宪法与选举宪法与选举n n选举的宪法基本原则n n平等原则与“一人一票”n n2000年美国总统大选n n法治对民主的作用n n德国与法国选举的宪法原则选举的基本原则选举的基本原则n n普遍：选举应代表所有人的利益；只有出于公共普遍：选举应代表所有人的利益；只有出于公共利益理由才能限制，例如年龄和精神状态。利益理由才能限制，例如年龄和精神状态。n n自由：选民不受强迫自由：选民不受强迫/ /操纵，防止贿选和政客压力操纵，防止贿选和政客压力n n秘密选举秘密选举n n直接选举直接选举n n被选举权的自由与普遍：候选人应根据客观支持被选举权的自由与普遍：候选人应根据客观支持率自由产生，自由和选民交流，言论与新闻自由率自由产生，自由和选民交流，言论与新闻自由n n平等：一人一票，每张选票具有同样的分量，否平等：一人一票，每张选票具有同样的分量，否则选举结果偏离多数主义原则。则选举结果偏离多数主义原则。代表什么代表什么人口还是职业？人口还是职业？n n职业代表制度：按照行业分配代表或选举人名额职业代表制度：按照行业分配代表或选举人名额n n经济主义理论基础：人类的需要主要体现由职业经济主义理论基础：人类的需要主要体现由职业和阶级决定的经济利益，忽略政治、社会、信仰和阶级决定的经济利益，忽略政治、社会、信仰n n界定职业界别本身具有任意性，遗漏职业，排除界定职业界别本身具有任意性，遗漏职业，排除失业人口代表；名额分配也有任意性。失业人口代表；名额分配也有任意性。n n民主的要义是代议制代表人，而不是职业、财产民主的要义是代议制代表人，而不是职业、财产或其它方面。或其它方面。 n n问题：职业代表制度违反什么宪法原则？问题：职业代表制度违反什么宪法原则？美国宪法平等原则美国宪法平等原则n n文本依据：联邦宪法第文本依据：联邦宪法第1414和和1515条修正案。条修正案。n nCaroline ProductCaroline Product第四脚注与政治过程理论：如果第四脚注与政治过程理论：如果歧视歧视“ “分散和孤立的少数团体分散和孤立的少数团体” ”，法院应当发挥，法院应当发挥作用作用n n如果多数主义民主程序不能正常运行或将产生歧视和如果多数主义民主程序不能正常运行或将产生歧视和压迫，少数团体不可能通过民主保护权利。压迫，少数团体不可能通过民主保护权利。n n在民主失灵的情况下，司法机构可以进行严格审查，在民主失灵的情况下，司法机构可以进行严格审查，因为其目标是纠正立法程序本身的缺陷。因为其目标是纠正立法程序本身的缺陷。n n功能主义的司法定位：如果民主运行良好，司法功能主义的司法定位：如果民主运行良好，司法没有必要干预。社会需要产生司法干预正当性。没有必要干预。社会需要产生司法干预正当性。n n适用领域：多数主义民主和少数人宪法权利；中适用领域：多数主义民主和少数人宪法权利；中央和地方关系：州际贸易；三权分立：国会和总央和地方关系：州际贸易；三权分立：国会和总统关系。统关系。“一人一票一人一票”原则原则n n主要适用于地区代表制：保证每张选票具有同等主要适用于地区代表制：保证每张选票具有同等分量。分量。n n19641964年年“ “选区重划案选区重划案” ”：立法者代表人民，而非：立法者代表人民，而非树木或田亩。同样人数的人必须获得同等代表；树木或田亩。同样人数的人必须获得同等代表；否则选举权将取决于居住地点，和种族歧视同样否则选举权将取决于居住地点，和种族歧视同样任意。州必须根据人口统计保证大致平等。任意。州必须根据人口统计保证大致平等。n n19601960年年“ “选区滥划案选区滥划案” ”：保证选区划分均衡，符：保证选区划分均衡，符合合“ “一人一票一人一票” ”，但选区奇形怪状，歧视少数族，但选区奇形怪状，歧视少数族群或党派。群或党派。2828边形选区排除边形选区排除99%99%黑人，构成歧视。黑人，构成歧视。