内容进行注册登记，以保护其经济利益，提升原住民文化的价值。m 巴拿马特别法是目前世界上第一部生效的将遗传资源、传统知识和民间文艺全部涵盖的综合性特别知识产权保护法，其核心是鼓励原住民对自己的传统资源进行注册登记，并对其享有集体知识产权，以突出原住民的文化价值。m 巴拿马特别法是目前世界上第一部生效的将遗传资源、传统知识和民间文艺全部涵盖进行注册登记，并对其享有集体知识产权，以突出原住民的文化价值，体现社会公平，促进其资源的商业化。m（五）新西兰m 在非物质文化遗产领域，新西兰的立法实践侧重于保护毛利人的传统文化。毛利人是新西兰的原住民和少数族群，占人口总数的14%,拥有独特而悠久的文化传统。毛利人擅长音乐、舞蹈和雕刻，尤其是雕刻，用木、骨、玉石雕刻出各种生活用品和装饰品。m 新西兰政府推行文化多元政策，将非物质文化遗产保护纳入法律框架，多部法律都涉及传统文化保护，如毛利语言法、古董法、艺术委员会法、广播法等。按照法律，新西兰建立了毛利艺术和工艺学院，免费向毛利人教授雕刻、编制和舞蹈艺术。m（六）挪威m 挪威语为官方语言，通行英语，部分地区使用萨米语。挪威语属于印欧语系日耳曼族，而萨米语则属于分布在欧亚大陆广大地区的乌拉尔语系。由于英语的强大冲击，挪威语言面临压力，挪威政府和民间致力于保护挪威书面语言和口语为代表的文化遗产，特别是萨米语。m 萨米语是萨米人使用的语言，萨米人分布在斯堪的纳维亚半岛的北部，即挪威、瑞典、芬兰和俄罗斯的高纬度地区，是欧洲最大的原住民少数族群之一，传统以放牧不予和农业为主。1987年，挪威出台萨米法案，规定建立萨米议会及其他有关事项，其宗旨是使挪威的萨米人能保护和发展自己的语言、文化和生活方式。第二节 国内立法实践的探索m中国拥有保护非物质文化遗产的优良传统，尤其是改革开放以来，在法制化建设的大环境中，开始注重以法律为依据开展相关的保护工作。但另一方面，就具体实践而言，围绕非物质文化遗产的立法工作又有一个不断探索、积累和循序渐进的过程。m一、国家层面的历法m （一）宪法m 在一个国家的法律体系中，宪法是根本法，是整个法律体系的核心，规定了国家的根本制度和根本任务。一切法律都要以宪法为依据，不得与宪法相抵触。我国宪法中也有涉及文化遗产保护的相关条款。m（二）传统工艺美术保护条例m 1997年5月，国务院颁布了传统工艺美术保护条例，为保护我国传统工艺美术提供了法规依据。条例建全了一套传统工艺美术保护制度，包括国家对传统工艺美术品种和技艺的认定制度，传统工艺美术品种和技艺的申请、审核和推荐制度，中国工艺美术珍品的评审、命名制度、以及中国工艺美术大师的评审制度等。m条例颁布后，国家建立了评定机构，保护了一大批传统工艺美术品种，命名了443名国家级“工艺美术大师”，增强了全社会对传统文化遗产的保护意识，许多省市都制定了与条例配套的传统工艺美术保护方法、规定等。m（三）关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见、国家级非物质文化遗传保护与管理暂行办法和国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法m 2005年3月，国务院办公厅下发关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见，确定了非物质文化遗产保护工作的目标、指导方针和原则。m 2006年10月，文化部颁布了国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法，作为与上述国务院办公厅的意见想配套的部门规章，进一步细化了意见的有关内容。m 2008年6月，文化部发布国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法，作为与国务院办公厅的意见相衔接的部门规章。m二、地方层面的立法m （一）云南省民族民间传统文化保护条例m 2000年5月，云南省公布云南省民族民间传统文化保护条例，这是全国第一个专门保护民族民间传统文化的地方法规。