与商业银行业务相关的与商业银行业务相关的法律关系专题讲座法律关系专题讲座主讲人：白冰主讲人：白冰黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所专题一：专题一：存款被冒领的银行责任存款被冒领的银行责任及风险防范及风险防范一、几种典型的冒领储蓄存款一、几种典型的冒领储蓄存款的纠纷形式：的纠纷形式：（一）（一）“调包调包”冒领。冒领。 （二）银行卡、密码保管不善而存款被冒领。（二）银行卡、密码保管不善而存款被冒领。 （三）没有证据证实存款人泄漏密码而存款（三）没有证据证实存款人泄漏密码而存款被冒领。被冒领。 （四）（四）“克隆克隆”存款凭证或仿造银行卡冒领存款凭证或仿造银行卡冒领存款。存款。 （五）通过密码挂失冒领存款。（五）通过密码挂失冒领存款。 二、最高人民法院对此类案件先后二、最高人民法院对此类案件先后发布了四个批复，均认为银行在给发布了四个批复，均认为银行在给付中有过失：付中有过失：1 1、储储户户存存折折丢丢失失挂挂失失后后，银银行行又又对对债债权权之之准准占占有有人人给付的；给付的；2 2、预预留留印印鉴鉴的的存存款款，债债权权之之准准占占有有人人伪伪造造印印鉴鉴的的，银行应发现而未发现的；银行应发现而未发现的；3 3、债债权权之之准准占占有有人人声声称称印印鉴鉴丢丢失失又又伪伪造造证证明明信信，银银行未识别的；行未识别的；4 4、债债权权之之准准占占有有人人仿仿造造身身份份证证明明文文件件而而银银行行未未识识别别的。的。三、防范储蓄存款被冒领的三、防范储蓄存款被冒领的几点措施：几点措施： 1 1、完完善善立立法法，确确认认银银行行对对债债权权之之准准占占有有人人给给付付的的清清偿效力，进一步明确银行免责的具体情形。偿效力，进一步明确银行免责的具体情形。2 2、完善内部管理规定、完善内部管理规定3 3、规范操作、规范操作4 4、加强对身份证件的审核、加强对身份证件的审核5 5、提高银行卡、存折及电子交易系统的技术含量。、提高银行卡、存折及电子交易系统的技术含量。6、加强宣传和提示，引导储户树立风险防范意识。、加强宣传和提示，引导储户树立风险防范意识。 专题二：专题二：经营场所中对客户经营场所中对客户的安全保障的安全保障银行的安全保障义务可以银行的安全保障义务可以概括为三个方面：概括为三个方面： 1 1维护经营场所设施的安全；维护经营场所设施的安全；2 2使自己提供的产品及服务符合安全要求；使自己提供的产品及服务符合安全要求；3 3保护客户在经营场所免受第三人的侵害。保护客户在经营场所免受第三人的侵害。一、确定银行对经营场所安全一、确定银行对经营场所安全保障义务的原则保障义务的原则 经营者未尽经营者未尽合理限度范围内合理限度范围内的安全保的安全保障义务应当承担相应的赔偿责任，正体现了障义务应当承担相应的赔偿责任，正体现了过错责任原则的要求。过错责任原则的要求。 二、银行对经营场所安全保障义务二、银行对经营场所安全保障义务的范围的范围 （一）保护的主体（一）保护的主体 对对进入其经营场所的任何人进入其经营场所的任何人，经营者都应承，经营者都应承担安全保障义务。担安全保障义务。 （1）存款人与取款人；）存款人与取款人； （2）陪同存款人、取款人办理业务的人员；）陪同存款人、取款人办理业务的人员； （3）其他进入营业场所的任何人员。）其他进入营业场所的任何人员。 （二）保护的客体（二）保护的客体 1 1、客户的人身权、客户的人身权 2 2、客户的财产权、客户的财产权 （三）保护的区域（三）保护的区域 银行应承担安全保障义务的区域仅限于银行应承担安全保障义务的区域仅限于其经营场所；对于经营场所以外所发生的侵其经营场所；对于经营场所以外所发生的侵害事件银行并无安全保障的责任。但是，对害事件银行并无安全保障的责任。但是，对于在其营业场所已经出现的治安隐患，银行于在其营业场所已经出现的治安隐患，银行仍应履行相应的注意与保障义务。