建设工程施工合同示范文本理解与适用专题讲座第一课第一课 2013版建设工程施工合同（示版建设工程施工合同（示范文本）特点、八项新制度介绍、通范文本）特点、八项新制度介绍、通用条款用条款重重点条文理解以及承包人内部承点条文理解以及承包人内部承包、工期风险防范和不安抗辩权的行使包、工期风险防范和不安抗辩权的行使 主讲人：赵绍舜主讲人：赵绍舜 四川泓森律师事务所主任律师四川泓森律师事务所主任律师2024/8/43第一讲第一讲 20132013年年建设工程施工合同示范文本建设工程施工合同示范文本制定制定背景概述背景概述一、国家为什么要修订一、国家为什么要修订19991999版施工合同，出台版施工合同，出台20132013版施工合同？版施工合同？（一）（一）19991999版施工合同与现行法律规范不相适应版施工合同与现行法律规范不相适应（二二）19991999版版施施工工合合同同结结构构和和内内容容与与建建筑筑市市场场发发展展的的实实际际情情况况不不相相适应适应 99 99版没暂停施工，权利义务设置及风险分配不明确版没暂停施工，权利义务设置及风险分配不明确（三）加强合同管理符合政府转变职能和市场发展（三）加强合同管理符合政府转变职能和市场发展二、二、20132013版施工合同起草遵循了什么原则？版施工合同起草遵循了什么原则？（一）合法性（二）适当引导（三）实践性（四）先进性（一）合法性（二）适当引导（三）实践性（四）先进性三、三、20132013版施工合同起草和修订经历了怎样的过程？版施工合同起草和修订经历了怎样的过程？0909年年全全面面梳梳理理法法律律规规范范 20112011年年5 5月月广广泛泛征征求求社社会会意意见见 20112011年年6 6月月至至20122012年年6 6月月邀邀请请4 4次次专专家家论论证证会会议议，20122012年年1010月月再再次次听听取取了了有有关关专专家家学学者者意意见见，20122012年年1212月月至至20132013年年2 2月月报报批批稿稿征征求求住住房房城城乡乡建建设设部部标标准准定定额额司司、工工程程质质量量安安全全司司意意见见。2013 2013 年年4 4 月月3 3日日，住住房房和联合发和联合发2013201356 56 号文件，号文件，20132013年年7 7月月1 1日执行日执行2024/8/44第二讲第二讲 2013 2013版版示范文本的法律地位以及规示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用范建筑市场的重要作用一、一、20132013版版建设工程施工合同示范文本的结构介绍建设工程施工合同示范文本的结构介绍( (一一) )关于合同协议书介绍关于合同协议书介绍 共共1313条条 第第7 7条承诺为新增条承诺为新增1 1. .合同协议书合同条款的作用合同协议书合同条款的作用第第一一纲纲领领性性文文件件, ,基基本本涵涵盖盖合合同同的的基基本本条条款款，第第二二是是合合同生效的形式要件反映同生效的形式要件反映2.2.协议书第协议书第7 7条条“承诺承诺”双方对此应寄予高度关注双方对此应寄予高度关注3.3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，.3.3.双双方方理理解解并并承承诺诺不不再再就就同同一一工工程程另另行行签签订订与与合合同同实实质性内容相背离的协议质性内容相背离的协议 2024/8/45（二）通用合同条款总共有（二）通用合同条款总共有2020个个合同元素合同元素1.1.一般约定；一般约定； 11. 11. 价格调整；价格调整；2.2.发包人；发包人； 12. 12. 合同价格、计量与支付合同价格、计量与支付3.3.承包人；承包人； 13. 13. 验收和工程试车；验收和工程试车；4.4.监理人；监理人； 14. 14. 竣工结算；竣工结算；5.5.工程质量；工程质量； 15. 15. 缺陷责任与保修；缺陷责任与保修；6.6.安全文明施工与环境保护；安全文明施工与环境保护； 16. 16. 违约；违约；7.7.工期和进度；工期和进度； 17. 17. 不可抗力；不可抗力；8.8.材料与设备；材料与设备； 18. 18. 保险；保险；9.9.试验与检验；试验与检验； 19. 19. 索赔；索赔；10.10.变更；变更； 20. 20. 争议解决争议解决 所谓通用合同条款：就是合同当事人根据法律规范的规定，就所谓通用合同条款：就是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。通用合同条款的作用：反复使用、避免漏项、便的通用性约定。通用合同条款的作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅于管理和查阅作作2024/8/46（三）关于（三）关于专用合同条款专用合同条款介绍介绍1.1.专用合同条款的作用专用合同条款的作用细化、完善、补充、修改或另行约定的条款细化、完善、补充、修改或另行约定的条款2.2.使用专用合同条款时，应注意以下事项使用专用合同条款时，应注意以下事项编号一致；避免直接修改通用合同条款编号一致；避免直接修改通用合同条款；如无细；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无无”或划或划“/”“/”3.3.使用专用合同条款不应违背的原则使用专用合同条款不应违背的原则专用合同条款不应对通用合同条款进行颠覆性修专用合同条款不应对通用合同条款进行颠覆性修改，如果这样则从基本面上背离该合同的原则和改，如果这样则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符2024/8/47 二、二、20132013年示范文本的性质和适用范围年示范文本的性质和适用范围 示范文本为非强制性使用文本示范文本为非强制性使用文本三、建设工程合同示范文本的三、建设工程合同示范文本的法律地位法律地位-是我国以是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯市场方式从事工程承包行业的交易习惯( (一一) )在法律、法规没有规定时，行业交易习惯在法律、法规没有规定时，行业交易习惯即即示示范文本可以作为判案的根据范文本可以作为判案的根据合同法合同法6161条条：“合同生效后合同生效后.不能达成补充协议的，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定按照合同有关条款或者交易习惯确定”“125”“125条条“当当事人对合同条款的理解有争议的事人对合同条款的理解有争议的.交易习惯以及诚实交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思信用原则，确定该条款的真实意思”合同合同法解释二法解释二第第7 7条规定：条规定：“交易习惯是指在交易交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法者指当事人双方经常使用的习惯做法”2024/8/48（二二）1 1999999版施工合同通用条款中的有关规定版施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。司法解释处理相关争议的依据。司法解释第司法解释第1414条规定条规定的的实际竣工日期的认定问实际竣工日期的认定问题题，就是吸收了，就是吸收了1 1999999版通用条款版通用条款3232条条“竣工验竣工验收收”1 1至至4 4条条的规定的规定。解释第解释第1515条规定的出现质量事故对工期影响的条规定的出现质量事故对工期影响的处理就是吸收了处理就是吸收了1 1999999版通用条款第版通用条款第1818条条“重新重新检验检验”的规定的规定。司司法解释必须依据法律、法规的规定法解释必须依据法律、法规的规定，19991999版版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，合施工合同的通用条款属于行业交易习惯，合同法第同法第6262条、条、125125条是法律依据。条是法律依据。2024/8/49四四、20132013版建设工程施工合同（示版建设工程施工合同（示范文本）的重要意义范文本）的重要意义住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出：住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出：“20132013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。将具有十分重要的意义。”2024/8/410第三讲第三讲 2013 2013版版示范文本特点示范文本特点 一、增加了一、增加了8 8项新的合同管理制度项新的合同管理制度一是双向担保制度一是双向担保制度.2.5.2.5、3.73.7款承发包双方互为担保款承发包双方互为担保二是合理调价制度二是合理调价制度.11.1.11.1款市场价格波动风险适度调价款市场价格波动风险适度调价三是缺陷责任期制度三是缺陷责任期制度. .第第1515条引入了缺陷责任与保修制度条引入了缺陷责任与保修制度四是工程系列保险制度四是工程系列保险制度. .第第1818条除对工程保险作出规定条除对工程保险作出规定五五是是商商定定或或确确定定制制度度. .第第4.44.4条条总总监监理理工工程程师师承承担担组组织织和和实实施责任施责任. .六六是是索索赔赔期期限限制制度度. .第第1919条条对对发发承承包包双双方方的的索索赔赔期期限限都都规规定为定为2828天天七是双倍赔偿制度七是双倍赔偿制度,14.2,14.2条贷款基准利率两倍支付违约金条贷款基准利率两倍支付违约金八是争议评审解决制度八是争议评审解决制度.20.3.20.3款引入了争议评审解决机制款引入了争议评审解决机制2024/8/411二、调整完善了合同结构体系二、调整完善了合同结构体系 ( (一一) )合合同同结结构构体体系系更更为为完完善善，权权利利义义务务分分配配具具体体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展明确，有利于引导建筑市场健康有序发展（二二）建建立立了了以以监监理理人人为为施施工工管管理理和和文文件件传传递递核核心心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性三、完善了合同价格类型，增加了暂估价规定三、完善了合同价格类型，增加了暂估价规定（一一）完完善善合合同同价价格格类类型型，适适应应工工程程计计价价模模式式发发展展和工程管理实践需要和工程管理实践需要（二二）增增加加暂暂估估价价的的规规定定，规规定定了了暂暂估估价价项项目目的的操操作程序作程序2024/8/412四、更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范四、更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡和权益平衡（一）（一）重视合同文本的指引和指导作用，在通用合同条重视合同文本的指引和指导作用，在通用合同条款和专用合同条款的设置上充分尊重发承包双方的意款和专用合同条款的设置上充分尊重发承包双方的意思自治思自治（二）（二）增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂靠的内容，有利于促进建筑市场的有序健康发展靠的内容，有利于促进建筑市场的有序健康发展（三）（三）细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损致发包人和承包人双方权益受损（四）（四）更加合理平衡发包人和承包人的权利义务更加合理平衡发包人和承包人的权利义务五、加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的五、加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性适用性法律、法规、规章和充分借鉴了法律、法规、规章和充分借鉴了FIDIC合同文本及现行合同文本及现行国家有关部委发布的合同文本等特点国家有关部委发布的合同文本等特点2024/8/413 第第四四讲讲 2013 2013版示范文本版示范文本3.2.13.2.1条对项条对项目经理的要求目经理的要求一一. .通用合同条款通用合同条款3.2.13.2.1条对项目经理的规定条对项目经理的规定 共共5 5条条3 32 21 1 项项目目经经理理应应为为合合同同当当事事人人所所确确认认的的人人选选，并并在在专专用用合合同同条条款款中中明明确确项项目目经经理理的的姓姓名名、职职称称、注注册册执执业业证证书书编编号号、联联系系方方式式及及授授权权范范围围等等事事项项，项项目目经经理理经经承承包包人人授授权权后后代代表表承承包包人人负负责责履履行行合合同同。项项目目经经理理应应是是承承包包人人正正式式聘聘用用的的员员工工，承承包包人人应应向向发发包包人人提提交交项项目目经经理理与与承承包包人人之之间间的的劳劳动动合合同同，以以及及承承包包人人为为项项目目经经理理缴缴纳纳社社会会保保险险的的有有效效证证明明。承承包包人人不不提提交交上上述述文文件件的的，项项目目经经理理无无权权履履行行职职责责，发发包包人人有有权权要要求求更更换换项项目目经经理理，由此增加的费用和由此增加的费用和( (或或) )延误的工期责任由承包人承担。延误的工期责任由承包人承担。2024/8/414 项项目目经经理理应应常常驻驻施施工工现现场场，且且每每月月在在施施工工现现场场时时间间不不得得少少于于专专用用合合同同条条款款约约定定的的天天数数。项项目目经经理理不不得得同同时时担担任任其其他他项项目目的的项项目目经经理理。项项目目经经理理确确需需离离开开施施工工现现场场时时，应应事事先先通通知知监监理理人人，并并取取得得发发包包人人的的书书面面同同意意。项项目目经经理理的的通通知知中中应应当当载载明明临临时时代代行行其其职职责责的的人人员员的的注注册册执执业业资资格格、管管理理经经验验等等资资料料，该该人人员员应应具具备备履履行行相相应应职责的能力。职责的能力。承承包包人人违违反反上上述述约约定定的的，应应按按照照专专用用合合同同条条款款的约定，承担违约责任。的约定，承担违约责任。2024/8/415 二、制定通用合同条款二、制定通用合同条款3.2.13.2.1条条文的目的条条文的目的-与与19991999版版施施工工合合同同相相比比，20132013版版施施工工合合同同增增加加了了项项目目经经理理暂暂时时离离开开施施工工现现场场的约定，明确了操作流程的约定，明确了操作流程所所谓谓项项目目经经理理是是承承包包人人任任命命并并派派驻驻施施工工现现场场，在在承承包包人人授授权权范范围围内内代代表表承承包包人人负负责合同履行的项目负责人责合同履行的项目负责人三、对通用合同条款三、对通用合同条款3.2.13.2.1条的理解条的理解建造师执业资格建造师执业资格的技术人员的技术人员, ,防止挂靠、转包或违法分包防止挂靠、转包或违法分包四、合同当事人在使用通用合同条款四、合同当事人在使用通用合同条款3.2.13.2.1条应注意事项条应注意事项1.1.项目经理的专业能力是承包人履约的关键因素之一项目经理的专业能力是承包人履约的关键因素之一2.2.承包人应在专用合同条款中对项目经理授权范围作出明确约定承包人应在专用合同条款中对项目经理授权范围作出明确约定20122012年年4 4月月成成都都中中院院受受理理的的增增加加工工程程量量案案，1313年年四四川川高高院院发发回回重重审审，增增加加的的初初装装，化化粪粪池池、临临建建、道道路路硬硬化化等等143143万万无无依依据据。增增加加无无签签证证，二二审审中中，发发包包人人举举出出增加工程的费用项目经理领走了增加工程的费用项目经理领走了3.3.发发包包人人应应当当在在专专用用合合同同条条款款中中约约定定项项目目经经理理离离开开施施工工现现场场的的条条件件和和期期限限在在专专用用合同条款中约定合同条款中约定五、五、3.2.23.2.2条条-3.2.5-3.2.5条有关项目经理的规定条有关项目经理的规定临临机机处处置置权权，发发包包人人更更换换项项目目经经理理提提前前1414天天书书面面通通知知，发发包包人人有有更更换换不不称称职职的的项项目经理提前目经理提前1414天，项目经理授权下属提前天，项目经理授权下属提前7 7天通知天通知2024/8/416第第五五讲讲 内部承包的风险防范与效益创造内部承包的风险防范与效益创造 一、建筑企业内部承包原理及法律规定一、建筑企业内部承包原理及法律规定（一）内部承包的定义及其特征（一）内部承包的定义及其特征19871987年年1010月月1010日，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设日，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行颁布的关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定第银行颁布的关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定第2 2条规定：条规定：“建筑企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照建筑企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性 19881988年，国务院年，国务院全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第例第4141条规定：条规定：“承包经营企业应当按责权利相结合的原则，承包经营企业应当按责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。”