条例包括总则、保护与抢救、推荐与认定、交易与出境、保护措施等7章，共40条。m（二）淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例m 花鼓灯是传播于淮河流域的一种舞蹈为主，综合灯歌、锣鼓、小戏于一体的艺术形式。花鼓灯风格刚健朴实、欢快热烈，富有浓郁的乡土气息，是汉民族最完整系统的民间歌舞艺术形式，由于社会迅速变迁，城市化步伐加快和外来文化移入，花鼓灯生存环境改变，传播范围迅速萎缩，花鼓灯艺术已濒临消亡，急需抢救和保护。m（三）长阳土家族自治县民族民间传统文化保护条例m 湖北省长阳土家族自治县地处湖北西南部，土家族占全县人口47%，非物质文化遗产非常丰富。2006年2月，长阳县制定了长阳土家族自治县民族民间传统文化保护条例32条，界定了保护对象和范围，规定了政府职责，要求建立县、乡、村三级保护体系，设立专项保护资金，建立民族民间文化代表作、传承人、传承单位和传统文化生态保护区制度。第三节 非物质文化遗产法阐释m我国的法律体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章五个层级组成，其中下拉法低于上位法。例如，宪法是由国家最高权力机关制定的国家根本大法，具有最高法律效力，非物质文化遗产法则属于基本法律，其法律效力高于行政法规、地方性法规和部门规章。m一、总则m 一部法律一般均设总则，开宗明义说明本法的立法目的、适用对象、基本原则和制度等概括性的内容。非遗法第一章总则共10条，包括立法目的，适用的对象及范围，对不同性质和价值非物质文化遗产财务保存、保护的措施及原则，政府的责任，公民、法人及其他组织参与保护工作的有关要求等内容。m第一条是立法目的，包括三项内容。即继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作。m第二条规定了本法适用的对象和范围，即各族人民时代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。m第三条规定了非物质文化遗产保护工作的总体原则和措施，特别是区分了保存与保护。m第四条规定了保护的原则。保护非物质文化遗产应注意真实性、整体性和传承性。m第五条规定了使用的限制性原则。m第六条到第十条规定了政府的只能和责任。m（二）非物质文化遗产的调查m 非物质文化遗产的调查是相关保护、保存工作的基础，只有在这个基础上，才能认定非物质文化遗产，建立名录制度，使非物质文化遗产得到传承和弘扬。第二章非物质文化遗产的调查共7条。m第十四条规定，公民、法人和其他组织可依法进行非物质文化遗产调查。第十五条规定，境外组织或个人在境内进行调查应报有关部门批准，并在事后提交调查报告、实物图片和资料复印件，境外组织的调查还应与境内有关学术机构合作进行。m第十六条规定了调查活动中应遵循的原则，即征得调查对象同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。m 第十七条是关于抢救濒临消失的非物质文化遗产的规定。m（三）非物质文化遗产代表作项目名录m 本章共10条。第十八条规定由国务院和省级政府建立非物质文化遗产代表作项目名录。m 第十九条是关于建立国家级非物质文化遗产代表作项目名录制度的具体规定。其他见书。m（四）非物质文化遗产的传承与传播m 本章共10条，是关于非物质文化遗产传承、传播制度的规定。具体见书。m（五）法律责任m 本章共5条，规定了违反本法所应承担的法律责任。具体见书。m（六）附则m 附则是本法的附属部分，单独成章，一般是对非实体内容的规定，如与其他法律的衔接问题、本法的施行时间等。本章共3条。具体见书。m 非物质文化遗产法的颁布和实施，在我国非物质文化遗产保护工作的进程中，具有里程碑的意义。随着我国经济社会的加速发展和保护工作的深入进行，非物质文化遗产领域的法制化建设还将进一步完善。