仍应履行相应的注意与保障义务。 银行的经营场所包括银行的营业大厅和银行的经营场所包括银行的营业大厅和自助银行。自助银行。 四、银行对经营场所的安全保障四、银行对经营场所的安全保障义务的内容。义务的内容。 （一）保护储户的存取款信息（二）安装探头 （三） 配备保安 五、银行对经营场所安全保五、银行对经营场所安全保障义务的承担障义务的承担 （一）银行与加害人的责任承担（一）银行与加害人的责任承担 （二）银行与客户的责任承担（二）银行与客户的责任承担 专题三：专题三：银行协助查询、冻结、银行协助查询、冻结、扣划操作要点扣划操作要点一、审核主体资格：一、审核主体资格：商业银行法商业银行法。二二、金金融融机机构构经经办办人人员员在在协协助助有有权权机机关关查查询询、冻结、扣划时应当注意的几个问题。冻结、扣划时应当注意的几个问题。（一）协助查询方面：（一）协助查询方面： （二）协助冻结方面：（二）协助冻结方面： （三）协助扣划方面：（三）协助扣划方面： 专题四：专题四：楼宇按揭贷款业务中银楼宇按揭贷款业务中银行法律风险防范行法律风险防范一、楼宇按揭的概念一、楼宇按揭的概念 按揭是源自于香港的一种称谓，从实按揭是源自于香港的一种称谓，从实质上理解即为抵押贷款。楼宇按揭贷款实质上理解即为抵押贷款。楼宇按揭贷款实质上是指购房者的所要购买的商品房为抵质上是指购房者的所要购买的商品房为抵押物，而由银行提供给购房者的贷款；楼押物，而由银行提供给购房者的贷款；楼宇按揭贷款按照楼房竣工与否作为标准，宇按揭贷款按照楼房竣工与否作为标准，又分楼花按揭和现楼按揭贷款；如果按照又分楼花按揭和现楼按揭贷款；如果按照币种作为标准，又分为楼宇按揭人民币贷币种作为标准，又分为楼宇按揭人民币贷款和外汇贷款。款和外汇贷款。 二、楼宇按揭银行的法律风险：二、楼宇按揭银行的法律风险：（一）来自房地产开发商的风险：（一）来自房地产开发商的风险： l、开发商的欺诈行为。主要表现为开发商取开发商的欺诈行为。主要表现为开发商取得银行给予购房人的贷款后用于其他用途，得银行给予购房人的贷款后用于其他用途，或卷款而去，这种情况期房按揭（楼花）中或卷款而去，这种情况期房按揭（楼花）中产生的机率较大；产生的机率较大；2、开发商不具备相应的实力、经营不善，管、开发商不具备相应的实力、经营不善，管理出现重大漏洞，导致其楼盘烂尾，无法按理出现重大漏洞，导致其楼盘烂尾，无法按期交楼，致使购房协议无法履行，必然导致期交楼，致使购房协议无法履行，必然导致按揭贷款协议无法正常履行，银行信贷资产按揭贷款协议无法正常履行，银行信贷资产就会受到损害；就会受到损害；3、开发商所建楼宇质量不符合合同要求，购房人要、开发商所建楼宇质量不符合合同要求，购房人要求解除购房协议；求解除购房协议；4、开发商对市场预见性差，预售业绩不佳等。、开发商对市场预见性差，预售业绩不佳等。5、开发商所开发的楼盘没有取得合法使用权，无法、开发商所开发的楼盘没有取得合法使用权，无法取得房产权证或开发商违法开发或预售，甚至开发取得房产权证或开发商违法开发或预售，甚至开发商本身就不具备商本身就不具备“开发商开发商”的资格等。的资格等。 （二）来自借款人的风险：（二）来自借款人的风险： 1 1、借借款款人人经经济济状状况况恶恶化化或或发发生生其其他他足足以以影影响响其偿债能力的变化，无力继续供楼；其偿债能力的变化，无力继续供楼；2 2、借借款款人人死死亡亡或或被被宣宣布布死死亡亡或或失失踪踪，继继承承人人不再供楼；不再供楼；3 3、借借款款人人提提供供虚虚假假主主体体资资格格和和个个人人经经济济状状况况证明材料。证明材料。三、楼宇按揭的风险防范措施三、楼宇按揭的风险防范措施（一）银行的按揭风险防范（一）银行的按揭风险防范1 1、按揭申请审查。、按揭申请审查。首先是对开发商的审查，主要是指：首先是对开发商的审查，主要是指：（l）资信审查。资信审查。 （2）开发项目审查。）开发项目审查。 