对于内部承包对于内部承包同未被合同法吸纳作为单独的一种合同类型同未被合同法吸纳作为单独的一种合同类型一般而言是指一般而言是指：建筑企业作为发包方，其内部职能部门或内部建筑企业作为发包方，其内部职能部门或内部职工作为承包方，由承包方组织人、财、物，完成一定项目施职工作为承包方，由承包方组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的2024/8/417 内部承包的特征：内部承包的特征： 1.1.承包主体的内部性承包主体的内部性 劳动关系和管理关系劳动关系和管理关系 2.2.承包客体是对特定项目的经营权承包客体是对特定项目的经营权 3.3.对外责任仍由企业承担对外责任仍由企业承担 4.4.对内则由承包人独立核算，自负盈亏对内则由承包人独立核算，自负盈亏( (二二) )内部承包的表现形式内部承包的表现形式第一种形式，对单个项目进行内部承包的形式第一种形式，对单个项目进行内部承包的形式第二种形式，企业设立分支机构第二种形式，企业设立分支机构( (三三) )内部承包模式的成因内部承包模式的成因1.1.经济体制调整的历史原因经济体制调整的历史原因2.2.资质管理严格的制度原因资质管理严格的制度原因, ,资质审批制资质审批制3.3.经济利益双赢的现实原因经济利益双赢的现实原因2024/8/418 （四）内部承包与挂靠的区分（四）内部承包与挂靠的区分一一般般而而言言，挂挂靠靠是是指指没没有有资资质质的的施施工工人人或或资资质质低低的的施施工工人人( (即即挂挂靠靠人人) )借借用用有有资资质质或或资资质质高高的的建建筑筑企企业业( (被被挂挂靠靠人人) )的的名名义义承承揽揽工工程程并并向向其其交交纳纳管管理理费费的的行行为为。内内部部承承包具有合法性包具有合法性, ,挂靠被禁止挂靠被禁止 建建筑筑法法第第6666条条明明确确规规定定：“建建筑筑施施工工企企业业转转让让、出出借借资资质质证证书书或或者者以以其其他他方方式式允允许许他他人人以以本本企企业业的的名名义义承承揽揽工工程程的的，责责令令改改正正，没没收收违违法法所所得得，并并处处罚罚款款，可可以以责责令令停停业业整整顿顿，降降低低资资质质等等级级；情情节节严严重重的的，吊吊销销资资质质证证书书。对对因因该该项项承承揽揽工工程程不不符符合合规规定定的的质质量量标标准准造造成成的的损损失失，建建筑筑施施工工企企业业与与使使用用本本企企业业名名义义的的单单位位或或者者个个人人承担连带赔偿责任。承担连带赔偿责任。” ” 2024/8/419 挂靠和内部承包之所以难以区分，是因为两者挂靠和内部承包之所以难以区分，是因为两者具有很大相似性：具有很大相似性： 1.1.对外表现都为一种内部关系对外表现都为一种内部关系 2.2.内部均独立进行核算内部均独立进行核算 3.3.都是自主经营都是自主经营 4.4.都拥有自己财产的投入都拥有自己财产的投入建设部曾试图对挂靠和内部承包进行区分：建设部曾试图对挂靠和内部承包进行区分：年月日建设部印发年月日建设部印发 建建（建建（）号）号关于若干违法违规行为的判定关于若干违法违规行为的判定第第4 4条规定了挂靠的判定标准：条规定了挂靠的判定标准：2024/8/420 (1)(1)有无资产的产权有无资产的产权( (包括所有权、使用权、处分包括所有权、使用权、处分权、受益权等权、受益权等) )联系，即其资产是否以股份等方联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；式划转现单位，并经公证；(2)(2)有无统一的财务管理，不能以有无统一的财务管理，不能以“承包承包”等名等名义搞变相的独立核算；义搞变相的独立核算；(3)(3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为该规定以产权、财务管理以及人事任免三个方面该规定以产权、财务管理以及人事任免三个方面对挂靠进行界定对挂靠进行界定. .但该规定的判定标准无疑过于但该规定的判定标准无疑过于严格，如果按照上述标准，则所有的内部承包都严格，如果按照上述标准，则所有的内部承包都可以被认定为挂靠。可以被认定为挂靠。2024/8/421 20042004年年，建建设设部部第第124124号号令令房房屋屋建建筑筑和和市市政政基基础础设设施施工工程程施施工工分分包包管管理理办办法法第第1515条条规规定定：“禁禁止止转转让让、出出借借企企业业资资质质证证书书或或者者以以其其他他方方式式允允许许他他人人以以本本企企业业名名义义承承揽揽工工程程。分分包包工工程程发发包包人人( (即即建建设设工工程程施施工工合合同同中中的的承承包包人人) )没没有有将将其其承承包包的的工工程程进进行行分分包包，在在施施工工现现场场所所设设项项目目管管理理机机构构的的项项目目负负责责人人、技技术术负负责责人人、项项目目核核算算负负责责人人、质质量量管管理理人人员员、安安全全管管理理人人员员不不是是工工程程承承包包人人本本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。” ” 该该规规定定着着重重从从人人事事关关系系上上进进行行认认定定，但但，一一方方面面建建筑筑企企业业完完全全可可以以外外聘聘这这些些人人员员；另另一一方方面面，即即使使真真的的是是挂挂靠，也可以通过签订劳动合同进行规避靠，也可以通过签订劳动合同进行规避2024/8/422 浙浙江江省省高高级级人人民民法法院院在在关关于于审审理理建建设设工工程程施施工工合合同同纠纠纷纷案案件件若若干干问问题题的的意意见见征征求求意意见见稿稿( (六六) )第第1 1条条：“建建设设工工程程施施工工合合同同的的承承包包人人与与其其下下属属分分支支机机构构或或职职工工签签订订合合同同，将将其其所所承承包包的的全全部部或或部部分分工工程程承承包包给给其其下下属属分分支支机机构构或或职职工工施施工工，在在资资金金、技技术术、设设备备、人人力力等等方方面面给给予予支支持持的的，可可认认定定为为企企业业内内部部承承包包合合同同，当当事事人人以以内内部部承承包包合合同同的的承承包包方方无无施施工工资资质质为为由由主主张张合合同同无无效效的的，不不予予支支持持。”内部承包与挂靠的区分在以下几个方面仍有重要意义：内部承包与挂靠的区分在以下几个方面仍有重要意义：(1)(1)当企业与内部承包人发生矛盾时，需要认定承包合同效力；当企业与内部承包人发生矛盾时，需要认定承包合同效力；(2)(2)当政府的建设行政主管部门行使监督管理职权时，需要区分内当政府的建设行政主管部门行使监督管理职权时，需要区分内部承包合法与非法的界限。部承包合法与非法的界限。(3)(3)当给企业造成巨大损失，企业拟追究承包人刑事责任时，内部当给企业造成巨大损失，企业拟追究承包人刑事责任时，内部承包与挂靠无论在涉嫌罪名、主体等各方面均有所不同。承包与挂靠无论在涉嫌罪名、主体等各方面均有所不同。 2024/8/423 我们认为主要从以下三个判断要素为：我们认为主要从以下三个判断要素为：(1)(1)承包人以及主要管理人员是否与企业具承包人以及主要管理人员是否与企业具有劳动人事关系或是股东关系；有劳动人事关系或是股东关系；(2)(2)工程技术、设备的提供方；工程技术、设备的提供方；(3)(3)工程资金的来源、使用以及财务管理制工程资金的来源、使用以及财务管理制度度二、内部承包模式下法律关系剖析及风险二、内部承包模式下法律关系剖析及风险()()承包人代表建筑企业与第三方发生经承包人代表建筑企业与第三方发生经济往来时的法律关系济往来时的法律关系，一般来说，承包人，一般来说，承包人的的行为后果应由建筑企业承担行为后果应由建筑企业承担2024/8/424 是否内部承包人的一切行为均由企业承担责任是否内部承包人的一切行为均由企业承担责任? ?1.1.看内部承包人是否具有代理权或构成表见代理看内部承包人是否具有代理权或构成表见代理 1 1）对于签字权限的认定）对于签字权限的认定根据建筑施工企业项目经理资质管理办法第根据建筑施工企业项目经理资质管理办法第8 8条第条第(2)(2)项的规定，项目经理是以企业法定代表人的代表身份处项的规定，项目经理是以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。因此，项目经理有权代表建筑企业。关合同。因此，项目经理有权代表建筑企业。 对于除项目经理以外的现场负责人或材料员、采购员等，对于除项目经理以外的现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签字行为是否构成表见代理的理权力，故对此类人员的签字行为是否构成表见代理的认定问题，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当认定问题，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人负举证责任事人负举证责任. . 20132013版通用条款版通用条款2.52.5条条2024/8/425 2 2）对于加盖印章的认定）对于加盖印章的认定 对外订立合同时需加盖建筑企业或项目部符合要求的对外订立合同时需加盖建筑企业或项目部符合要求的相关印章，此处的相关印章主要是指项目部章，应当予相关印章，此处的相关印章主要是指项目部章，应当予以认定；对外订立合同时加盖无证据证明经建筑企业同以认定；对外订立合同时加盖无证据证明经建筑企业同意刻制的项目部章，相对人能举证证明该印章在工程施意刻制的项目部章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑企业知道或应当知道实际施工人工中正常使用或者建筑企业知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的，也应当予以认定。利用该印章从事相关行为的，也应当予以认定。 对于项目部技术专用章的效力问题，由于该印章本身对于项目部技术专用章的效力问题，由于该印章本身已经将用途限定为已经将用途限定为“技术专用技术专用”，一般应当否定其签订，一般应当否定其签订合同的效力。但是，相对人能举证证明该技术专用章在合同的效力。但是，相对人能举证证明该技术专用章在工程施工中一直用于签订合同的，也应当予以认定。工程施工中一直用于签订合同的，也应当予以认定。某建筑公司与广汉航校厂房工程案，资料专用章都盖在某建筑公司与广汉航校厂房工程案，资料专用章都盖在了备案合同上，武侯法院和成都中院都认定了该盖章了备案合同上，武侯法院和成都中院都认定了该盖章2024/8/426案案例例1 1建建筑筑企企业业应应加加强强对对项项目目的的监监控控，(2011)(2011)成成民初字第民初字第860860号号装装修修改改造造工工程程项项目目经经理理魏魏某某某某在在借借条条上上签签字字确确认认并并盖盖章章 “四四川川装装饰饰股股份份财财通通证证券券项项目目部部技技术资料专用章术资料专用章” ” 诉讼请求：判令承包人归还还借款诉讼请求：判令承包人归还还借款5454万元万元 1.1.被告主体不适格被告主体不适格 是个人债务是个人债务2.2.被告是否应向原告偿还借款？被告是否应向原告偿还借款？该该印印章章如如真真实实，也也是是资资料料专专用用，不不发发生生借借贷贷关关系系。事事实实该该印印章章虚虚假假。原原告告仅仅举举出出合合同同、借借条条、名名片片和收据。和收据。开庭审理后，原告撤诉。开庭审理后，原告撤诉。2024/8/427, 1.1.作作为为建建筑筑企企业业，应应当当加加强强对对项项目目经经理理职职权权的的严格控制严格控制 2.2.建筑企业应当加强对项目上各种印章的监管建筑企业应当加强对项目上各种印章的监管 3.3.相相对对人人主主张张建建筑筑企企业业承承担担责责任任时时，相相对对人人应应当当是是善善意且无过失意且无过失, ,承包人以下面四点理由抗辩：承包人以下面四点理由抗辩：(1)(1)建筑企业授权明确，相对人明知系越权代理的；建筑企业授权明确，相对人明知系越权代理的；(2)(2)内部承包人以自己作为交易主体与相对人订立、履内部承包人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑企业授权又以建筑企业名义出具债行合同后，未经建筑企业授权又以建筑企业名义出具债权凭证的；权凭证的；(3)(3)内部承包人加盖私刻内部承包人加盖私刻( (或伪造或伪造) )的印章或偷盖相关印的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；的物的交付、使用与本项工程有关的；(4)(4)大额借贷资金现金交付于内部承包人，且无证据证大额借贷资金现金交付于内部承包人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关的。明资金的交付、使用与本项目工程有关的。2024/8/428案案例例2 2 建建设设施施工工企企业业如如何何加加强强对对项项目目的的管管理理李李诉某建筑企业和张诉某建筑企业和张案案原原告告李李请请求求：判判令令被被告告张张与与被被告告建建筑筑企企业向原告偿还借款本金业向原告偿还借款本金270270万元。我们认为：万元。我们认为：一、这是个人借款一、这是个人借款1.1.该借据没印章也没承包人法定代表人签名该借据没印章也没承包人法定代表人签名2.2.该款项走向没给企业该款项走向没给企业3.3.还款证明抬头就是收到李某某还款，非企业还款证明抬头就是收到李某某还款，非企业二、原告无证据证明征得了施工企业同意二、原告无证据证明征得了施工企业同意三、该施工企业也从来没向原告借款三、该施工企业也从来没向原告借款四、被告张某某的借款行为不能构成表见代理四、被告张某某的借款行为不能构成表见代理张某某非项目经理，即使是也不构成表见代理张某某非项目经理，即使是也不构成表见代理法院判决：张某某归还法院判决：张某某归还270270万，驳回对企业的请求万，驳回对企业的请求2024/8/429 案案例例3 3建建筑筑施施工工企企业业如如何何加加强强对对项项目目的的管管理理成都某某工贸诉某某建设工程案成都某某工贸诉某某建设工程案原原告告诉诉讼讼请请求求：判判令令解解除除建建筑筑设设备备租租赁赁合同；支付租金合同；支付租金6868万元。万元。原原告告方方认认为为：租租赁赁合合同同对对施施工工企企业业有有约约束束力力，租租赁赁物物送送到到工工地地，施施工工企企业业以以支支票票形形式支付的租金式支付的租金施施工工企企业业认认为为：租租赁赁合合同同上上项项目目部部印印章章是是私刻，工程外脚手架工程已分包。私刻，工程外脚手架工程已分包。法法院院判判决决：租租赁赁合合同同对对施施工工企企业业有有约约束束力力，并承担支付租金的义务。并承担支付租金的义务。 2024/8/430 理理由由：钢钢管管、扣扣件件送送到到工工地地，施施工工企企业业用用支支票票支付过租金。租赁合同符合表见代理规定。支付过租金。租赁合同符合表见代理规定。合合同同法法第第4949条条：“行行为为人人没没有有代代理理权权、超超越越代代理理权权或或者者代代理理权权终终止止后后以以被被代代理理人人名名义义订订立立合合同同，相相对对人人有有理理由由相相信信行行为为人人有有代代理理权权的的，该该代代理行为有效理行为有效” ” 1.1.建筑企业在工地施工期间应当加强公章的管理建筑企业在工地施工期间应当加强公章的管理2.2.建建筑筑企企业业对对项项目目部部经经理理及及其其下下属属开开具具支支票票时时特特别别应应当当注注意意收收款款人人一一栏栏的的填填写写一一定定要要准准确确，切切忌忌空着不填空着不填. . 2024/8/431 （二）建筑企业与（二）建筑企业与内部内部承包人之间的法律关系承包人之间的法律关系1.1.法律性质法律性质是劳动法律关系还是平等民事主体的合同关系是劳动法律关系还是平等民事主体的合同关系? ? 一种观点认为，应属于劳动法律关系一种观点认为，应属于劳动法律关系 另一种观点认为，建筑企业内部承包属于平等民另一种观点认为，建筑企业内部承包属于平等民事主体之间的民事权利义务关系，大部分应属于事主体之间的民事权利义务关系，大部分应属于合同法调整范围合同法调整范围. . 