依法行政与文明执法在城管执法培训班上的发言郭林书 2009-12依法行政与文明执法 借此次培训班的机会，谈一下自己对依法行政与文明执法的认识，供大家在学习、执法实践中参考。计划谈三个问题： 一、文明与法治 二、依法行政与文明执法 三、如何做到既依法行政又文明执法依法行政与文明执法 一、文明与法治文明与法治 （一）文明的含义 文明，是与野蛮相对应的，是指人类进入开化状态。野蛮，指蒙昧，不开化，蛮横霸道、不讲道理，不讲道理，作风粗暴、态度蛮横。日常说一个人野蛮时，都好说此人没文化，缺乏教养，缺乏理性，四六不懂。 文明执法与否，不是体现在目的，而是采取的行政措施或者手段。依法行政与文明执法 （二）法治的含义（二）法治的含义。 法治可从十个层面界定。但其关键性要素主要有两点：一是法律由人民制定，是切实维护人民的利益和体现人民意志的良法；二是法律主要是用来治理权力及制约掌权者的。法治本身的含义就是掌权者可以在万民之上，但它必须在法律之下。依法行政与文明执法 法治是与人治相对立的。人治的基本精神在于：法自权出；权大于法；人高于法；责任失衡，治人者享有公开的特权，且很少责任；立法等差，把人的身份等级法律化（刑不上大夫）。 法治的基本要求是：权自法出（权力来源于法律的授权）；法大于权；人从于法；违法有责；立法公平（无特权）。依法行政与文明执法 在法治国家，公务员是人民的公仆，是为人民服务的。我国宪法第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。 行政权的行使主体与行政权的归属是两个不同的概念。行政机关是行政权力的行使主体，但是不是行政权力的所有者，行政权力的所有这是全体公民。公务员在行政管理活动中虽然代表国家执行公务，但其权力是人民授予的，属于所在的职位，而不属于个人。依法行政与文明执法 如果执法人员缺乏法治理念，行政意识，认为自己是管理者，是管理人民的，是官老爷，当然在执法中就不会给相对人讲道理，不会注意态度、方式、方法。政府和公务员的管理职权，是人民通过法律的形式授予的，而不是政府和公务员自身的，人民授予政府权力，是为了让政府替人民管理国家事务，造福人民的，换句话说，是为人民服务的。仆人哪有向主人发火、耍态度的。作为人民仆人的“公务员”对于主人要有忍让之心。依法行政与文明执法 执法人员的法律意识如何，是否具有法制观念，是影响行政执法人员能否依法行政的关键。法律意识包括法律知识（不了解暂扣和对证据登记保存的区别；决定权与执行权的区别）、法律观念（法律至上、法律优先、法律保留、合理执法）、法律观点（规则）。 法律知识是法律意识的基础；法律观点是法律意识的灵魂；法律观念是法律意识的表现形式。因此，要提高行政执法人员的法律意识，首先就要学法、知法。依法行政与文明执法 法治与法制是有原则区别的。重视立法、重视法律不等于有了法制，有了法制也不等于就有了法治，不等于有“依法治国”的实现。法治需要借助法制，但他们并不是一回事。 民主与法制的关系。民主是法制的基础，法制是为了保证民主，而要享有民主，必须有法制，两者之间是辩证关系。没有民主的法制，就是政治独裁。依法行政与文明执法 二、文明执法与依法行政二、文明执法与依法行政 法律本身就是人类社会进入文明时代的产物。法治国家，由人治变为法治。 （一）依法行政，无法定概念。不同学者有不同的表述。 依法行政依法行政的基本含义，是政府必须依法行使行政权力或从事行政管理活动。如果从实质意义上理解，就是保护公民权利，规范政府行为。依法行政是一个综合性的概念，它不仅指政府依法办事这一工具概念，还应理解为制度、操作原则、程序以及观念，因此，有人将依法行政称之为行政法治。依法行政与文明执法 曹康泰：依法行政，概括起来讲，是指行政机关根据法律法规的规定取得、行使行政权力，并对行政行为的后果承担相应的法律责任。 任中杰：依法行政，是指国家的一切行政管理活动都必须严格依法进行。 中宣部、人事部、司法部公务员依法行政读本： 依法行政，是指一切行政活动都必须符合法律的规定，依法进行。依法行政与文明执法 (二二) 依法行政的实质（本质）依法行政的实质（本质）。不同学者或者教材上也有不同的表述。例如： 依法行政的根本含义，是要用法来管理社会，而不是用法统治行政相对人，行政相对人与行政机关在同一管理规范之下，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权。 曹康泰 ：依法行政的本质，是依法规范、约束行政权力。