其次是对购房人的资信审查：其次是对购房人的资信审查：（1 1）主主体体资资格格审审查查，即即购购房房人人是是否否符符合合法法律律规规定定的的主主体体资资格格（完完全全民民事事能能力力、1818周周岁岁以上等）；以上等）；（2 2）现现在在住住所所、房房籍籍情情况况，有有无无可可靠靠稳稳定定的的联络方式，是否需要有当地户口等；联络方式，是否需要有当地户口等；（3 3）购购房房人人经经济济收收入入来来源源、数数额额是是否否充充足足，是否为稳定的收入；是否为稳定的收入；（4 4）购购房房目目的的是是否否为为自自用用购购房房，现现在在住住房房的的松紧情况，是否存在松紧情况，是否存在“炒楼炒楼”意图等。意图等。 再次就是对宏观市场情况、政策、法再次就是对宏观市场情况、政策、法律环境应有明确的具体的审查。律环境应有明确的具体的审查。 2、签约时的防范、签约时的防范。 签约时应对开发商和购房人的资信签约时应对开发商和购房人的资信证明材料原件进行审查；尽量不一次证明材料原件进行审查；尽量不一次性把贷款付予开发商，至少项目完成性把贷款付予开发商，至少项目完成前不一次性给予；尽量将回购条款具前不一次性给予；尽量将回购条款具体化、明细化，加强可操作性。体化、明细化，加强可操作性。 3、签约后到按期交付楼宇前的防范。、签约后到按期交付楼宇前的防范。 了解掌握开发项目的进度，按揭贷了解掌握开发项目的进度，按揭贷款的实际用途和流向，督促开发商按款的实际用途和流向，督促开发商按时、按质、按量完成开发项目；了解时、按质、按量完成开发项目；了解购房人的工作和经济状况有无变化等。购房人的工作和经济状况有无变化等。 4、“供楼供楼”期间的防范。期间的防范。 及时了解购房人的经济状况，必要时及时了解购房人的经济状况，必要时可进行定期经济状况审查；加强与开发商联可进行定期经济状况审查；加强与开发商联系，掌握开发商经营状况，有无明显资不抵系，掌握开发商经营状况，有无明显资不抵债的情况；发现和确定债的情况；发现和确定“供楼供楼”不能的情况不能的情况后，及时要求开发商参与解决，考虑是否要后，及时要求开发商参与解决，考虑是否要求开发商履行求开发商履行“回购回购”义务。义务。 （二）将风险转移给保险公司（二）将风险转移给保险公司（l）购房所购房产（即按揭物）的财产购房所购房产（即按揭物）的财产保险。保险。 （2）购房人的人寿保险。）购房人的人寿保险。“荷兰模式荷兰模式”。 （3）开发商和购房人的履约保险。）开发商和购房人的履约保险。 （三）将风险转移至开发商。（三）将风险转移至开发商。 第一要确定回购关系第一要确定回购关系 第二是同时确立附连带责任保证关系第二是同时确立附连带责任保证关系 专题五：按揭贷款业务专题五：按揭贷款业务中的中的“阶段性保证阶段性保证”一、阶段性担保的概念。一、阶段性担保的概念。 开发商仅在办理房产抵押手续之前的特开发商仅在办理房产抵押手续之前的特定时间段内为购房人向贷款银行承担保证定时间段内为购房人向贷款银行承担保证责任。责任。二、抵押加阶段性保证的担保方二、抵押加阶段性保证的担保方式的特点式的特点 1、两个担保阶段、两个担保阶段2、三方当事人、三方当事人3、四种法律关系、四种法律关系 三、对三、对“阶段性保证阶段性保证”保证期间保证期间的正确理解的正确理解 最高人民法院关于适用若干问题的解最高人民法院关于适用若干问题的解释释第第32条。该条内容是：保证合同约定条。该条内容是：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。行期届满之日起六个月。 我的意见是阶段性担保应该有效。我的意见是阶段性担保应该有效。 四、按揭贷款担保的效力四、按揭贷款担保的效力 开发商在偿还借款人到期的和未到期的开发商在偿还借款人到期的和未到期的全部贷款以及违约金等债务后，可以依据全部贷款以及违约金等债务后，可以依据担保法担保法第第12条的规定，通过协商或诉条的规定，通过协商或诉讼途径向借款人追偿。