2.2.合同效力合同效力 1 1）如果是内部承包，则应认定合同有效）如果是内部承包，则应认定合同有效 2 2）如果是挂靠，则应认定合同无效）如果是挂靠，则应认定合同无效2024/8/4323.3.承包人与企业之间的结算关系承包人与企业之间的结算关系 1 1）内部承包人发生亏损的原因）内部承包人发生亏损的原因 (1)(1)内部承包人自身经营不善导致亏损负债内部承包人自身经营不善导致亏损负债 (2)(2)内部承包人诚信缺失转嫁亏损风险内部承包人诚信缺失转嫁亏损风险2 2）在出现亏损的情况下，企业往往先行对外承）在出现亏损的情况下，企业往往先行对外承担相应的责任担相应的责任 4.4.在项目开发商无法向建筑企业支付工程款时，在项目开发商无法向建筑企业支付工程款时，承包人可否要求建筑企业支付工程款承包人可否要求建筑企业支付工程款? ? 一种观点认为无权，另一种观点认为有权一种观点认为无权，另一种观点认为有权2024/8/433 建建设设工工程程施施工工合合同同司司法法解解释释第第2626条条：“实实际际施施工工人人以以转转包包人人、违违法法分分包包人人为为被被告告起起诉诉的的，人人民民法法院院应应当当依依法法受受理理。实实际际施施工工人人以以发发包包人人为为被被告告主主张张权权利利的的，人人民民法法院院可可以以追追加加转转包包人人或或者者违违法法分分包包人人为为本本案案当当事事人人。发发包包人人只只在在欠欠付付工工程程价款范围内对实际施工人承担责任。价款范围内对实际施工人承担责任。” ” 依依此此条条规规定定，既既然然在在非非法法挂挂靠靠情情况况下下，实实际际施施工工人人都都能能向向被被挂挂靠靠企企业业主主张张工工程程款款，作作为为合合法法内内部部承承包包，内内部部承承包包人人的的利利益益更更应应该该得得到到保保障障。因因此此，内部承包人有权向建筑企业主张工程款内部承包人有权向建筑企业主张工程款 2024/8/434三、施工企业内部承包合同预防风险实践与技巧三、施工企业内部承包合同预防风险实践与技巧（一）合理签订内部承包合同（一）合理签订内部承包合同1.1.内部承包合同的关键条款设置内部承包合同的关键条款设置 1 1）结算条款的约定不要写成）结算条款的约定不要写成 “ “独立核算、自负盈亏独立核算、自负盈亏” ” 建议表述为建议表述为“项目财务由企业进行统一管理，成本和利项目财务由企业进行统一管理，成本和利润由企业进行核算；本项目发生的一切直接费用、间接润由企业进行核算；本项目发生的一切直接费用、间接费用、缴纳的地方规费、行政收费、罚款赔偿费用、缴纳的地方规费、行政收费、罚款赔偿( (违约金违约金) )、诉讼费用诉讼费用( (包括律师费包括律师费) )等费用均纳人工程成本，企业管等费用均纳人工程成本，企业管理成本按工程造价理成本按工程造价进入该项目成本；工程款结余进入该项目成本；工程款结余部分利润由双方进行分成，其中企业按照工程造价的部分利润由双方进行分成，其中企业按照工程造价的提取利润，其余利润由承包人享有；工程款不足支提取利润，其余利润由承包人享有；工程款不足支付成本而发生亏损，则企业管理成本由企业承担，其余付成本而发生亏损，则企业管理成本由企业承担，其余亏损由承包人承担。亏损由承包人承担。” ” 2024/8/435 (2)(2)在内部承包合同中，约定双方最终结算的在内部承包合同中，约定双方最终结算的先决条件，可以约定：先决条件，可以约定：“内部承包人和建筑企业内部承包人和建筑企业之间的最终内部结算必须同时满足以下四个先决之间的最终内部结算必须同时满足以下四个先决条件：条件：1)1)工程竣工验收完毕并交付，且已经符合工程竣工验收完毕并交付，且已经符合施工合同和国家规范的要求；施工合同和国家规范的要求；2)2)建设单位与建筑建设单位与建筑企业的工程竣工结算完毕；企业的工程竣工结算完毕；3)3)建设单位应支付给建设单位应支付给建筑企业的工程款已全部到位；建筑企业的工程款已全部到位；4)4)本项目不存在本项目不存在开发商、分包单位、材料商针对建筑企业的未决开发商、分包单位、材料商针对建筑企业的未决诉讼；在前述先决条件未获全部满足情况下，承诉讼；在前述先决条件未获全部满足情况下，承包人不得以任何理由要求企业支付工程款。包人不得以任何理由要求企业支付工程款。”2024/8/436 2）内部承包人权限范围限制）内部承包人权限范围限制 对内部承包人的权限限制应当包括以下几对内部承包人的权限限制应当包括以下几方面：承包人不得以建筑企业或项目部名方面：承包人不得以建筑企业或项目部名义对外借款或提供担保；在与开发商进行义对外借款或提供担保；在与开发商进行工程结算过程中，最终结算必须获得企业工程结算过程中，最终结算必须获得企业认可，且承包人不得放弃结算利益或签认认可，且承包人不得放弃结算利益或签认损害建筑企业利益的协议或事实。损害建筑企业利益的协议或事实。2024/8/437 3 3）财务管理制度）财务管理制度(1)(1)明确从建设单位处收取的任何款项明确从建设单位处收取的任何款项( (包括但不包括但不限于工程款限于工程款) )应直接划人建筑企业账户内，承包应直接划人建筑企业账户内，承包人不得直接向建设单位收取任何款项即人不得直接向建设单位收取任何款项即“飞账飞账”(2)(2)工程款属于工程施工专用款项，内部承包人工程款属于工程施工专用款项，内部承包人必须将工程款用于工程建没，禁止挪作他用。必须将工程款用于工程建没，禁止挪作他用。(3)(3)每次项目经理向建筑企业申请用款前，必须每次项目经理向建筑企业申请用款前，必须提供合同依据，真实、足额的发票和人工工资单提供合同依据，真实、足额的发票和人工工资单及前次工资发放公示材料及前次工资发放公示材料( (人工工资额不得超过人工工资额不得超过总工程款的总工程款的) )。2024/8/438 4 4）印章及合同管理制度）印章及合同管理制度不要刻项目公章，可刻技术资料章不要刻项目公章，可刻技术资料章 在在合合同同中中约约定定“(1)(1)承承包包人人因因本本工工程程施施工工所所需需对对外外签签订订的的合合同同必必须须以以建建筑筑企企业业名名义义签签订订并并加加盖盖建建筑筑企企业业印印章章方方为为有有效效，未未经经建建筑筑企企业业盖盖章章认认可可的的合合同同不不得得履履行行；(2)(2)承承包包人人对对外外签签订订的的合合同同必必须须优优先先使使用用企企业业合合同同范范本本，如如确确因因市市场场地地位位因因素素无无法法使使用用企企业业合合同同范范本本的的，应应提提交交企企业业合合同同管管理理部部门门修修改改审审核核后后方方可可签签订订；(3)(3)合合同同作作为为承承包包人人向向企企业业领领款款凭凭据据之之一一，未未按按双双方方约约定定合合同同管管理理程程序序签签订的合同不得作为领款凭据订的合同不得作为领款凭据” ” 2024/8/439 5）建筑企业的合同解除权建筑企业的合同解除权 可可以以约约定定在在如如下下情情形形发发生生时时，建建筑筑企企业业有有权权解解除除合合同同：建建设设单单位位对对承承包包人人的的表表现现表表示示不不满满，书书面面要要求求更更换换的的；工工程程发发生生质质量量或或安安全全事事故故，未未妥妥善善处处理理造造成成恶恶劣劣影影响响或或给给甲甲方方造造成成损损失失的的；因因承承包包人人原原因因，导导致致工工程程停停工工超超过过天天以以上上的的；承承包包人人擅擅自自直直接接向向工工程程发发包包人人领领取取工工程程款款或或挪挪用用工工程程款款的的；承承包包人人拖拖欠欠民民工工工工资资而而导导致致企企业业被被当当地地行行政政主主管管部部门门通通报报或或列列为为黑黑名名单单的的；一一个个或或多多个个本本工工程分包单位、材料商针对建筑企业提起诉讼的。程分包单位、材料商针对建筑企业提起诉讼的。2024/8/440 6 6）违约责任的约定）违约责任的约定如没有按时支付外欠款，导致农民工、材料商、租赁商等如没有按时支付外欠款，导致农民工、材料商、租赁商等直接向建筑企业催讨，在发生群体性围攻或政府主管部直接向建筑企业催讨，在发生群体性围攻或政府主管部门协调等危急情况下的违约责任；如对外欠款的原因发门协调等危急情况下的违约责任；如对外欠款的原因发生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部费用均由承包人无条件承担。若因讼费、执行款等全部费用均由承包人无条件承担。若因此导致建筑企业的财产被第三人采取财产保全措施或执此导致建筑企业的财产被第三人采取财产保全措施或执行措施的，由此造成的损失也全部由项目经理承担：若行措施的，由此造成的损失也全部由项目经理承担：若因此造成建筑企业的银行账户被冻结的，则建筑企业有因此造成建筑企业的银行账户被冻结的，则建筑企业有权以实际被冻结账户的资金金额作为本金，按银行同期权以实际被冻结账户的资金金额作为本金，按银行同期贷款利率的贷款利率的倍计取利息，并有权在建筑企业应付项倍计取利息，并有权在建筑企业应付项目经理的款项中直接扣除目经理的款项中直接扣除。2024/8/441 （二）建立项目经理考核制（二）建立项目经理考核制建立一套科学的项目经理考核制，将项目建立一套科学的项目经理考核制，将项目经理划分为经理划分为5A5A级项目经理、级项目经理、4A4A级项目经理、级项目经理、3A3A级项目经理、有风险的项目经理等四档，级项目经理、有风险的项目经理等四档，主要从以下三方面进行考核：主要从以下三方面进行考核：1.1.资金能力资金能力2.2.诚信度诚信度3.3.经营管理与业绩经营管理与业绩2024/8/442 （三）建立履约担保制度（三）建立履约担保制度1.1.项目经理自身财产担保项目经理自身财产担保2.2.工程款担保工程款担保3.3.追究内部承包人刑事责任的可行性追究内部承包人刑事责任的可行性 1 1）关关于于职职务务侵侵占占罪罪和和挪挪用用资资金金罪罪- -刑刑法法第第271271条条第第1 1款职务侵占罪款职务侵占罪，第，第272272条第条第1 1款款挪用资金罪挪用资金罪 2 2）关于伪造公司印章罪）关于伪造公司印章罪- -刑法第刑法第280280条第条第2 2款款案例案例4 4张某某伪造公司印章案张某某伪造公司印章案私刻公司分公司印章，签合同并成立分公司私刻公司分公司印章，签合同并成立分公司法法院院最最终终判判决决如如下下：被被告告人人梁梁X X x x犯犯伪伪造造公公司司印印章章罪罪，判处有期徒刑判处有期徒刑6 6个月。个月。2024/8/443 3.3.关于非法吸收公众存款罪关于非法吸收公众存款罪案例案例5 5扬某非法吸收公众存款、伪造公司印章案扬某非法吸收公众存款、伪造公司印章案分分公公司司经经理理程程某某某某未未经经公公司司同同意意私私刻刻公公司司印印章章如如项项目目部部技技术术科科的的印印章章、项项目目部部技技术术专专用用章章、项项目目部部安安全全科科的的印印章章等等6 6枚枚印印章章使使用用，以以工工程程需需资资金金为为由由，并并向向1818人承诺及时还本并支付高利息共人承诺及时还本并支付高利息共 1214.7 1214.7万元万元 。法院判决如下：其行为已经构成伪法院判决如下：其行为已经构成伪 扬扬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4 4年，年，并处罚金并处罚金1010万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑1 1年，数罪并罚，决定执行有期徒刑年，数罪并罚，决定执行有期徒刑4 4年年6 6个月，并处罚金个月，并处罚金1010万元。万元。2024/8/444第第六六讲讲 关于发包人资金来源证明和承包人履关于发包人资金来源证明和承包人履约保证的双向担保约保证的双向担保 新增新增一、一、通用合同条款通用合同条款2.52.5条条 关于资金来源证明的规定关于资金来源证明的规定除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后求提供资金来源证明的书面通知后2828天内，向承包人提天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。同当事人在专用合同条款中约定。2024/8/445 二、关于新增发包人资金来源证明的目的二、关于新增发包人资金来源证明的目的证证明明发发包包人人支支付付工工程程价价款款的的能能力力，并并最最终终避避免免因因资金不足终止工程建设或拖欠工程款资金不足终止工程建设或拖欠工程款三、关于承包人向发包人提出的支付担保三、关于承包人向发包人提出的支付担保当当前前建建设设投投资资资资金金的的来来源源渠渠道道主主要要有有以以下下几几方方面面：1 1财财政政预预算算投投资资；2 2自自筹筹资资金金投投资资；3 3银银行行贷贷款款投投资资；4.4.利利用用外外资资；5.5.利利用用有有价价证证券券市市场场筹筹措建设资金。措建设资金。 无无论论是是履履约约保保函函还还是是支支付付保保函函，目目前前法法律律法法规规并并没没有有作作出出强强制制性性要要求求，由由合合同同当当事事人人根根据据工工程程实际需要确定是否需要对方提供实际需要确定是否需要对方提供。2024/8/446 四通用合同条款四通用合同条款3.7 3.7 条关于履约担保规定条关于履约担保规定 3.7 3.7 履约担保履约担保发发包包人人需需要要承承包包人人提提供供履履约约担担保保的的，由由合合同同当当事事人人在在专专用用合合同同条条款款中中约约定定履履约约担担保保的的方方式式、金金额额及及期期限限等等。履履约约担担保保可可以以采采用用银银行行保保函函或或担担保保公公司司担担保保等等形形式式，具具体体由由合合同同当当事事人人在在专专用合同条款中约定。用合同条款中约定。因因承承包包人人原原因因导导致致工工期期延延长长的的，继继续续提提供供履履约约担担保保所所增增加加的的费费用用由由承承包包人人承承担担；非非因因承承包包人人原原因因导导致致工工期期延延长长的的，继继续续提提供供履履约约担担保保所所增加的费用由发包人承担。增加的费用由发包人承担。2024/8/447 五、对承包人履约担保的理解五、对承包人履约担保的理解 20132013版版施施工工合合同同并并未未强强制制要要求求承承包包人人提提供供履履约约保保函函，是是否否需需要要承承包包人人提提交交履履约约保保函函由由合合同同当当事事人人根据工程实际情况在专用合同条款中予以明确根据工程实际情况在专用合同条款中予以明确六、使用通用合同条款六、使用通用合同条款3.7 3.7 条时注意事项条时注意事项1 1. .承承包包人人的的履履约约担担保保经经常常采采用用不不可可撤撤销销的的见见索索即即付保函形式付保函形式2 2. .关关于于担担保保的的期期限限，一一般般应应当当自自提提供供担担保保之之日日起起至至颁颁发发工工程程接接收收证证书书之之日日止止，因因此此承承包包人人应应保保证证履约担保在颁发工程接收证书前一直有效履约担保在颁发工程接收证书前一直有效. .2024/8/448第第七七讲、通用条款关于监理人商定或确定的讲、通用条款关于监理人商定或确定的规定规定 一、通用合同条款一、通用合同条款 4.1 4.1条关于监理人的规定条关于监理人的规定 4 41 1条条: : 工工程程实实行行监监理理的的，发发包包人人和和承承包包人人应应在在专专用用合合同同条条款款中中明明确确监监理理人人的的监监理理内内容容及及监监理理权权限限等等事事项项。监监理理人人应应当当根根据据发发包包人人授授权权及及法法律律规规定定，代代表表发发包包人人对对工工程程施施工工相相关关事事项项进进行行检检查查、查查验验、审审核核、验验收收，并并签签发发相相关关指指示示，但但监监理理人人无无权权修修改改合合同同，且且无无权权减减轻轻或或免免除除合同约定的承包人的任何责任与义务。合同约定的承包人的任何责任与义务。 除除专专用用合合同同条条款款另另有有约约定定外外，监监理理人人在在施施工工现现场场的的办办公公场场所所、生生活活场场所所由由承承包包人人提提供供，所所发发生生的的费费用用由由发发包包人承担。人承担。2024/8/449 二、对通用合同条款二、对通用合同条款 4.1 4.1条监理人规定理解条监理人规定理解 建建筑筑法法第第3030条条第第1 1款款:国国家家推推行行建建筑筑工工程程监监理理制制度度20132013版版施施工工合合同同将将19991999版版施施工工合合同同中中的的“工程师工程师”修改为修改为监理人监理人”.”. 三三、在在使使用用 通通用用合合同同条条款款 4.14.1条条关关于于监监理理人人规定应注意的事项规定应注意的事项 1. 1.监理人与发包人代表授权范围要明确监理人与发包人代表授权范围要明确 2.2.监监理理人人在在施施工工现现场场的的办办公公场场所所、生生活活场场所所由由承承包人提供，所发生的费用由发包人承担包人提供，所发生的费用由发包人承担2024/8/450 3 3. .建建设设工工程程监监理理范范围围和和规规模模标标准准规规定定第第2 2条条：下列建设工程必须实行监理：下列建设工程必须实行监理：( (1 1) )国家重点建设工程；国家重点建设工程；( (2 2) )大中型公用事业工程；大中型公用事业工程； ( (3 3成片开发建设的住宅小区工程；成片开发建设的住宅小区工程；( (4 4) )利利用用外外国国政政府府或或者者国国际际组组织织贷贷款款、援援助助资资金的工程；金的工程；( (5 5) )国家规定必须实行监理的其他工程。