即三是三不是： 依法行政是依法治权，不是依法治事； 是依法治官，不是依法治民； 是依法治己，不是依法治别人。依法行政与文明执法 从依法行政角度和正当程序的要求，行政机关要证明自己的行为合法、合理，就应当说明自己行为所依据的实事、依据、理由，作出不利于当事人决定之前，要告知当事人，给当事人陈述、申辩的机会，听取当事人的意见，当事人说的对的，行政执法人员应当采纳。依法行政与文明执法 电视上曝光的交管人员罚款的问题，就是典型的例子。一开始要罚50元，当事人问为何要罚款？执法人员不但不说明违法事实、处罚依据、裁量的理由，立即变成罚款100元。城管人员执法也有类似例子，不问三七二十一，上去就将商户的蔬菜推翻在地，或者将秤盘拿走。有的无执法证，有执法证的也不出示，不向当事人不表明身份，就发号施令。依法行政与文明执法 （三）依法行政的前提，或者理论基础是民主宪政制度和法治。民主宪政制是与君主制对立的。民主一词起源于古希腊，他由人民和统治构成，基本含义是由人民来统治。民主可分为两大模式，直接民主制和代议民主制。民主作为一种政治制度，其核心是人民当家作主，国家的一切权力属于人民，人民委托少数人组成一定的机构代行国家权力，人民通过法律规定国家权力的来源、运行过程及归属，国家权力应受人民的监督。宪政意味着政府要受法的制约，政府是有限政府，即只有人民同意授予他的权力并只为了人民同意的目的，人民的基本权利受宪法保障。宪政还意味着要求独立的司法监督，以保障政府不偏离宪法的规定，保证权力的分立以及个人不受侵犯。依法行政与文明执法 （四）依法行政的原则包括：依法行政的原则包括： 1、法律优位原则；（不抵触原则）法律优位原则；（不抵触原则） 2、法律保留原则法律保留原则； 3、 人性尊严原则人性尊严原则； 4、平等原则平等原则； 5、 信赖保护原则； 6、比例原则比例原则；（案例） 7、 禁止不当联结原则禁止不当联结原则； 8、 诚实信用原则诚实信用原则； 9、明确性原则；明确性原则； 10、期待可能性原则期待可能性原则； 11、 行政效率原则。行政效率原则。依法行政与文明执法 （五）依法行政与以法行政的区别（五）依法行政与以法行政的区别。 以法行政是政府以法律为工具和手段治理国家和百姓，实质是政府高于人民，人民服从政府。 依法行政是人民的利益高于政府的意志，按人民的意志办事，按照法律赋予行政机关的权力，为人民谋福利。 依法行政与文明执法 （六）依法行政与文明执法的关系（六）依法行政与文明执法的关系 从上述对依法行政的分析可知，文明执法本来就是依法行政的应有之意，行政执法人员只要严格按照法律、法规的规定执法，其执法行为一定是文明的，不会出现野蛮执法问题。换句话说，凡是执法人员不文明执法的，一定是未严格按照法律、法规的规定执法。依法行政与文明执法 严格执法与文明执法并不矛盾。对违法行为是否需要制裁，与制裁方式是否文明不是同一个概念。例如，剥夺犯罪分子的生命，也有文明方式，如注射。与砍头、五马分尸、碎尸万断、千刀万剐相比，就是文明的。不能错误的认为，严格了就会不文明，文明了就会不严格。比例原则，行政处罚决定前的事先告知等就是文明执法的具体体现。依法行政与文明执法 严格执法，不是态度蛮横，不讲道理，将法律当作教条，机械地执法（不顾法律后果，或者说只注意法律效果，而不注意社会效果。例如，送病人的出租车违规问题，扣违规车导致猪仔死亡的问题，飞机迫降中的程序问题、城中村土地上房地产开发问题），而是指严格按照法律、法规的规定去执法，既要维护公共利益，又不侵犯当事人的合法权益，例如当事人的知情权、陈述权、申辩权、听证权。 文明执法，不是不讲原则，不是微笑执法，笑嘻嘻的，不严肃，甚至对违法行为视而不见，见而不查，查而不处，处而不严。而是应当摆事实、讲道理，以理服人，以法服人。对于非法阻碍执法，以暴力威胁，甚至暴力抗法的，应当依法制裁。依法行政与文明执法 三、如何做到既依法行政又文明执法三、如何做到既依法行政又文明执法 在城市执法中，执法人员能否做到依法行政和文明执法，是由多种因素决定的。但是，作为执法机关和执法人员，应当从自身因素找原因，不能强调客观因素。 （一）、执法人员应树立法治理念，权为民所用，执政为民的思想，也就是为人民服务的思想，不能当官做老爷。按照法治政府的要求，从理念上应当实现下列转变： 依法行政与文明执法 1、在人民与政府的关系上，必须从公民义务本位和政府权力本位，向公民权利本位和政府责任本位转变；如果执法机关及人员将自己定位为城市形象和环境的管理者，而不是服务者，将商贩一律视为执法的对立面而不是服务的对象，其间的摩擦、纠纷、冲突就难以避免。 