讼途径向借款人追偿。 专题六：假按揭专题六：假按揭一、概念一、概念 假按揭通常是指开发商为资金套现不以假按揭通常是指开发商为资金套现不以真实的购买住房为目的借用内部职工或开发真实的购买住房为目的借用内部职工或开发商亲属的名义购买住房通过虚假销售或虚高商亲属的名义购买住房通过虚假销售或虚高价格购买的方式从银行套取购房贷款的行为。价格购买的方式从银行套取购房贷款的行为。 二、二、假按揭法律责任分析：假按揭法律责任分析： （一）在民事责任方面（一）在民事责任方面 （二）在刑事责任方面 三、假按揭的风险防范三、假按揭的风险防范 1、思想认识。 2、加强市场调查。 3、提升业务素质。 4、提高甄别能力。 专题七：借新还旧贷款专题七：借新还旧贷款中银行担保的风险防范中银行担保的风险防范一、一、“借新还旧借新还旧”借款合同有效。借款合同有效。 二、二、“借新还旧借新还旧”中担保合同效中担保合同效力则要视担保方式的具体情况而力则要视担保方式的具体情况而定。定。 （一）保证担保合同的效力（一）保证担保合同的效力1、原贷和新贷系同一保证人，应承担担保责任。 2、原贷款无保证人，而新贷款增加了保证人，其担保效力有两种情况：（1）如果新的借款合同的担保人明知或应当知道贷款的用途是借新还旧，应承担担保责任。（2）如果担保人不知道或不应当知道贷款的真实用途是借新还旧，担保合同无效，担保人不承担民事责任。 （二）抵押担保合同的效力（二）抵押担保合同的效力 1、有财产担保贷款借新还旧时存在抵押无效的风险。 2、无财产担保的贷款在借新还旧时追加抵押担保，则存在抵押无效的风险。 3、银行在办理借新还旧时，将原借款抵押向登记机关要求撤销登记时，须确保该的此项财产在新的抵押合同生效之前，不能重新抵押给另一债权人，否则造成脱保。 4、优先权风险。 三、三、“借新还旧借新还旧”法律风险的控法律风险的控制制（一）严格坚持标准，从严办理借新还旧。（一）严格坚持标准，从严办理借新还旧。（二）明晰借款用途，避免担保人免责抗辩。（三）合理签订借款合同期限条款。 （四）按照法定程序签订借款合同及其担保合同。 （五）力避银行划款因手续不合规带来法律风险。 （六）行使不安抗辩权。 （七）抵押担保下借新还旧的风险控制专题八：权利质押担保专题八：权利质押担保的法律风防范的法律风防范一、权利质押的概念权利质押，是指以债务人或第三人享有的实体财产以外的可以让与的财产权利作为质押标的，在债务人届期不履行债务时，债权人有权将该权利转让并优先受偿以担保债权的实现。债权人对质押财产权利的交换价值享有的直接支配权以及优先受偿权统称为权利质权。 二、权利质押的权利范围及质押合规性要求担保法第七十五条和物权法第二百二十三条对可以质押的权利范围作出了规定。 1、凭证式国债质押2、存单（折）质押3、票据质押4、仓单质押5、股份、股票质押6、知识产权质押7、公路收费权质押8、农网电费收费权质押9、学生公寓收费权押10、收费权质押11、人寿保险单质押12、应收帐款质押专题九：专题九：房地产转让、租赁房地产转让、租赁与银行抵押权实现与银行抵押权实现一、房地产抵押权与转让的处理物权法解释：【抵押期间转让抵押财产】 第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 物权法解释：【抵押权转让或者作为其他债权担保】 第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 二、房地产抵押权与租赁的处理物权法解释：【抵押权和租赁权关系】 第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 专题十专题十 国有土地使用权的收回国有土地使用权的收回与与土地使用权抵押的冲突土地使用权抵押的冲突 1、国有土地使用权的公益性收回2、国有土地使用权的惩罚性收回专题十一专题十一 集体土地使用权的抵押集体土地使用权的抵押专题十二专题十二房地产期权抵押房地产期权抵押专题十三专题十三房地产抵押设定后新增房地产抵押设定后新增房屋的抵押效力房屋的抵押效力 专题十四：资产保全专题十四：资产保全 1、直接从借款人或保证人的账户上划收款项。