国家规定必须实行监理的其他工程。 四四通通用用合合同同条条款款 4.44.4条条关关于于监监理理人人商商定定或或确确定的条文定的条文2024/8/4514 44 4商定或确定商定或确定:合同当事人进行商定或确定合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定工程师按照合同约定审慎做出公正的确定 。 总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第按照第2020条条 争议解决争议解决 约定处理。争议解决前，约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担此造成的损失由责任人承担 2024/8/4521.1.目目的的: : 旨旨在在将将合合同同当当事事人人的的争争议议高高效效便便捷捷地地解解决决，避避免免争议的扩大和矛盾的累计，保证合同的顺利履行争议的扩大和矛盾的累计，保证合同的顺利履行2.2.理理解解: :授授权权范范围围, ,对对总总监监理理工工程程的的确确定定存存在在异异议议的的，还还可可以按照第以按照第2020条条 争议解决争议解决 的约定寻求其他方式解决争议的约定寻求其他方式解决争议3.3.注意事项注意事项重视总监理工程师的职业素养和道德品质重视总监理工程师的职业素养和道德品质总总监监理理工工程程师师所所作作出出的的确确定定中中应应当当附附具具确确定定详详细细的的理理由由及充分的依据及充分的依据五、关于总监理人和监理人的规定五、关于总监理人和监理人的规定4.24.2条规定了监理工程师分总监理工程师和监理工程师条规定了监理工程师分总监理工程师和监理工程师4.34.3条规定监理工程师不具有条规定监理工程师不具有4.44.4条的商定确定权条的商定确定权2024/8/453第第八八讲讲 通用合同条款通用合同条款7.5.17.5.1条、条、 7.5.2 7.5.2条关条关于发包人、承包人工期延误的规定于发包人、承包人工期延误的规定一、通用合同条款一、通用合同条款 7.5.1 7.5.1条、条、 7.5.2 7.5.2工期延误条文工期延误条文 7 75 51 1 因发包人原因导致工期延误因发包人原因导致工期延误 在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和( (或或) )费用增加费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和的，由发包人承担由此延误的工期和( (或或) )增加的费用，且发包人增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：应支付承包人合理的利润：(1)(1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；的；(2)(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；许可、批准等开工条件的；(3)(3)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；错误或疏漏的；(4)(4)发包人未能在计划开工日期之日起发包人未能在计划开工日期之日起7 7天内同意下达开工通知的天内同意下达开工通知的 2024/8/454 (5)(5)发发包包人人未未能能按按合合同同约约定定日日期期支支付付工工程程预预付付款款、进进度度款或竣工结算款的；款或竣工结算款的； (6) (6)监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的； (7) (7)专用合同条款中约定的其他情形。专用合同条款中约定的其他情形。 因因发发包包人人原原因因未未按按计计划划开开工工日日期期开开工工的的，发发包包人人应应按按实实际际开开工工日日期期顺顺延延竣竣工工日日期期，确确保保实实际际工工期期不不低低于于合合同同约约定定的的工工期期总总日日历历天天数数。因因发发包包人人原原因因导导致致工工期期延延误误需需要要修修订订施施工工进进度度计计划划的的，按按照照第第7 72 22 2项项 施施工工进进度度计计划的修订划的修订 执行。执行。 7 75 52 2 因承包人原因导致工期延误因承包人原因导致工期延误 因因承承包包人人原原因因造造成成工工期期延延误误的的，可可以以在在专专用用合合同同条条款款中中约约定定逾逾期期竣竣工工违违约约金金的的计计算算方方法法和和逾逾期期竣竣工工违违约约金金的的上上限限。承承包包人人支支付付逾逾期期竣竣工工违违约约金金后后，不不免免除除承承包包人人继继续续完成工程及修补缺陷的义务。完成工程及修补缺陷的义务。2024/8/455二二、对对通通用用合合同同条条款款 7.5.17.5.1条条、 7.5.27.5.2发发包包人人、承承包人工期延误工期延误的理解包人工期延误工期延误的理解20132013版施工合同则对工期延误的责任进行了区分版施工合同则对工期延误的责任进行了区分工工期期延延误误可可分分为为发发包包人人引引起起的的延延误误、承承包包人人引引起起的的延延误误、不可归责于合同当事人的情况引起的延误三种情形不可归责于合同当事人的情况引起的延误三种情形三三、使使用用通通用用合合同同条条款款 7.5.17.5.1条条、7.5.27.5.2发发包包人人、承包人工期延误工期延误时应注意的事项承包人工期延误工期延误时应注意的事项1 1. .发包人应发包人应严守严守合同约定完成应由其承担的开工准备工作合同约定完成应由其承担的开工准备工作2.2.合同当事人应明确监理人发出指示、批准的程序及时限合同当事人应明确监理人发出指示、批准的程序及时限3.3.承承包包人人应应编编制制科科学学合合理理的的施施工工组组织织设设计计，并并严严格格按按照照施施工进度计划组织施工。工进度计划组织施工。 2024/8/456 四、最高人民法院四、最高人民法院( (法释法释20042004第第1414号号) )关于竣工日期规定关于竣工日期规定最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释用法律问题的解释( (法释法释20042004第第1414号号) )第第1414条：当事条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：别处理：(1)(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；为竣工日期；(2)(2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(3)(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。移占有建设工程之日为竣工日期。2024/8/457第第九九讲讲 通用合同条款通用合同条款 7.7 7.7关于异常恶劣的关于异常恶劣的气候条件的规定气候条件的规定 新增新增一、通用合同条款一、通用合同条款 7 77 7 异常恶劣的气候条件异常恶劣的气候条件 新增新增 异异常常恶恶劣劣的的气气候候条条件件是是指指在在施施工工过过程程中中遇遇到到的的，有有经经验验的的承承包包人人在在签签订订合合同同时时不不可可预预见见的的，对对合合同同履履行行造造成成实实质质性性影影响响的的，但但尚尚未未构构成成不不可可抗抗力力事事件件的的恶恶劣劣气气候候条条件件。合合同同当当事事人人可可以以在在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。 承承包包人人应应采采取取克克服服异异常常恶恶劣劣的的气气候候条条件件的的合合理理措措施施继继续续施施工工，并并及及时时通通知知发发包包人人和和监监理理人人。监监理理人人经经发发包包人人同同意意后后应应当当及及时时发发出出指指示示，指指示示构构成成变变更更的的，按按第第1010条条 变变更更 约约定定办办理理。承承包包人人因因采采取取合合理理措措施施而而增增加加的的费费用用和和( (或或) )延延误误的的工工期期由由发发包包人人承承担。担。2024/8/458 二、对二、对 7.7 7.7条异常恶劣气候条件理解条异常恶劣气候条件理解两个标准：一客观上发生两个标准：一客观上发生，二主观上无法预见二主观上无法预见发包人只承担发包人只承担增加的费用和工期增加的费用和工期，不赔利润，不赔利润异常恶劣气候发生，承包人一减少损失，二通知异常恶劣气候发生，承包人一减少损失，二通知三、注意事项三、注意事项1.1.准确认定准确认定“异常恶劣的气候条件异常恶劣的气候条件”例例如如2424小小时时内内降降水水量量达达50500 099999mm9mm的的暴暴雨雨，风风速速达达到到8 8级级的的台台风风，日日气气温温超超过过3838度度或或低低于于零零下下1010度等度等2.2.收集气象有关的证据资料收集气象有关的证据资料3.3.告知期限和指示期限要约定告知期限和指示期限要约定2024/8/459第第十十讲讲 工期的风险防范与效益创造工期的风险防范与效益创造一、建设工程工期风险防范的重要性和必要性一、建设工程工期风险防范的重要性和必要性(1)(1)对发包人的尽职调查，对项目的尽职调查，防止烂尾对发包人的尽职调查，对项目的尽职调查，防止烂尾楼风险的出现，防止未按合同约定支付工程价款的风险楼风险的出现，防止未按合同约定支付工程价款的风险(2)(2)在招投标时报价的风险在招投标时报价的风险 发包人单价发包人单价或总价包干或总价包干可能可能(3)(3)合同签订和合同谈判的风险。合同签订和合同谈判的风险。(4)(4)在合同履行中的工期控制的风险及签证与索赔的风险在合同履行中的工期控制的风险及签证与索赔的风险(5)(5)工程价款结算的风险。工程价款结算的风险。(6)(6)工程价款追讨风险。工程价款追讨风险。(7)(7)建设工程价款优先受偿权行使的风险。建设工程价款优先受偿权行使的风险。2024/8/460 案案例例6 6建建筑筑安安装装工工程程承承包包合合同同中中工工期期顺顺延延的的认认定定及及其其责责任任的的承承担担萧萧山山市市第第二二建建筑筑工工程程与与海海宁宁龙龙祥祥大大酒酒店店建建筑筑安装工程承包合同工程款纠纷向最高人民法院上诉案安装工程承包合同工程款纠纷向最高人民法院上诉案2020层层的的酒酒店店竣竣工工后后，尾尾款款未未付付，二二建建起起诉诉859859万万本本金金和和利利息息、违违约约金金297297万万元元；龙龙祥祥大大酒酒店店反反诉诉延延期期494494天天。每每天天合同总造价合同总造价20002000万元的万元的1.51.5，即每天，即每天3 3万元，万元，14821482万万浙江高院判浙江高院判3939万违约金万违约金, ,最高院维持一审判决最高院维持一审判决土土建建合合同同约约定定20102010年年1 1月月2020日日前前完完成成电电气气安安装装工工程程承承包包合合同同约约定定20102010年年8 8月月2525日日竣竣工工 ，以以后后一一合合同同计计算算工工期期顺顺延延215215天天. .增增加加管管线线工工程程8484万万元元，但但没没日日工工程程量量单单价价, ,酒酒店店计计算算日日工工程程量量多多元元3.633.63万万顺顺延延2323天天, ,二二建建24002400元元计计算算352352天天, ,法法院院计计算算47404740元元顺顺延延179179天天. .包包括括其其他他顺顺延延扣扣除后应顺延除后应顺延381381天天, ,延期交房延期交房1313天成立天成立, ,所以违约金所以违约金3939万万2024/8/461 案案例例7 7工工期期是是把把双双刃刃剑剑某某建建设设集集团团项项目目工工程程案案 20072007年年5 5月月3131日日，双双方方签签订订建建设设工工程程施施工工合合同同土土建建及及安安装装日日历历天天数数为为350350天天；工工程程价价款款暂暂定定31003100万万元元 . . 20092009年年7 7月月结结算算资资料料送送交交发发包包人人，但但是发包人一直拖延不予审价。是发包人一直拖延不予审价。 20102010年年7 7月月1414日日承承包包人人起起诉诉: :工工程程款款33073307万万, ,停停窝窝工损失工损失16471647万元万元发包人反诉发包人反诉: :退工程款退工程款988988万；工期违约金万；工期违约金866866万万法法院院主主持持和和解解: :双双方方都都放放弃弃追追究究违违约约责责任任, ,工工程程进进行鉴定后行鉴定后, ,多退少补多退少补 2024/8/462本案本案合同履行过程中，发包人存在延误工期的情形合同履行过程中，发包人存在延误工期的情形第一，发包人迟延提供甲供材料第一，发包人迟延提供甲供材料 第二，设计变更和增加工程量导致工期增加第二，设计变更和增加工程量导致工期增加 第第三三，发发包包人人提提供供的的施施工工资资料料有有误误, ,导导致致施施工工困困难难、返返工等影响工期工等影响工期第四，发包人迟延支付进度款而影响施工第四，发包人迟延支付进度款而影响施工第五，发包人指定分包人未如期施工第五，发包人指定分包人未如期施工 第六，发包人未提供合适的施工条件第六，发包人未提供合适的施工条件第七，天气等不可抗力因素导致工期延误第七，天气等不可抗力因素导致工期延误承包人承包人未严格按照合同约定的时间进行工期顺延的签证；未严格按照合同约定的时间进行工期顺延的签证；二是没有明确的工期顺延的具体天数二是没有明确的工期顺延的具体天数2024/8/463 案例案例8 8破解工期这道难题破解工期这道难题某厂房工期案某厂房工期案 20 201010年年7 7月起诉工程欠款月起诉工程欠款23812381万元万元 发包人反诉延期竣工的赔偿金发包人反诉延期竣工的赔偿金30443044万元万元( (按合同总共延按合同总共延期期358358天，天，8.58.5万元天万元天) ) 诉讼中，双方都提出过和解方案，但最终是法院的和解诉讼中，双方都提出过和解方案，但最终是法院的和解方形成调解书：支付工程款方形成调解书：支付工程款11001100万，工期延期交付成立，万，工期延期交付成立，但不承担违约责任。但不承担违约责任。1.1.每天约定的违约金太高每天约定的违约金太高8.58.5万元万元2.2.发包人提前使用应承担责任发包人提前使用应承担责任3.3.承包人交付工程但没移转工程资料承包人交付工程但没移转工程资料4 4. .双方合同约定的审价机构无一级资质双方合同约定的审价机构无一级资质总结：做好移交手续，做好签证索赔，不约定委托审价总结：做好移交手续，做好签证索赔，不约定委托审价2024/8/464 二、怎样控制和预防工期风险二、怎样控制和预防工期风险? ?( (一一) )工期在工程管理中的系统性工期在工程管理中的系统性 投标致结算投标致结算( (二二) )有关工期的法律、法规规定和部门规章有关工期的法律、法规规定和部门规章合同法合同法. .建筑法建筑法. .质量及安全生产条例质量及安全生产条例 司法解释司法解释案案例例9 9某某建建筑筑公公司司诉诉某某大大酒酒店店工工程程款款的的工工期期延延误误难举证案难举证案承承包包人人起起诉诉工工程程款款360360万万元元，酒酒店店反反诉诉拖拖延延工工期期335335天天，工工期期每每拖拖延延一一天天罚罚款款人人民民币币3 3万万元元，工工期期违约金违约金10051005万元万元 2024/8/465 承包人很难举出证工期顺延的证据承包人很难举出证工期顺延的证据事件一：打桩锤击桩机还是静压事件一：打桩锤击桩机还是静压事件二：挖淤泥土后再进行回填事件二：挖淤泥土后再进行回填事件三：无施工许可证开工事件三：无施工许可证开工事件四：压力释放孔未打事件四：压力释放孔未打事件五：居民闹事停电停水事件五：居民闹事停电停水事件六：被迫改为锤击方式事件六：被迫改为锤击方式 事件七：无证施工被处罚事件七：无证施工被处罚事件八：打桩结束没提交验收报告事件八：打桩结束没提交验收报告2024/8/466第十第十一一讲讲 关于通用合同条款第关于通用合同条款第17.1不可不可抗力的确认的规定抗力的确认的规定一、通用合同条款第一、通用合同条款第17171 1条条不可抗力的确认不可抗力的确认17171 1：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第意见不一致的，由监理人按第4 44 4款款 商定或确定商定或确定 的约的约定处理。发生争议时，按第定处理。