n n问题：有些问题：有些“ “滥划滥划” ”属于属于“ “纠偏行动纠偏行动” ”，是否适，是否适用严格审查标准？用严格审查标准？总统选举问题总统选举问题n n选举院制度：“胜者通吃”，扭曲多数主义规则，导致选举结果依赖各州结果确定性。n n2000年“戈尔诉布什”：民主选举存在废票（2%），挑战胜负极为接近的选举。“酒窝选票”是否“清楚表明选民意向”？n n美国不愿放弃选举院制度，情愿让法院处理选举争议，通过法治保证民主选举正常进行。 2000年美国总统大选：现象年美国总统大选：现象n n民主选举中存在一定的“废票”（大约2%）， 如“酒窝选票”，但其中有些票可能有效。n n如果有效“废票”过多，或选举结果非常接近，有系统的偏向可能影响选举结果。n n佛州600万张选票，B胜出G1000张左右，不到万分之二，有效“废票”可能具有决定性。 2000年美国总统大选：法律年美国总统大选：法律n n州法：如果G可以证明有相当大可能性重点“废票”将改变结果，可以命令手工计票。n n如何鉴别有效票和无效票？州法院要求选票表明“清楚的选民意向”。n n联邦宪法和法律：各州必须在一定期限之前将结果上交国会，否则可能作废。n n第十四修正案平等保护：州法院标准不清楚，可能造成选区差异，侵犯州公民有效选票的权利。实体宪法问题：实体宪法问题：是否应该手工计票？是否应该手工计票？n n佛州最高法院要求对某些有争议的选区进行手工佛州最高法院要求对某些有争议的选区进行手工计票，查出显示计票，查出显示“ “清楚选民意向清楚选民意向” ”的选票。的选票。n n联邦最高法院联邦最高法院7 7票意见：标准太宽泛，时间太仓促，票意见：标准太宽泛，时间太仓促，违反平等保护，构成任意对待选票；容易产生检违反平等保护，构成任意对待选票；容易产生检票员的主观判断，某些选区新有效选票是比其它票员的主观判断，某些选区新有效选票是比其它选区高出好几倍，不如机器中立。选区高出好几倍，不如机器中立。n n5 5票认为即使纠正标准，也没有足够时间重新计票，仓票认为即使纠正标准，也没有足够时间重新计票，仓促计票反而损害选民与候选人宪法权利。促计票反而损害选民与候选人宪法权利。n n2 2票认为州法院在纠正标准后可以重新计票，更加具体、票认为州法院在纠正标准后可以重新计票，更加具体、明确、统一；明确、统一；4 4票认为应重新计票。票认为应重新计票。n n2 2票认为完全没问题，因为刑事定罪的票认为完全没问题，因为刑事定罪的“ “确定无疑确定无疑” ”标标准宽泛，并产生地区差异。准宽泛，并产生地区差异。 具体制度问题：具体制度问题：联邦是否应该干预？联邦是否应该干预？n n总统选举是联邦问题还是州法问题？总统选举是联邦问题还是州法问题？n n主要受州法规制，可以自行选择方法，没有必要选举。主要受州法规制，可以自行选择方法，没有必要选举。n n如果选择选举产生，一定要符合第十四修正案如果选择选举产生，一定要符合第十四修正案联邦法院可以联邦法院可以干预的联邦问题？干预的联邦问题？n n制度问题：哪个机构最可能发现正确答案？犯错误的概率制度问题：哪个机构最可能发现正确答案？犯错误的概率最小？联邦？州？法院？征收的公共利益与公正补偿。最小？联邦？州？法院？征收的公共利益与公正补偿。n n宪法学的目的：学会通过制度和程序去解决问题，不单是宪法学的目的：学会通过制度和程序去解决问题，不单是就事论事，发现一个正确答案。就事论事，发现一个正确答案。n n选举院制度是问题根源：过时，不够民主，使全国选举的选举院制度是问题根源：过时，不够民主，使全国选举的结果过分依赖地方选举程序的完整与准确。结果过分依赖地方选举程序的完整与准确。n n存在即合理？任何国家都有惰性，选举院制度总的运行良存在即合理？任何国家都有惰性，选举院制度总的运行良好，已成为传统，但偶尔会产生困惑。好，已成为传统，但偶尔会产生困惑。 “橙色革命橙色革命”：比较美国和乌克兰的总统选举比较美国和乌克兰的总统选举宪政体制问题：民主的制度基础宪政体制问题：民主的制度基础n n选举过程：选举过程：n n是否存在明显违法舞弊行为？