2、在法治理念上，必须从依法治民、治事，向依法治官、治权转变，从法律工具主义向法治主义转变； 3、在责任意识上，必须从片面强调公民责任和义务，向同时强化政府义务和责任转变。依法行政与文明执法 要克服错误的观点，不能将文明执法与严格要克服错误的观点，不能将文明执法与严格执法对立起来。文明执法与严格执法是统一的，执法对立起来。文明执法与严格执法是统一的，不矛盾的不矛盾的。文明执法不是有法不依、执法不严、违法不究。不文明执法是指执法时不说明理由，不允许当事人陈述、申辩，不听取当事人的意见，作出对当事人不利的决定的，不事先告知当事人。将法律规定当作教条，机械执法，简单的套用法条，怠于行使裁量权，不能公平执法，同样情况不同样对待。 严格执法、文明执法与服务行政也不矛盾。查处违法行为，就是对合法行为人提供服务。 依法行政与文明执法 要做到依法行政，文明执法，各级领导是关键。领导如果能够做到带头依法行政，支持执法人员严格按法办事，不随心所欲，独断专行，不随便发号施令，具体的执法人员就容易做到文明执法。 法律规范的内容（规则）与法律规范的施行以及法律规范的实现，是不同的概念。法律规范开始施行了，并不等于法律规范规定的内容就实现了。在有外力干预的情况下，执法人员是否依法做出决定，是否文明执法，是多种利益博弈的结果。依法行政与文明执法 （二）转变执法方式，采用现代化管理手段。用非高权的方式（命令、强制）实现行政管理的目的。例如，行政合同、行政规划（明确划定地点、时间、范围、责任，有预期、有确定性，便于安排自己的活动。有斑马线，信号灯的，争执就少。对牌匾的要求不能朝三暮四。要遵循先例，不能无理由就改变先例）、行政指导，提供信息，提供标准，提供咨询。（数字化管理、城管通）依法行政与文明执法 行政合同（行政契约），是指以行政法律关系为契约标底（内容），而发生、变更或者消灭行政法上之权利或义务之合意而言。 行政契约的功能：保护功能，保护当事人及其它关系人之权利和利益；补充及取代单方高权行为；解决问题，社会关系复杂，特殊非常态之法律关系层出不穷，行政契约可提供较广的选择可能性，找出当事人可以接受的底线；提高人民的地位，参政。 行政契约不同于民事合同之处， 如，特别生效要件、行政机关对契约之监督及单方调整、中止权、强制执行权、不得中断供应、不得拒绝提供服务等。依法行政与文明执法 （三）、健全法制，法律既要赋予行政机关行政管理职能，也要赋予必要的行政管理手段，使法律变为现实，或者说实现法律的目的。解决目前存在的，如果按照法律规范的规定办事，行政执法难的问题。即强制执行权的问题。此问题属于立法机关要解决的问题。 法律规范的内容符合正义的要求也是重要的原因之一，如果法律规范缺乏正当性（如强制商店下午三点关门），人们认为不合理，就不会主动地去遵守，执法人员也就谈不上文明执法。依法行政、文明执法所依据的“法”，指的是良法，人们常说的“恶法非法”,就是这个意思。如对二战战犯的审判。依法行政与文明执法 （四）加强宣传，提高公民、法人和其他组织的守法意识和依法办事的自觉性，是行政执法人员文明执法的基础文明执法的基础。如果公民、法人和其他组织缺乏守法意识，都不遵守法律规范，就会出现法不治众的局面。执法人员要维持法律秩序，就容易与相对人产生对立，出现野蛮执法问题。一个国家法治水平的高低，从某种意义上讲，取决于公民的法治观念和法律意识。因此，执法人员要做到文明执法，首先就要宣传法律，让公民知道法律，了解法律，自觉地遵守法律规范。要相信多数人是守法的，是为了生计而经营的，不想违反法律规范的。依法行政与文明执法 （五）要提高行政执法人员的依法行政的能力 公务员依法行政的能力，从总体上讲，主要包括三个方面： 依法管理经济事务的能力； 依法管理社会事务的能力； 自律能力。依法行政与文明执法 1、 依法管理经济事务的能力依法管理经济事务的能力包括： 公正、透明、规范化的能力； 符合现代科学管理原则与行政程序的思维方式和行为能力，（不能不问过程，只问结果，）； 周到服务和严格监督相结合的职业能力（引导调节能力和适度能力（不能过度热情，包办代替）； 运用专门知识解决实际问题的能力。依法行政与文明执法 2、依法处理社会事务的能力、依法处理社会事务的能力 所谓社会事务社会事务，是指政府向社会公众提供服务和保障的相关事项。所谓社会事务管理，是指对社会事务进行计划、组织、协调、监督的过程。