发生争议时，按第2020条条 争议解决争议解决 的约定处理的约定处理2024/8/467 二二、对对通通用用合合同同条条款款第第17.117.1不不可可抗抗力力的的确确认认规规定理解定理解（一）（一）19991999版和版和20132013版区别版区别20132013版特别赋予在专用条款约定不可抗情形力版特别赋予在专用条款约定不可抗情形力（二二）民民法法通通则则第第153153条条：“本本法法所所称称的的不不可可抗抗力力，是是指指不不能能预预见见、不不能能避避免免并并不不能能克克服服的的客客观情况观情况”（三三）不不可可抗抗力力的的概概念念，学学理理上上的的见见解解主主要要有有客客观观说说即即外外部部；主主观观说说即即以以当当事事人人的的预预见见能能力力和和预预防防能力为标准；折中说来自外部且不能预见能力为标准；折中说来自外部且不能预见（四）原因：一是自然原因（四）原因：一是自然原因 二是社会原因二是社会原因2024/8/468 三三、使使用用通通用用合合同同条条款款第第17.117.1条条不不可可抗抗力力的的确认的规定时应注意的事项确认的规定时应注意的事项1.1.在专用合同条款中约定不可抗力情形的范围在专用合同条款中约定不可抗力情形的范围 概概括括式式 列列举举式式 综综合合式式 20132013版版是是综综合合式式专专用用条条款可约定火灾、洪水、飚风、政府征用等情形款可约定火灾、洪水、飚风、政府征用等情形2.2.注注意意事事项项 法法定定免免责责事事由由 约约定定不不可可抗抗力力范范围围如小于法定范围无效如小于法定范围无效 排除法定免责无效排除法定免责无效四、关于不可抗力及损失的证明四、关于不可抗力及损失的证明1.1.约定政府部门、公证机关等证明约定政府部门、公证机关等证明2.2.约定清楚事件证明的提交期限约定清楚事件证明的提交期限3.3.损失证明与不可抗力事件的关联性损失证明与不可抗力事件的关联性2024/8/469 一、通用合同条款第一、通用合同条款第17.3 17.3 条条 不可抗力后果的承担不可抗力后果的承担 17173 31 1 不不可可抗抗力力引引起起的的后后果果及及造造成成的的损损失失由由合合同同当当事事人人按按照照法法律律规规定定及及合合同同约约定定各各自自承承担担。不不可可抗抗力力发发生生前前已已完完成成的的工工程程应应当当按按照合同约定进行计量支付。照合同约定进行计量支付。 17173 32 2 不不可可抗抗力力导导致致的的人人员员伤伤亡亡、财财产产损损失失、费费用用增增加加和和( (或或) )工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担： (1)(1)永永久久工工程程、已已运运至至施施工工现现场场的的材材料料和和工工程程设设备备的的损损坏坏，以以及及因因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担； (2) (2)承包人施工设备的损坏由承包人承担；承包人施工设备的损坏由承包人承担； (3)(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；第十第十一一讲讲 关于通用合同条款第关于通用合同条款第17.317.3条不可抗力后果条不可抗力后果的承担原则的规定的承担原则的规定2024/8/470 (4)(4)因因不不可可抗抗力力影影响响承承包包人人履履行行合合同同约约定定的的义义务务，已已经经引引起起或或将将引引起起工工期期延延误误的的，应应当当顺顺延延工工期期，由由此此导导致致承承包包人人停停工工的的费费用用损损失失由由发发包包人人和和承承包包人人合合理理分分担担，停停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；工期间必须支付的工人工资由发包人承担；(5)(5)因因不不可可抗抗力力引引起起或或将将引引起起工工期期延延误误，发发包包人人要要求求赶赶工工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；的，由此增加的赶工费用由发包人承担；(6)(6)承承包包人人在在停停工工期期间间按按照照发发包包人人要要求求照照管管、清清理理和和修修复复工程的费用由发包人承担。工程的费用由发包人承担。 不不可可抗抗力力发发生生后后，合合同同当当事事人人均均应应采采取取措措施施尽尽量量避避免免和和减减少少损损失失的的扩扩大大，任任何何一一方方当当事事人人没没有有采采取取有有效效措措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因因合合同同一一方方迟迟延延履履行行合合同同义义务务，在在迟迟延延履履行行期期间间遭遭遇遇不不可抗力的，不免除其违约责任。可抗力的，不免除其违约责任。2024/8/471二、对不可抗力后果的承担原则规定的理解二、对不可抗力后果的承担原则规定的理解( (一一) )明确了损失分担的基本原则和范围明确了损失分担的基本原则和范围( (二二) )不可抗力事件的发生均没有过错不可抗力事件的发生均没有过错, ,但工程属于发包所但工程属于发包所有有, ,发包人责任应多承担些发包人责任应多承担些. .( (三三) )对扩大的损失自己承担对扩大的损失自己承担三、使用通用合同条款第三、使用通用合同条款第17.317.3条注意的事项条注意的事项 1. 1.对于本条款中没有涉及的内容，可以在专用合同条对于本条款中没有涉及的内容，可以在专用合同条款中进行约定款中进行约定 2. 2.对不可抗力事件发生前工程进行计量，并对不可抗对不可抗力事件发生前工程进行计量，并对不可抗力事件造成的具体损失进行统计。力事件造成的具体损失进行统计。 3. 3.及时评估不可抗力造成影响的大小，对合同后期的及时评估不可抗力造成影响的大小，对合同后期的履行作出安排履行作出安排2024/8/472第十二讲第十二讲 通用合同条款第通用合同条款第17.417.4条因不可抗条因不可抗力解除合同规定力解除合同规定 新增条款新增条款 一、通用合同条款第一、通用合同条款第1717. .4 4条条 因不可抗力解除合同因不可抗力解除合同 因因不不可可抗抗力力导导致致合合同同无无法法履履行行连连续续超超过过8484天天或或累累计计超超过过140140天天的的，发发包包人人和和承承包包人人均均有有权权解解除除合合同同。合合同同解解除除后后，由由合合同同当当事事人人按按照照第第4 44 4款款 商商定定或或确确定定 商商定定或或确确定定发发包包人人应应支支付付的的款款项项，该该款款项包括：项包括： (1) (1)合同解除前承包人已完成工作的价款；合同解除前承包人已完成工作的价款； (2)(2)承承包包人人为为工工程程订订购购的的并并已已交交付付给给承承包包人人，或或承承包包人人有有责责任任接接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；受交付的材料、工程设备和其他物品的价款； (3)(3)发发包包人人要要求求承承包包人人退退货货或或解解除除订订货货合合同同而而产产生生的的费费用用，因因而而产生的损失；产生的损失； 2024/8/473(4)(4)承承包包人人撤撤离离施施工工现现场场以以及及遣遣散散承承包包人人人人员员的的费用；费用；(5)(5)按按照照合合同同约约定定在在合合同同解解除除前前应应支支付付给给承承包包人人的其他款项；的其他款项；(6)(6)扣扣减减承承包包人人按按照照合合同同约约定定应应向向发发包包人人支支付付的的款项；或因不能退货或解除合同而产生的损失；款项；或因不能退货或解除合同而产生的损失；(7)(7)双方商定或确定的其他款项。双方商定或确定的其他款项。 除除专专用用合合同同条条款款另另有有约约定定外外，合合同同解解除除后后，发发包包人人应应在在商商定定或或确确定定上上述述款款项项后后2828天天内内完完成成上上述述款项的支付。款项的支付。2024/8/474,二、制定第二、制定第17.417.4条因不可抗力解除合同规定的目的条因不可抗力解除合同规定的目的本本条条款款为为新新增增条条款款，约约定定了了不不可可抗抗力力造造成成合合同同解解除除情情形形下，如何处理发包人与承包人之间的合同款项下，如何处理发包人与承包人之间的合同款项三、三、对对第第17.417.4条因不可抗力解除合同的规定的理解条因不可抗力解除合同的规定的理解本本条条款款约约定定了了两两种种情情形形：一一种种是是合合同同无无法法继继续续履履行行连连续续超超过过8484天天的的；另另一一种种是是累累计计超超过过140140天天的的. .工工程程的的质质量量合合格格, ,材料可以移交发包人材料可以移交发包人. . 四、应注意的事项四、应注意的事项( (一一) )通知通知 17.2 17.2条条 立即书面通知另一方当事人和监理人立即书面通知另一方当事人和监理人( (二二) )按照第按照第4 44 4款商定或确定款项款商定或确定款项( (三三) )付款时间付款时间2828天适宜天适宜2024/8/475第十第十四四讲通用合同条款讲通用合同条款7.8.17.8.1条、条、7.8.2 7.8.2 条条关于暂停施工的规定关于暂停施工的规定 一、通用合同条款一、通用合同条款 7.8.1 7.8.1条、条、7.8.2 7.8.2 条暂条暂停施工条文停施工条文 7 7. .8 8. .1 1 发包人原因引起的暂停施工发包人原因引起的暂停施工 因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照第第7 7. .8484紧急紧急情情况下的暂停施工况下的暂停施工 执行。执行。 因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和由此增加的费用和( (或或) )延误的工期，并支付承延误的工期，并支付承包人合理的利润包人合理的利润2024/8/476 7 78 82 2 承包人原因引起的暂停施工承包人原因引起的暂停施工 因因承承包包人人原原因因引引起起的的暂暂停停施施工工，承承包包人人应应承承担担由由此此增增加加的的费费用用和和( (或或) )延延误误的的工工期期，且且承承包包人人在在收收到到监监理理人人复复工工指指示示后后8484天天内内仍仍未未复复工工的的，视视为为第第16162 21 1项项 承承包包人人违违约约的的情情形形 第第(7)(7)目目约约定定的的承包人无法继续履行合同的情形。承包人无法继续履行合同的情形。16.2.1 16.2.1 承包人违约的情形承包人违约的情形在在合合同同履履行行过过程程中中发发生生的的下下列列情情形形，属属于于承承包包人人违约：违约：（7 7）承承包包人人明明确确表表示示或或者者以以其其行行为为表表明明不不履履行行合合同主要义务的；同主要义务的；2024/8/477二二、目目的的 针针对对暂暂停停施施工工，19991999版版施施工工合合同同仅仅一一般般性性的的规规定定了了监监理理人人认认为为需需要要指指示示暂暂停停的的情情形形，20132013版版施施工工合合同同对对于于常常见见的的暂暂停停施施工工的的各各种种情情形形以以及及程程序序处处理理进进行行了了较较全全面面的的规规范范，以以明明确确暂暂停停施工责任的负担，保证工程建设的顺利进行施工责任的负担，保证工程建设的顺利进行三、对三、对7.8.17.8.1条、条、7.8.2 7.8.2 条暂停施工的理解条暂停施工的理解停工权的行使规定了递进程序，损失的举证责任停工权的行使规定了递进程序，损失的举证责任四、应注意的事项四、应注意的事项1.1.行使停工权必须有合同依据或法律依据行使停工权必须有合同依据或法律依据2.2.停工期间的费用损失计算要约定停工期间的费用损失计算要约定3.3.认为认为8484天的时间过长或过短可以另约定天的时间过长或过短可以另约定2024/8/478第十五讲第十五讲 通用条款通用条款第条、条发包人违约的第条、条发包人违约的情形和发包人违约的责任规定情形和发包人违约的责任规定一、一、通用合同条款通用合同条款第条、条文第条、条文16161 11 1 发包人违约的情形发包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：(1)(1)因发包人原因未能在计划开工日期前因发包人原因未能在计划开工日期前7 7天内下达开工通知的天内下达开工通知的(2)(2)因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；(3)(3)发包人违反第发包人违反第10101 1款款 变更的范围变更的范围 第第(2)(2)项约定，自行实施被项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；取消的工作或转由他人实施的； (4)(4)发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；况的； (5)(5)因发包人违反合同约定造成暂停施工的因发包人违反合同约定造成暂停施工的；2024/8/479(6)(6)发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；致承包人无法复工的；(7)(7)发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的的(8)(8)发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第发包人发生除本项第(7)(7)目以外的违约情况时，承包人可向目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后为。发包人收到承包人通知后2828天内仍不纠正违约行为天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。1616. .1 1. .2 2发包人违约的责任发包人违约的责任发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和( (或或) )延误的延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。和计算方法。2024/8/480二、制定第二、制定第16.1.116.1.1条、条、16.1.216.1.2条发包人违约的条发包人违约的情形和发包人违约的责任的目的情形和发包人违约的责任的目的 约定发包人违约情形、违约处理措施以及发约定发包人违约情形、违约处理措施以及发包人的违约责任，来督促发包人及时履行合同包人的违约责任，来督促发包人及时履行合同义务，促进合同的顺利履行。义务，促进合同的顺利履行。三、对第三、对第16.1.116.1.1条、条、16.1.216.1.2条发包人违约的情条发包人违约的情形和发包人违约的理解形和发包人违约的理解( (一）约定了发包人违约的一）约定了发包人违约的8 8种情形种情形( (二）发包人违约还应付承包人二）发包人违约还应付承包人的的合理利润合理利润2024/8/481四、关于通用合同条款第四、关于通用合同条款第16.1.116.1.1条、条、16.1.216.1.2条发包人违约情形和发包人违约注意的事项条发包人违约情形和发包人违约注意的事项1 1. .在专用合同条款第在专用合同条款第1616. .1 1. .2 2项项 发包人违约的责任发包人违约的责任 中约定违约责任方式，如一定比例的违约金中约定违约责任方式，如一定比例的违约金2 2. .本条款赋予了承包人相应的停工权，但该停工权本条款赋予了承包人相应的停工权，但该停工权的行使应受发包人违约行为的性质、范围和严重的行使应受发包人违约行为的性质、范围和严重程度的制约程度的制约3 3. .可以在专用合同条款中逐项约定具体的违约行为可以在专用合同条款中逐项约定具体的违约行为的违约责任承担方式和违约金计算方式的违约责任承担方式和违约金计算方式4 4. .应及时收集和整理有关证明资料，且应及时对违应及时收集和整理有关证明资料，且应及时对违约行为进行纠正，以定纷止争及促成合同的顺利约行为进行纠正，以定纷止争及促成合同的顺利履行履行2024/8/482第十六讲、关于通用合同条款第第十六讲、关于通用合同条款第16.1.316.1.3条、条、16.1.416.1.4条因发包人违约解除合同和解除合同后的条因发包人违约解除合同和解除合同后的付款的规定付款的规定 新增新增一、一、通用合同条款通用合同条款第条、条文第条、条文16161 13 3 因发包人违约解除合同因发包人违约解除合同 除专用合同条款另有约定外，承包人按第除专用合同条款另有约定外，承包人按第16161 11 1项项 发包人违约的情形发包人违约的情形 约定暂停施工满约定暂停施工满2828天后，发包人天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第出现第16161 11 1项项 发包人违约的情形发包人违约的情形 第第(7)(7)目约定的目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。增加的费用，并支付承包人合理的利润。 