技术错误。是否存在明显违法舞弊行为？技术错误。n n是否存在共同遵循的基本游戏规则？是否存在共同遵循的基本游戏规则？n n双方争执的方式：双方争执的方式：n n采取什么手段？和平还是暴力？采取什么手段？和平还是暴力？n n反对派可以利用什么途径表示异议？反对派可以利用什么途径表示异议？n n解决争议的办法：解决争议的办法：n n由谁做仲裁者？政府做自己案件的法官？由谁做仲裁者？政府做自己案件的法官？n n外国势力干预？外国势力干预？n n人大还是法大：权还是法决定结果？人大还是法大：权还是法决定结果？n n解决之后的社会反应：解决之后的社会反应：n n社会秩序是否恢复正常？社会秩序是否恢复正常？n n是否愿意接受服从司法判决，不论认为是否判得对？是否愿意接受服从司法判决，不论认为是否判得对？ 民主的法治条件民主的法治条件n n政治争议需要中立的裁判者：如果能保证司法独立，法官政治争议需要中立的裁判者：如果能保证司法独立，法官是最适当的人选。是最适当的人选。n n不论是专制还是自由或民主，任何政府的存在、维持与运不论是专制还是自由或民主，任何政府的存在、维持与运作都是和信任联系在一起的。作都是和信任联系在一起的。n n一个稳定的社会必然是按照某种被普遍接受和认同的基本规则来一个稳定的社会必然是按照某种被普遍接受和认同的基本规则来运作，按规则的竞争产生胜负；运作，按规则的竞争产生胜负；n n不论运用规则的结果是否对某些人有利，即使失败者及其同情他不论运用规则的结果是否对某些人有利，即使失败者及其同情他的支持者也必须认同这个结果。的支持者也必须认同这个结果。n n这种规则首先必须获得政府的维持与实施，才能在人民心目中建这种规则首先必须获得政府的维持与实施，才能在人民心目中建立起有效性（立起有效性（“ “上行下效上行下效” ”）；）；n n只有政府官员自己先遵守规则，而不是纯粹为了自身的利益行动，只有政府官员自己先遵守规则，而不是纯粹为了自身的利益行动，并获得了普通百姓的充分信任，人民才会跟着遵守规则，从而达并获得了普通百姓的充分信任，人民才会跟着遵守规则，从而达到社会的法治。戈尔副总统、布什兄弟州长、乌克兰总理。到社会的法治。戈尔副总统、布什兄弟州长、乌克兰总理。 司法赋予信任司法赋予信任n n谁能被信任维持政府自律？所有人都有偏向，中谁能被信任维持政府自律？所有人都有偏向，中立的法官是惟一可能保障民主信任的政府机构。立的法官是惟一可能保障民主信任的政府机构。公民相信政府基本上按照规则行动，自己也愿意公民相信政府基本上按照规则行动，自己也愿意遵守规则，因为信任超越具体利害关系的法官。遵守规则，因为信任超越具体利害关系的法官。n n在这个意义上，法院所维持的法治是民主的前提在这个意义上，法院所维持的法治是民主的前提条件，否则民主就成为笑话。这是为什么美国政条件，否则民主就成为笑话。这是为什么美国政治中几乎所有的重要问题最后都会以这种或那种治中几乎所有的重要问题最后都会以这种或那种方式进入法院，并在那里获得解决。方式进入法院，并在那里获得解决。n n利益斗争是分化的，法官是维持共同规则的枢纽，利益斗争是分化的，法官是维持共同规则的枢纽，使政治对立面可以在共同规则下平等竞争。使政治对立面可以在共同规则下平等竞争。法官选总统？法官选总统？n n法官也有个人偏向，不可能不食人间烟火，因而不可被绝对信任。n n政治选举司法化，司法过程政治化：联邦法院判决和个人意识形态吻合，政治性判决（投票）？n n如何保证法官对宪法和法律负责？判决公开，对社会负责，经受历史检验，对历史产生畏惧感（ “耻辱柱”的警示）。法国选举：平等原则法国选举：平等原则n n第五共和宪法第五共和宪法n n第三条：选举遵循普遍、平等、秘密原则。第三条：选举遵循普遍、平等、秘密原则。