（城市管理是社会事务的主要能容之一） 公共管理能力。传统管理理论，公共事务是政府采取强制手段进行刚性管理。这种管理方式已不适应社会的发展，不仅管理目的无法实现，而且造成公众的抵触情绪。所以应当更新管理观念。依法行政与文明执法 公共管理理论认为，公共管理的目标是在非强制性的共同参与基础上，实现对社会事务的管理。公共管理过程涉及人们的公共利益，需要人们非强制性的共同参与。 公共管理中的个人因素决定了公共管理的难度。公共管理是一个有特定对象的管理过程，当社会问题成为公共管理的对象时，就会与一定范围内的所有人的利益有直接和间接的关系。但由于公共利益并非一个人的利益，个人素质、教育程度、情感倾向决定了公众不一定参与公共事务，尤其是当个人利益与公共利益发生冲突时，一些公众会本能的趋利避害，导致公共事务中的不同行为，造成公共管理中的困难（例如早市，一般群众与领导、有车族的观点就不同）。依法行政与文明执法 由于公共管理中个人因素的存在，决定了公共管理的手段以耐心说服、舆论引导、利益引诱、心理暗示为主要特征。当公共管理的内容和公众传统价值观念相冲突时，公共管理者如果能以正确的舆论作引导，适当的利益引诱和强有力的心理暗示为手段进行管理，使公众在感情上愿意接受，进而相信公共利益就是自己的切身利益，逐渐从怀疑、抵触转向理解、接受进而参与、配合公共事务管理，就会取的刚性的管理难以达到的效果。依法行政与文明执法 应付危机（突发事件、群体事件）的能力。公共事务管理中，如果处理不好，容易发生突发事件、群体事件。 实现社会公正的能力。主要包括摆正人民利益与个人利益（政绩）之间的关系，经济发展和社会公正之间的关系。（弱势群体和精英阶层利益联盟的对立（道路使用权，过分积压非机动车道路的面积），贫富差距加大，公共投入次序颠倒（只搞锦上添花，不搞雪中送炭），国民收入分配不公）。 3 3、自律能力、自律能力。面对公共价值和个体价值的冲突，公务员的最终行为，是外在诱惑力、法制约束力、良知之间平衡的结果。依法行政与文明执法 公务员个体可能会仅仅根据个人的价值偏好进行选择。孟德斯鸠说过：一切有权力的人们使用权力一直到遇到边界的地方才休止。 法律、法规的执行，不仅取决于公务员的能力，也取决于良好的职业道德。如果没有为人民服务和实现社会公正的价值取向，没有公正廉洁、忠于职守、实事求是的道德品质，就不会坚定不移的为人民服务，为实现社会的公正而努力。更谈不上文明执法。依法行政与文明执法 公务员应当坚定政治立场，忠于宪法和法律，坚持人民的利益高于一切，坚持依法行政。树立正确的权力观。加强道德修养，是指人们在道德品质方面的自我改造、自我教育的过程。必须用先进的科学理论武装头脑，树立正确的世界观、人生观、价值观，提高道德认知能力，注重道德实践。法律是道德的底线，法律的最高标准是良知（文明），要文明执法，就不能仅仅满足自己的行为不违法，而应有全心全意为人民服务的思想和理念。执法人员如果没有坚定的政治立场，不忠于宪法和法律，缺乏法治观念、行政意识和道德修养，在行政执法中是难以做到依法行政和文明执法的。依法行政与文明执法 如何对待不符合法律规定的上级决定或者命如何对待不符合法律规定的上级决定或者命令问题。令问题。该问题是行政执法中，执法人员经常遇到的问题，而且是在公务员法颁布前，一直未有明确规定的问题。实质是如何处理科层管理、行政效率、行政首长负责制，与行政执法人员依法行政的关系。公务员法回答了此问题。 公务员法第五十四条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”。依法行政与文明执法 “明显违法明显违法”的判断标准的判断标准： 1、存在客观上的明显违法，不是公务员主观认为的； 2、明显，是指法律有明文规定，规定内容不存在歧义或者法理上理解的不同，上级决定或者命令与法律明确规定相冲突； 3、明显违背的法，是指依照立法法确定的法的范围，即法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例。 也有的学者认为，明显违法，是指执行决定或者命令，会触犯刑法构成犯罪的。如限制人身自由。 依法行政与文明执法 鉴于时间关系，简单的谈了一下自己对依法行政与文明执法的一些认识，不一定正确，仅供大家参考。不当之处，欢迎大家指出来。执法中有何需要探讨的问题，愿与大家共同探讨。 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