16161 14 4 因发包人违约解除合同后的付款因发包人违约解除合同后的付款承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后同后2828天内支付下列款项，并解除履约担保：天内支付下列款项，并解除履约担保：2024/8/483(1)(1)合同解除前所完成工作的价款；合同解除前所完成工作的价款；(2)(2)承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；品的价款；(3)(3)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；(4)(4)按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；(5)(5)按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；(6)(6)按照合同约定应退还的质量保证金；按照合同约定应退还的质量保证金；(7)(7)因解除合同给承包人造成的损失。因解除合同给承包人造成的损失。合同当事人未能就解除合同后的结清达成合同当事人未能就解除合同后的结清达成致的，按照第致的，按照第四四条条 争议解决争议解决 的约定处理。的约定处理。承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。供必要条件。2024/8/484二、制定第条、条因发包人违约解除合同和解二、制定第条、条因发包人违约解除合同和解除合同后的付款目的除合同后的付款目的在发包人严重违约导致合同目的无法实现时，在发包人严重违约导致合同目的无法实现时，应赋予承包人解除合同的权利应赋予承包人解除合同的权利三、对第条、条因发包人违约解除合同和解除三、对第条、条因发包人违约解除合同和解除合同后的付款规定的理解合同后的付款规定的理解（一）承包人合同目的无法实现，有权随时解除（一）承包人合同目的无法实现，有权随时解除合同合同（二）承包人停施工满（二）承包人停施工满2828天后合同目的仍无法实天后合同目的仍无法实现，有权解除合同现，有权解除合同（三）承包人解除合同通知自到达发包人时生效（三）承包人解除合同通知自到达发包人时生效2024/8/485 四、使用通用合同条款第四、使用通用合同条款第16.1.316.1.3条、条、16.1.416.1.4条因条因发包人违约解除合同和解除合同后付款应注意事项发包人违约解除合同和解除合同后付款应注意事项1 1. .承包人应对发包人违约是否足以致使合同目的不能实现承包人应对发包人违约是否足以致使合同目的不能实现承担证明责任承担证明责任2 2. .承包人解除合同的通知应按照施工合同约定的送达地址承包人解除合同的通知应按照施工合同约定的送达地址和送达方式送达发包人，如果没有约定地址的，应该按和送达方式送达发包人，如果没有约定地址的，应该按照发包人的注册地址或办公地址送达。照发包人的注册地址或办公地址送达。3 3. .解除合同后，对于核对无误的款项，发包人应及时予以解除合同后，对于核对无误的款项，发包人应及时予以支付，存在争议的款项，可以在总监理工程师组织下协支付，存在争议的款项，可以在总监理工程师组织下协商确定，也可以自行协商解决或按第商确定，也可以自行协商解决或按第2020条争议解决处理条争议解决处理4 4. .发包人按照本条款约定支付应付款项的同时，还应退还发包人按照本条款约定支付应付款项的同时，还应退还质量保证金、解除履约担保，但有权要求承包人支付应质量保证金、解除履约担保，但有权要求承包人支付应由其承担的各种款项，如应承担的水电费、违约金等。由其承担的各种款项，如应承担的水电费、违约金等。2024/8/486第十七讲第十七讲 关于关于通用合同条款通用合同条款第条、条承包人违约的第条、条承包人违约的情形和承包人违约责任规定情形和承包人违约责任规定一、一、通用合同条款通用合同条款第条、条条文第条、条条文16162 2承包人违约承包人违约16162 21 1承包人违约的情形承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：(1)(1)承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；(2)(2)承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的(3)(3)因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；(4)(4)承包人违反第承包人违反第8 89 9款款 材料与设备专用于工程材料与设备专用于工程 的约定，未经的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；工现场的；(5)(5)承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；工期延误的；2024/8/487(6)(6)承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，绝按发包人要求进行修复的；工程缺陷进行修复，绝按发包人要求进行修复的；(7)(7)承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；务的； (8)(8)承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生除本项第承包人发生除本项第(7)(7)目约定以外的其他违约情况时，目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。内改正。 16162 22 2承包人违约的责任承包人违约的责任承包人应承担因其违约行为而增加的费用和承包人应承担因其违约行为而增加的费用和( (或或) )延误的延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。承包人违约责任的承担方式和计算方法。2024/8/488二、关于通用合同条款第二、关于通用合同条款第16.2.116.2.1条、条、16.2.216.2.2条承包条承包人违约情形和承包人违约的责任理解人违约情形和承包人违约的责任理解（一）促进承包人及时履行合同义务（一）促进承包人及时履行合同义务（二）条款列举了（二）条款列举了8 8种承包人的典型违约情形种承包人的典型违约情形（三）在专用合同条款中约定具体的违约责任承担方式（三）在专用合同条款中约定具体的违约责任承担方式三、使用通用合同条款承包人违约的情形和承包人三、使用通用合同条款承包人违约的情形和承包人违约的责任应注意事项违约的责任应注意事项 1 1. .在专用合同条款中列举承包人其他违约行为在专用合同条款中列举承包人其他违约行为 2 2. .除第除第(7)(7)目提及的违约情形外，承包人应按照监理人目提及的违约情形外，承包人应按照监理人的整改通知，积极纠正违约行为，避免损失的扩大。的整改通知，积极纠正违约行为，避免损失的扩大。 3 3. .在专用合同条款中逐项约定具体违约行为的违约责任在专用合同条款中逐项约定具体违约行为的违约责任承担方式和违约金计算方式承担方式和违约金计算方式. . 2024/8/489第十八讲第十八讲 通用合同条款第通用合同条款第16.2.316.2.3条、条、16.2.416.2.4条条因承包人违约解除合同和解除合同后处理因承包人违约解除合同和解除合同后处理 新增新增一、一、通用合同条款通用合同条款第条、条条条文第条、条条条文 16162 23 3 因承包人违约解除合同因承包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，出现第除专用合同条款另有约定外，出现第16162 21 1项项 承包人违约的承包人违约的情形情形 第第(7)(7)目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任2024/8/49016162 24 4 因承包人违约解除合同后的处理因承包人违约解除合同后的处理; ;因承包人原因导致因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后合同解除的，则合同当事人应在合同解除后2828天内完成估价、付天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行款和清算，并按以下约定执行(1)(1)合同解除后，按第合同解除后，按第4 4. .4 4款款 商定或确定商定或确定 商定或确定承包人实际完商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值施工设备和临时工程等的价值(2)(2)合同解除后，承包人应支付的违约金；合同解除后，承包人应支付的违约金；(3)(3)合同解除后，因解除合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；合同给发包人造成的损失；(4)(4)合同解除后，承包人应按照发包合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离(5)(5)发包人和承包发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项款项 因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第和款项支付达成一致的，按照第2020条条 争议解决争议解决 的约定处理的约定处理2024/8/491二、对第二、对第16.2.316.2.3条、条、16.2.416.2.4条因承包人违约解除合同和解除合同后条因承包人违约解除合同和解除合同后的理解的理解（一）赋予发包人解除合同的权利（一）赋予发包人解除合同的权利（二）合同解除后，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设（二）合同解除后，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制其他文件备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制其他文件（三）解除合同的通知自到达承包人时生效（三）解除合同的通知自到达承包人时生效三、使用第三、使用第16.2.316.2.3条、条、16.2.416.2.4条承包人违约解除合同注意事项条承包人违约解除合同注意事项1 1. .发包人应对承包人违约是否足以致使合同目的不能实现承担证明发包人应对承包人违约是否足以致使合同目的不能实现承担证明的责任的责任; ;2 2. .发包人解除合同的通知应以书面形式送达承包人发包人解除合同的通知应以书面形式送达承包人3 3. .发包使用在现场的材料、工程设备、施工设备以及承包人文件等，发包使用在现场的材料、工程设备、施工设备以及承包人文件等，但应当支付相应对价但应当支付相应对价; ;4 4. .解除合同后，合同当事人应及时核对已完成工程量以及各项应付解除合同后，合同当事人应及时核对已完成工程量以及各项应付款项款项; ;5 5. .合同解除后，发包人还应退还质量保证金保函、履约保函合同解除后，发包人还应退还质量保证金保函、履约保函 2024/8/492第十九讲第十九讲 通用合同条款通用合同条款第条采购合同权益转第条采购合同权益转让规定让规定一、一、通用合同条款通用合同条款第条文第条文16162 25 5采购合同权益转让采购合同权益转让 因承包人违约解除合同的，发包人有权要求承因承包人违约解除合同的，发包人有权要求承包人将其为实施合同而签订的材料和设备的采包人将其为实施合同而签订的材料和设备的采购合同的权益转让给发包人，承包人应在收到购合同的权益转让给发包人，承包人应在收到解除合同通知后解除合同通知后1414天内，协助发包人与采购合天内，协助发包人与采购合同的供应商达成相关的转让协议。同的供应商达成相关的转让协议。二、制定第条采购合同权益转让的目的二、制定第条采购合同权益转让的目的为了避免损失扩大，尽快推进工程后续建设为了避免损失扩大，尽快推进工程后续建设2024/8/493三、对第三、对第16.2.516.2.5条采购合同权益转让理解条采购合同权益转让理解发包人有权要求承包人将其为实施合同而签订的材料发包人有权要求承包人将其为实施合同而签订的材料和设备的采购合同的权益转让给发包人，承包人应在和设备的采购合同的权益转让给发包人，承包人应在收到解除合同通知后收到解除合同通知后1414天内协助发包人与采购合同的天内协助发包人与采购合同的供应商达成相关的转让协议。供应商达成相关的转让协议。四、使用第四、使用第16.2.516.2.5条采购合同权益转让应该注意事项条采购合同权益转让应该注意事项1 1. .合同当事人应本着诚实信用原则，积极妥善处理合合同当事人应本着诚实信用原则，积极妥善处理合同解除后的后续事项，避免损失的扩大同解除后的后续事项，避免损失的扩大 2 2. .发包人要求承包人转让采购合同权益的，应向承包发包人要求承包人转让采购合同权益的，应向承包人提出明确的要求，并限定合理的期限，承包人应遵人提出明确的要求，并限定合理的期限，承包人应遵照执行，但如果因此增加承包人费用，应由发包人在照执行，但如果因此增加承包人费用，应由发包人在合理范围内予以支付合理范围内予以支付2024/8/494第第二二十讲承包人在工程建设中如何运用后履行十讲承包人在工程建设中如何运用后履行抗辩权抗辩权 案例案例1010建设方不按约定支付预付款承包人有权停工建设方不按约定支付预付款承包人有权停工后履行后履行抗辩权抗辩权 30 30层楼层楼“国贸中心工程国贸中心工程”第第1515层层 承包人通知发包人付款，发包人认为超付，承包人承包人通知发包人付款，发包人认为超付，承包人停工，半年后停工，半年后双方签订了关于建工公司退场与甲方协商的交接程序协议，双方签订了关于建工公司退场与甲方协商的交接程序协议，承包人承包人退场。退场。 一审判决一审判决认为承包人违约停工认为承包人违约停工（一）朝阳公司给付建工公司剩（一）朝阳公司给付建工公司剩余工程款余工程款1 1394394万元（二）承担万元（二）承担逾期逾期191191天天违约金违约金182182万元（三）两万元（三）两项相抵，朝阳公司给付建工公司项相抵，朝阳公司给付建工公司12121212万元。万元。最高院改判：按照建设工程施工合同第最高院改判：按照建设工程施工合同第6-46-4条约定，条约定，发包人发包人应应按时支付进度款按时支付进度款，承包人解除合同不承担违约金承包人解除合同不承担违约金182182万元。万元。 总结：总结：1 1、关于单方鉴定、关于单方鉴定 2 2、关于停工原因、关于停工原因2024/8/495 合同法合同法第第6767条：条：“当事人互负债务，有先后当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 行使后履行抗辩权须具备三个条件：行使后履行抗辩权须具备三个条件： 一是当事人之间订有对价关系的双务合同；一是当事人之间订有对价关系的双务合同； 二是应先履行合同义务的一方当事人未履行或二是应先履行合同义务的一方当事人未履行或未适当履行其义务未适当履行其义务 三是应先履行合同义务的一方当事人能够履行三是应先履行合同义务的一方当事人能够履行合同义务合同义务2024/8/496第第二二十十一一讲讲 承包人在工程建设中如何运用不安履承包人在工程建设中如何运用不安履行抗辩权行抗辩权 案例案例11 行使不安抗辩权，拒付余款不构成违约行使不安抗辩权，拒付余款不构成违约 50万二万二期购房款未付，期购房款未付，因房被封因房被封发函拒付款，三个月解除查封付款不违约发函拒付款，三个月解除查封付款不违约 案例案例12建设方不按约定支付预付款法国某建筑承包商即建设方不按约定支付预付款法国某建筑承包商即时行使不安抗辩权时行使不安抗辩权付款截止日届满的第二天即同年的付款截止日届满的第二天即同年的2010年年4月月13日向对日向对方发函催告方发函催告，至至5月月13日，发包人仍然未支付进度款，日，发包人仍然未支付进度款，承包人即实施了停工承包人即实施了停工，至至6月月13日，发包人仍未付款，日，发包人仍未付款，承包人即宣布解除合同承包人即宣布解除合同，赔偿请求高达赔偿请求高达2543万美元万美元2024/8/497案例案例13 施工合同分包和转让的区别及不安抗辩权行使施工合同分包和转让的区别及不安抗辩权行使发包人发包人“嬉水乐园嬉水乐园”工程发包工程发包某市第三建筑工程公司某市第三建筑工程公司，之后并与华，之后并与华丰公司签三方协议（丰公司签三方协议（已完成的桩基施工任务外）土方、基础、主已完成的桩基施工任务外）土方、基础、主体、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包华丰体、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包华丰公司承建公司承建。约定。约定0.000以下全部工程量后发包人才有支付该部以下全部工程量后发包人才有支付该部分工程款义务。在工程还没有到分工程款义务。