n n第四条：政党应在选举意见的表达过程中发挥作用，第四条：政党应在选举意见的表达过程中发挥作用，自由形成并从事活动，尊重主权民主原则。自由形成并从事活动，尊重主权民主原则。 n n19851985年选区划分决定：照顾殖民地少数民族，但年选区划分决定：照顾殖民地少数民族，但选区划分和席位分配不合理。选区划分和席位分配不合理。n n宪政院：国会选举必须基本上根据人口，不一定宪政院：国会选举必须基本上根据人口，不一定严格成比例，但偏离必须符合公共利益，控制在严格成比例，但偏离必须符合公共利益，控制在20%20%之内。之内。法国选举：反向歧视法国选举：反向歧视n n如何处理为了照顾少数团体的利益而如何处理为了照顾少数团体的利益而“ “歧视歧视” ”社社会大多数议会立法？会大多数议会立法？n n19821982年的年的“ “女性限额决定女性限额决定” ”：选举法选举法的地方的地方选举条款要求政党候选人名单至多包括选举条款要求政党候选人名单至多包括3/43/4同性。同性。n n宪政院：为妇女保留一定数量的职位抵触平等原宪政院：为妇女保留一定数量的职位抵触平等原则，即宪法第三条和则，即宪法第三条和人权宣言人权宣言第六条：第六条：n n法律表达普遍意志。不论是保护还是惩罚，法律必须法律表达普遍意志。不论是保护还是惩罚，法律必须对所有人一样。所有公民在法律面前平等，并根据其对所有人一样。所有公民在法律面前平等，并根据其能力同样有权获得所有公共职位。能力同样有权获得所有公共职位。 德国选举：平等原则德国选举：平等原则n n基本法第38条：众议院选举遵循直接、自愿、平等、秘密原则。n n1963年选区划分案：超额席位可能违反平等原则，如果选区划分不均匀。n n所有选票都具有同样价值，每张选票具有同样的分量，要求选区人口大致相当。德国选举：直接与秘密原则德国选举：直接与秘密原则n n19531953年州党名单案：直接是指候选人，政党不能年州党名单案：直接是指候选人，政党不能为填补议员空缺自行增加候选人。为填补议员空缺自行增加候选人。n n19571957年替换候选人案：政党必须按照候选人排名年替换候选人案：政党必须按照候选人排名来替补辞职议员。政党中介不得选择代表。来替补辞职议员。政党中介不得选择代表。 n n19811981年缺席表决案：公民因健康或旅行等原因不年缺席表决案：公民因健康或旅行等原因不能亲自投票，用密封信投寄选票。能亲自投票，用密封信投寄选票。n n宪政法院：议会有义务随时纠正新发现的问题，宪政法院：议会有义务随时纠正新发现的问题，实现宪法的实现宪法的“ “动态保护动态保护” ”。立法规定选票必须附。立法规定选票必须附有身份公证。有身份公证。 德国选举：自由原则德国选举：自由原则n n选民不受官方、政党或社会团体的压力，保证秘密和开放过程，自由形成公共见解。n n需要独立的司法机构保护少数派通过自由辩论和公正表决，获得成为多数的平等机会。“官方宣传案官方宣传案”（1977年）年）n n德国官方机构通过政府资金印发德国官方机构通过政府资金印发600600万份传单，宣万份传单，宣传现任政府的好处。传现任政府的好处。n n宪政法院：人民意愿必须自下而上形成，宪法机宪政法院：人民意愿必须自下而上形成，宪法机构不得利用官方职权影响大众意愿的形成，为自构不得利用官方职权影响大众意愿的形成，为自己做广告。己做广告。n n竞选过程禁止国家机构和政党等同起来，不得利用现竞选过程禁止国家机构和政党等同起来，不得利用现有权力维持现有地位，成为有权力维持现有地位，成为“ “未来政府未来政府” ”。 n n所有公民都承担着维持国家的代价。只有为了公共利所有公民都承担着维持国家的代价。只有为了公共利益，社会资源才能为国家使用。宪法禁止国家在竞选益，社会资源才能为国家使用。宪法禁止国家在竞选中偏向一边，影响政治集团之间的竞争力量对比。国中偏向一边，影响政治集团之间的竞争力量对比。国家机构必须为每个人服务，在竞选中保持中立。家机构必须为每个人服务，在竞选中保持中立。