2、直接要求债务人、保证人履行债务。 3、申请支付令。 4、行使代位权。 5、行使撤销权。 6、行使抵销权。 7、追究违约责任。 8、申请破产。 9、申报债权，参加债权人会议。 10、依法提起诉讼。 专题十五：专题十五：企业破产法企业破产法与银行债权的保全与银行债权的保全一、新破产法对银行的主要影响一、新破产法对银行的主要影响 (一）管理人制度一）管理人制度 (二)重整制度 (三)担保债权优先于劳动债权受偿的例外 (四)对不当破产行为的规制有可能制约银行维护债权 (五)跨境破产制度有助于银行提高受偿额 二、对策与建议二、对策与建议(一一)积极参加债权人委员会，加强对破产程序的监督积极参加债权人委员会，加强对破产程序的监督 (二)做好债权核查工作 (三)灵活运用撤销权和无效行为制度 (四)充分利用赔偿权，减少债权损失 (五)重视企业重整，最大限度挽回损失 (六)把握诉讼时机，力争在企业破产前执行完毕债权银行进一步加强贷后管理 (七)慎重接受新增加的抵(质)押担保 (八)利用跨境破产制度，提高受偿率 专题十六：专题十六：公司法公司法与与银行授信风险防范银行授信风险防范一、高度重视公司章程对公司运作的影响力1.股东会董事会监事会公司三大管理机构议事方式和表决程序均可以通过公司章程进行约定,法律不再进行硬性约束 2.公司法定代表人不再法定 3.公司转让受让重大资产或者对外提供担保等事项,公司章程可以规定只能由股东会决议通过 二、防范各类事项二、防范各类事项,切实加强贷切实加强贷后管理工作后管理工作1.公司诉讼解散风险公司诉讼解散风险 2.少数股东起诉导致董事会/股东会决议难以执行或失效情形 3.公司人格否认,“揭开公司面纱” 4.资本运作市场即将活跃,密切关注企业发展变化 三、为股东担保符合三、为股东担保符合章程规定即可有效章程规定即可有效 四、加强与社会中介合作四、加强与社会中介合作 专题十七：专题十七：物权法物权法实施后担保实施后担保物权制度的变化物权制度的变化 一、物权及种类一、物权及种类1 1、物权与财产权、物权与财产权2 2、物权的种类、物权的种类3 3、物权的特征、物权的特征二、二、物权法物权法的重要原则的重要原则1 1、平等保护原则、平等保护原则2 2、物权法定原则、物权法定原则3 3、物权公示原则、物权公示原则三、三、物权法物权法与银行信贷相关与银行信贷相关的制度的制度1 1、不动产统一制度、不动产统一制度2 2、不动产登记赔偿制度、不动产登记赔偿制度3 3、不动产预告登记制度、不动产预告登记制度4 4、不动产更正登记和异议登记制度、不动产更正登记和异议登记制度5 5、善意取得制度、善意取得制度四、担保物权规定的变化四、担保物权规定的变化1 1、未办理抵押或质押登记不影响担保合同的、未办理抵押或质押登记不影响担保合同的效力效力2 2、人保和物保并存时不必先执行债务人的物、人保和物保并存时不必先执行债务人的物保保3 3、缩短了担保物权的行使期间、缩短了担保物权的行使期间4 4、物上保证人对未经其同意转移的债务不再、物上保证人对未经其同意转移的债务不再承担担保责任承担担保责任5 5、物上保证人在债权人放弃债务人的物保的、物上保证人在债权人放弃债务人的物保的范围内不再承担担保责任范围内不再承担担保责任五、抵押权规定的变化1、扩大了可用于抵押的财产范围2、承认动产浮动抵押3、明确了建设用地使用权与建筑物的抵押关系4、允许当事人对实行抵押权的条件作出约定5、抵押权人可直接申请人民法院拍卖、变卖抵押财产6、未经抵押权人同意不得转让抵押物7、最高额抵押的变化六、质权规定的变化1、增加了最高额质押担保2、扩大了权利质物的范围3、明确了非上市公司的股权质押应当到工商行政管理部门办理登记祝：大庆商行2010年再创佳绩