在工程还没有到0.000承包人两次发函停工并承包人两次发函停工并诉讼诉讼法院判工程款法院判工程款3400万元，赔停工损失万元，赔停工损失324万元万元 （一）（一）“三方协议三方协议”的法律性质的法律性质分包还是转包分包还是转包 就工程施工合同而言，施工合同的分包与转让区别：就工程施工合同而言，施工合同的分包与转让区别：（1）两者的法律性质不同）两者的法律性质不同 （2）两者的法律效力不同）两者的法律效力不同 （3 3）两者）两者与原施工合同的关系不同与原施工合同的关系不同 龙泉法院受理开发商合作发包消防系统安装与维护案龙泉法院受理开发商合作发包消防系统安装与维护案2024/8/498（二）、关于原告是否具有不安抗辩权（二）、关于原告是否具有不安抗辩权合同法合同法第六十八条：第六十八条：“应当先履行债务的应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任担违约责任”。2024/8/4991 1、关于不安抗辩权的概念、关于不安抗辩权的概念 所谓不安抗辩权，是指在双务合同中，先履行所谓不安抗辩权，是指在双务合同中，先履行义务一方，在相对人的财产状况显著减少，有难义务一方，在相对人的财产状况显著减少，有难为对价给付之可能时，在相对人未对价给付或提为对价给付之可能时，在相对人未对价给付或提供担保前，有权拒绝自己的履行。供担保前，有权拒绝自己的履行。 2 2、关于行使不安抗辩权的条件、关于行使不安抗辩权的条件（1 1）双方当事人因同一双务合同而互负债务；）双方当事人因同一双务合同而互负债务；（2 2）负有先履行义务的一方当事人才能享有不安）负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权；抗辩权；（3 3）有确切证据证明对方的财产状况恶化。）有确切证据证明对方的财产状况恶化。2024/8/41003、行使不安抗辩权不以对方未提供担保为、行使不安抗辩权不以对方未提供担保为前提前提 合同法合同法第六十九条：第六十九条：“当事人依照本法第六当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”有观点认为，行使不安抗辩权应以对方未提供担保有观点认为，行使不安抗辩权应以对方未提供担保为前提。但是，根据为前提。但是，根据合同法合同法第第68条、第条、第69条的规定，对方未提供担保，并非行使不安抗辩条的规定，对方未提供担保，并非行使不安抗辩权的要件；提供适当的担保，不过是恢复履行的权的要件；提供适当的担保，不过是恢复履行的条件。条件。2024/8/4101第第二二十十二二讲讲承包人承包人要依法行使履约抗辩权要依法行使履约抗辩权 案例案例1414 承包人被判承担工期逾期违约金人民币承包人被判承担工期逾期违约金人民币30323032万元万元双方双方决算确认总价款为决算确认总价款为62256225万元，施工期间发包人已支付了万元，施工期间发包人已支付了50205020万元，尚欠万元，尚欠12041204万元万元，承包人向湖北高院起诉，承包人向湖北高院起诉因合同约定因合同约定逾期一个月以内处逾期一个月以内处3535万元的罚款；逾期超过一个月，万元的罚款；逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金；同包干价款为每日按合同价的千分之一承担违约金；同包干价款为60006000万元万元. .C1C1、C2C2栋逾期栋逾期263263天及天及B B栋逾期栋逾期675675天天, ,湖北高院判湖北高院判30323032万元。万元。上诉最高法院后，对方和解方案，上诉最高法院后，对方和解方案，12041204万元万元工程款不收了，并给工程款不收了，并给给给700700万违约金，承包人拒绝，最高院发回重审，湖北高院仍万违约金，承包人拒绝，最高院发回重审，湖北高院仍然按此判决，上诉最高院后维持一审判决。然按此判决，上诉最高院后维持一审判决。 2024/8/4102就本案来讲：工程施工过程发生设计变更、增加就本案来讲：工程施工过程发生设计变更、增加的洽商导致工程量增加、发包人延期付款共三的洽商导致工程量增加、发包人延期付款共三个方面提出这些因发包人的原因导致工程延期个方面提出这些因发包人的原因导致工程延期的天数均应予以相应顺延的观点。的天数均应予以相应顺延的观点。 如果这些事由承包人在履行过程中及时办理工如果这些事由承包人在履行过程中及时办理工期签证和工期索赔，签证或索赔未获成功则及期签证和工期索赔，签证或索赔未获成功则及时行使合同履约抗辩权，工期顺延的主张本应时行使合同履约抗辩权，工期顺延的主张本应获得支持获得支持但是凭心而论，这些事由或者是证据不够充分，但是凭心而论，这些事由或者是证据不够充分，或者是在一审审理过程中未予以主张，虽然有或者是在一审审理过程中未予以主张，虽然有不少事由却系客观真实，但难以有证据证明为不少事由却系客观真实，但难以有证据证明为法律事实法律事实2024/8/4103第第二二十十三三讲、关于通用合同条款第讲、关于通用合同条款第15.215.2共共4 4条缺陷责任期的规定条缺陷责任期的规定 新增新增 （一）（一）通用合同条款通用合同条款第第15.215.2条共条共4 4条缺陷责任期条文条缺陷责任期条文15152 2缺陷责任期缺陷责任期15152 21 1 缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过超过2424个月。个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。日起开始计算。2024/8/41041515. .2 2. .2 2 工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过2424个月。个月。1515. .2 2. .3 3 任何一项缺陷或损坏修复后，经检查证明其影响了工程任何一项缺陷或损坏修复后，经检查证明其影响了工程或工程设备的使用性能，承包人应重新进行合同约定的试验和或工程设备的使用性能，承包人应重新进行合同约定的试验和试运行，试验和试运行的全部费用应由责任方承担。试运行，试验和试运行的全部费用应由责任方承担。1515. .2 2. .4 4 除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后满后7 7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后缺陷责任期满通知后1414天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后1414天内，向天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书。承包人颁发缺陷责任期终止证书。 2024/8/4105二、制定第二、制定第15.215.2共共4 4条缺陷责任期的目的条缺陷责任期的目的 为了有效地解决工程保修期和质量保证金返还之间为了有效地解决工程保修期和质量保证金返还之间的矛盾的矛盾三、制定通用合同条款第三、制定通用合同条款第15.215.2共共4 4条缺陷责任期条缺陷责任期的理解的理解（一）缺陷责任期概念（一）缺陷责任期概念缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修补义缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修补义务，且发包人扣留质量保证金的期限，自工程实际竣务，且发包人扣留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算工日期起计算. .最长最长2424个月个月（二）缺陷责任期延长的两个条件（二）缺陷责任期延长的两个条件一是不能按原定目的使用一是不能按原定目的使用二是承包人原因导致的二是承包人原因导致的2024/8/4106四、使四、使用用第第15.215.2共共4 4条缺陷责任期的规定时应注意事项条缺陷责任期的规定时应注意事项1 1. .专用合同条款中约定缺陷责任期专用合同条款中约定缺陷责任期2 2. .不是所有的缺陷责任都会延长不是所有的缺陷责任都会延长 五、行政法规、规章对工程保修期的规定五、行政法规、规章对工程保修期的规定1.1.建设工程质量保证金管理暂行办法第建设工程质量保证金管理暂行办法第2 2条第条第3 3款：缺陷责任期款：缺陷责任期一般为一般为6 6个月、个月、1212个月或个月或2424个月，具体可由双方在合同中约定个月，具体可由双方在合同中约定2.2.房屋建筑工程质量保修办法第房屋建筑工程质量保修办法第3 3条：本办法所称房屋建筑工条：本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定3.3.房屋建筑工程质量保修办法第房屋建筑工程质量保修办法第7 7条：在正常使用下，房屋建条：在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：一、地基基础和主体结构工程，为设筑工程的最低保修期限为：一、地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；二、屋面防水工程、有防计文件规定的该工程的合理使用年限；二、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5 5年；三、供热与年；三、供热与供冷系统，为供冷系统，为2 2个采暖期、供冷期；四、电气系统、给排水管道、个采暖期、供冷期；四、电气系统、给排水管道、设备安装为设备安装为2 2年；五、装修工程为年；五、装修工程为2 2年。其他项目的保修期限由建年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。设单位和施工单位约定。2024/8/4107第第二二十十四四讲讲 关于通用合同条款第关于通用合同条款第15.315.3共共3 3条条质量保证金的规定质量保证金的规定 新增新增一一、通用合同条款第通用合同条款第15.315.3条共条共3 3条质量保证金条文条质量保证金条文15153 3质量保证金质量保证金经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。中予以明确。1515. .3 3. .1 1承包人提供质量保证金的方式承包人提供质量保证金的方式承包人提供质量保证金有以下承包人提供质量保证金有以下3 3种方式：种方式：(1)(1)质量保证金保函；质量保证金保函；(2)(2)相应比例的工程款；相应比例的工程款；(3)(3)双方约定的其他方式。双方约定的其他方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金原则上采用上述第（除专用合同条款另有约定外，质量保证金原则上采用上述第（1 1）种方式。种方式。2024/8/410815153 32 2质量保证金的扣留质量保证金的扣留质量保证金的扣留有以下质量保证金的扣留有以下3 3种方式：种方式： ，(1)(1)在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；(2)(2)工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；(3)(3)双方约定的其他扣留方式。双方约定的其他扣留方式。 除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第述第(1)(1)种方式。种方式。发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5 5，如承包人在发包人签发竣工付款证书后如承包人在发包人签发竣工付款证书后2828天内提交质量保证金天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。 15153 33 3 质量保证金的退还质量保证金的退还发包人应按发包人应按14144 4款款 最终结清最终结清 的约定退还质量保证金。的约定退还质量保证金。2024/8/4109二、制定第二、制定第15.315.3共共3 3条质量保证金规定的目的条质量保证金规定的目的本条款从质量保证金是否需要提交、提交的形式，本条款从质量保证金是否需要提交、提交的形式，以及相应的比例和有关返还等方面予以了规范以及相应的比例和有关返还等方面予以了规范三、对第三、对第15.15.共共3 3条质量保证金规定的理解条质量保证金规定的理解（一）质量保证金不是法定而是约定（一）质量保证金不是法定而是约定（二）质量保证金是一种担保形式（二）质量保证金是一种担保形式（三）质量保证金的比例最高（三）质量保证金的比例最高5%5%（四）关于质量保证金的扣留方式四）关于质量保证金的扣留方式(1)(1)逐次扣留逐次扣留；(2)(2)一次性扣留一次性扣留；(3)(3)其他扣留方式其他扣留方式2024/8/4110四、使用通用合同条款第15.3共3条质量保证金注意事项1.扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确2.合同专用合同条款中约定质量保证金的形式、金额或者比例3.逾期退还质量保证金的，应承担相应的违约责任五、行政法规、规章对质量保证金的规定 1.建筑法第62条：建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。 2.建设工程质量管理条例第39条：建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。3.建设工程质量保证金管理办法第9条：缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。2024/8/4111第第二二十十五五讲讲 通用合同条款第通用合同条款第15.415.4共共5 5条保修规定条保修规定一、通用合同条款第一、通用合同条款第15.415.4条共条共5 5条保修条文条保修条文15154 4 保修保修 工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，具体分部分项工程工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，具体分部分项工程的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定，但不得低于法定的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定，但不得低于法定最低保修年限。在工程保修期内，承包人应当根据有关法律规定最低保修年限。在工程保修期内，承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任。以及合同约定承担保修责任。发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算15154 42 2 修复费用修复费用保修期内，修复的费用按照以下约定处理：保修期内，修复的费用按照以下约定处理：（1 1）保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应）保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失身伤害和财产损失。2024/8/4112(2)(2)保修期内，因发包人使用不当造成工程的缺陷、损保修期内，因发包人使用不当造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复，但发包人应承担修复的费用，坏，可以委托承包人修复，但发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理利润；并支付承包人合理利润；(3)(3)因其他原因造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包因其他原因造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理人修复，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理的利润，因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损的利润，因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。失由责任方承担。15154 43 3 修复通知修复通知在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收的工程在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，但情存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的，发包人可以口头通况紧急必须立即修复缺陷或损坏的，发包人可以口头通知承包人并在口头通知后知承包人并在口头通知后4848小时内书面确认，承包人应小时内书面确认，承包人应在专用合同条款约定的合理期限内到达工程现场并修复在专用合同条款约定的合理期限内到达工程现场并修复缺陷或损坏。缺陷或损坏。2024/8/411315154 44 4 未能修复未能修复因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。但修复范围超出缺陷或修复，所需费用由承包人承担。但修复范围超出缺陷或损坏范围的，超出范围部分的修复费用由发包人承担。损坏范围的，超出范围部分的修复费用由发包人承担。15154 45 5承包人出入权承包人出入权在保修期内，为了修复缺陷或损坏，承包人有权出人工在保修期内，为了修复缺陷或损坏，承包人有权出人工程现场，除情况紧急必须立即修复缺陷或损坏外，承包程现场，除情况紧急必须立即修复缺陷或损坏外，承包人应提前人应提前2424小时通知发包人进场修复的时间。承包人进小时通知发包人进场修复的时间。承包人进人工程现场前应获得发包人同意，且不应影响发包人正人工程现场前应获得发包人同意，且不应影响发包人正常的生产经营，并应遵守发包人有关保安和保密等规定常的生产经营，并应遵守发包人有关保安和保密等规定2024/8/4114二、制定第二、制定第15.415.4条共条共5 5条保修条文的目的条保修条文的目的 本条款明确质量保修期限内合同当事人的权力义务。本条款明确质量保修期限内合同当事人的权力义务。与与19991999版施工合同相比，本条款进行了全面修订版施工合同相比，本条款进行了全面修订三、对第三、对第15.415.4条共条共5 5条保修的理解条保修的理解（一）保修期限的约定不得低于法定（一）保修期限的约定不得低于法定 2 5 2 5 设计年限设计年限（二）关于修复费用的承担方式问题（二）关于修复费用的承担方式问题一是因承包人原因承包人修复，二是发包人原因，可一是因承包人原因承包人修复，二是发包人原因，可以委托承包承包人修复，三是人身伤害和财产损失由以委托承包承包人修复，三是人身伤害和财产损失由责任方承担责任方承担（三）关于修复通知问题（三）关于修复通知问题 书面，紧急书面，紧急 后后4848小时书小时书面面（四）关于承包人拒绝修复问题（四）关于承包人拒绝修复问题 自行，或委托第三方自行，或委托第三方（五）关于修复的出入现场问题（五）关于修复的出入现场问题 有权进入，提前通知有权进入，提前通知2024/8/4115四、四、使用使用第第15.415.4条共条共5 5条保修规定时应注意事项条保修规定时应注意事项1 1. .在在专用合同条款中如果没有约定专用合同条款中如果没有约定期限期限，则适用，则适用法律法规的相关规定。法律法规的相关规定。2 2. .在专用合同条款中约定承包人收到保修通知并在专用合同条款中约定承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间到达工程现场的合理时间3 3. .在保修期内，发包人不应自行修复或者直接委在保修期内，发包人不应自行修复或者直接委托第三人修复，否则，承包人将不承担修复的托第三人修复，否则，承包人将不承担修复的费用费用4 4. .承包人收到维修通知，不及时维修或未能在合承包人收到维修通知，不及时维修或未能在合理期限修复的，发包人可委托第三方维修，维理期限修复的，发包人可委托第三方维修，维修费用由承包人承担。修费用由承包人承担。2024/8/4116五、行政法规、规章对工程保修的规定五、行政法规、规章对工程保修的规定1.1.建筑法第建筑法第6262条：建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保条：建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。范围和最低保修期限由国务院规定。2.2.建设工程质量管理条例第建设工程质量管理条例第4040条：在正常使用条件下，建设工条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：程的最低保修期限为：(1)(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(2(2屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为为5 5年；年；(3)(3)供热与供冷系统，为供热与供冷系统，为2 2个采暖期、供冷期；个采暖期、供冷期；(4)(4)电气管电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，其他项目的保修期限由线、给排水管道、设备安装和装修工程，其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算起计算，为为2 2年。年。3.3.建设工程质量管理条例第建设工程质量管理条例第4141条：建设工程在保修范围和保修条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。的损失承担赔偿责任。2024/8/4117第第二二十十六六讲、关于通用合同条款第讲、关于通用合同条款第18.218.2条共条共3 3条工伤保险规定条工伤保险规定一、通用合同条款第一、通用合同条款第18.218.2条共条共3 3条工伤保险规定条文条工伤保险规定条文18.1 18.1 工程保险工程保险 除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。相关费用由发包人承担。 18 182 2 工伤保险工伤保险 18182 21 1 发包人应依照法律规定参加工伤保险，并为发包人应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。 18 182 22 2 承包人应依照法律规定参加工伤保险，并为其履行合同的全部员承包人应依照法律规定参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。请的第三方依法参加工伤保险。 18.3 18.3 其他保险其他保险 发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险并支付保险费，包括其员工及为履行合同聘请的第三方的人员，具体害保险并支付保险费，包括其员工及为履行合同聘请的第三方的人员，具体事项由合同当事人在专用合同条款约定。除专用合同条款另有约定外，承包事项由合同当事人在专用合同条款约定。除专用合同条款另有约定外，承包人应为其施工设备等办理财产保险。人应为其施工设备等办理财产保险。2024/8/4118二、制定第二、制定第18.218.2条共条共3 3条工伤保险规定目的条工伤保险规定目的明确发包人和承包人在施工合同中承担工程保险和工明确发包人和承包人在施工合同中承担工程保险和工伤保险的权利与义务与伤保险的权利与义务与19991999版施工合同相比，新版施版施工合同相比，新版施工合同进行了细化与完善，并增补了相应内容工合同进行了细化与完善，并增补了相应内容三、三、对对第第18.218.2条共条共3 3条工伤保险规定的理解条工伤保险规定的理解( (一一) ) 工程险责任范围主要工程险责任范围主要是是工程本身物质损工程本身物质损失失( (二二) )工地上职工伤亡只能依照工伤保险获赔付工地上职工伤亡只能依照工伤保险获赔付( (三三) )建筑法鼓励承包人投以外伤害保险建筑法鼓励承包人投以外伤害保险 四、使用第四、使用第18.218.2条共条共3 3条工伤保险规定时应注意事项条工伤保险规定时应注意事项 1 1. .可以在专用合同条款中对各方应当投保的保险险种可以在专用合同条款中对各方应当投保的保险险种及相关事项作出具体、明确的约定及相关事项作出具体、明确的约定 2 2. .鉴于实践中存在着应投保方无法按合理的商务条件鉴于实践中存在着应投保方无法按合理的商务条件进行投保或续保的情况，应在专用合同条款中明确约进行投保或续保的情况，应在专用合同条款中明确约定此种情况下风险的承担及后续处理方式定此种情况下风险的承担及后续处理方式2024/8/4119五、法律、法规关于工伤保险的规定五、法律、法规关于工伤保险的规定 1 1. .保险法第保险法第1010条：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义条：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议务关系的协议. .投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。2 2. .保险法第保险法第1212条：财产保险的被保险人在保险事故发生时，对条：财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。人身保险是以人的寿命和身体为保保险标的应当具有保险利益。人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险标的的保险。财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金险。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。保险利益是指投保人或者请求权的人。投保人可以为被保险人。保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益3 3. .建筑法第建筑法第4848条：建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险条：建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。缴纳工伤保险费。 4 4. .工伤保险条例第工伤保险条例第2 2条：中华人民共和国境内的企业、事业单位、条：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户所等组织和有雇工的个体工商户( (以下称用人单位以下称用人单位) )应当依照本条应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工( (以下称职工以下称职工) )缴纳工伤保险费。缴纳工伤保险费。2024/8/4120第第二二十七讲通用合同条款第十七讲通用合同条款第20.120.1、第第20.220.2条和解、调解规定条和解、调解规定一、通用合同条款第一、通用合同条款第20.120.1、第、第20.220.2条和解、调解条文条和解、调解条文20 20 争议解决争议解决 20 201 1 和解和解合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。 20202 2 调解调解合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。为合同补充文件，双方均应遵照执行。2024/8/4121 二、对第二、对第20.120.1、第、第20.220.2条和解、调解条文理解条和解、调解条文理解（一）避免矛盾激化，有利于工程施工（一）避免矛盾激化，有利于工程施工（二）调解多种纠纷解决机制的首选（二）调解多种纠纷解决机制的首选三、使用第三、使用第20.120.1、第、第20.220.2条和解、调解条文时应注意的条和解、调解条文时应注意的事项事项1 1. .因和解或调解作为民事协商解决争议的方式，有利于因和解或调解作为民事协商解决争议的方式，有利于双方化解矛盾和避免纠纷的升级。双方化解矛盾和避免纠纷的升级。2 2. .应当在专用合同条款中明确约定其选择的调解机构，应当在专用合同条款中明确约定其选择的调解机构，或调解员，或调解小组等，并对于实施调解的规则、或调解员，或调解小组等，并对于实施调解的规则、程序、费用等方面进行详细的约定。程序、费用等方面进行详细的约定。3 3. .当事人和解或调解达成一致后，应该签订协议当事人和解或调解达成一致后，应该签订协议。4 4. .当事人在和解解出让步，不能在事后履行中反悔。否当事人在和解解出让步，不能在事后履行中反悔。否则，即按照违反合同约定予以处理。则，即按照违反合同约定予以处理。2024/8/4122第第二二十十八八讲讲 关于通用合同条款第关于通用合同条款第20.320.3条、条、20.3.120.3.1条、条、20.3.220.3.2条、条、20.3.320.3.3条争议评审小组的确定、争议评审小条争议评审小组的确定、争议评审小组的决定和争议评审小组决定的效力规定组的决定和争议评审小组决定的效力规定一、通用合同条款第一、通用合同条款第20.320.3条、条、20.3.120.3.1条、条、20.3.220.3.2条、条、20.3.320.3.3条条文条条文2020. .3 3 争议评审争议评审合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行：并按下列约定执行：2020. .3 3. .1 1 争议评审小组的确定争议评审小组的确定合同当事人可以共同选择合同当事人可以共同选择1 1名或名或3 3名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后2828天内，或者争议发生后天内，或者争议发生后1414天内，选定争议评审员。天内，选定争议评审员。选择选择1 1名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定自选定1 1名，第名，第3 3名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第构指定第3 3名首席争议评审员。名首席争议评审员。除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半2024/8/4123 20203 32 2争议评审小组的决定争议评审小组的决定合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后到争议评审申请报告后1414天内作出书面决定，并说明天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。另行约定。 20203 33 3 争议评审小组决定的效力争议评审小组决定的效力争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。对双方具有约束力，双方应遵照执行。任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式2024/8/4124二、制定争议评审小组的确定、争议评审小组二、制定争议评审小组的确定、争议评审小组的决定和争议评审小组决定的效力的目的的决定和争议评审小组决定的效力的目的有效地解决传统争议解决方式的专业性不足和有效地解决传统争议解决方式的专业性不足和效率低下的问题效率低下的问题三、对争议评审小组的确定、争议评审小组的三、对争议评审小组的确定、争议评审小组的决定和争议评审小组决定的效力的理解决定和争议评审小组决定的效力的理解（一）争议评审解决机制选择是当事人自愿（一）争议评审解决机制选择是当事人自愿 （二）对争议评审机制做出的裁决，经双方签字（二）对争议评审机制做出的裁决，经双方签字后具有合同性质的约束力后具有合同性质的约束力2024/8/4125四、使用通用合同条款第四、使用通用合同条款第20.320.3条、条、20.3.120.3.1条、条、20.3.220.3.2条、条、20.3.320.3.3条争议评审小组的确定、争议评审小条争议评审小组的确定、争议评审小组的决定和争议评审小组决定的效力时应注意的事项组的决定和争议评审小组决定的效力时应注意的事项1 1. .如合同当事人希望采取必须在专用合同条款中约定采如合同当事人希望采取必须在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议，如果当事人没有约定，则本取争议评审方式解决争议，如果当事人没有约定，则本条款不适用。条款不适用。2 2. .由于争议评审员的范围由合同当事人决定，所以合同由于争议评审员的范围由合同当事人决定，所以合同当事人在合同签订后或者争议发生后，也可以先对评审当事人在合同签订后或者争议发生后，也可以先对评审员的选择范围作出约定，保证争议评审员的专业性。员的选择范围作出约定，保证争议评审员的专业性。 3 3. . 由于争议评审小组的决定合同当事人不签字确认的并由于争议评审小组的决定合同当事人不签字确认的并没有法律约束力，所以如果合同当事人认可该决定的，没有法律约束力，所以如果合同当事人认可该决定的，应该及时签字确认。如果合同当事人不予认可的，也应应该及时签字确认。如果合同当事人不予认可的，也应该及时反馈自己的意见，以便于尽快通过其他途径解决该及时反馈自己的意见，以便于尽快通过其他途径解决争议。争议。2024/8/4126 谢谢！谢谢！2024/8/4127