劳动合同法与律师业务劳动合同法与律师业务 中国政法大学民商经济法学院副教授 社会法研究所副主任北京市劳动与社会保障法学会常务理事北京市德恒律师事务所律师北京市海淀区第九届政治协商会议常务委员会委员联系电话： 1劳动合同法与律师业务一、概述二、企业劳动法律顾问中的律师事务三、劳动合同法实务中的热点、难点2劳动合同法与律师业务第一部分概述劳动关系当今社会最重要的经济和社会关系n2009年全世界雇佣劳动者人数达到年全世界雇佣劳动者人数达到30亿，占全球人口的亿，占全球人口的60.4%n中国中国2008年雇佣劳动者近年雇佣劳动者近4.7亿，占劳动人口总数的亿，占劳动人口总数的60.4%n雇佣劳动者是人口结构中的主体雇佣劳动者是人口结构中的主体n2012年末全国就业人员年末全国就业人员76704万人万人达到达到71%n国际产业关系协会前会长国际产业关系协会前会长RussellLansbury教授评论：教授评论：n如何规制劳动与雇佣关系的方法仍然是全世界学者关心如何规制劳动与雇佣关系的方法仍然是全世界学者关心的中心议题的中心议题（2009年年8月在澳洲悉尼举行国际产业关系协会第月在澳洲悉尼举行国际产业关系协会第15届世界大会）届世界大会）3劳动合同法与律师业务劳资领域事件吸人眼球n张海超开胸验肺张海超开胸验肺n富士康十二连跳富士康十二连跳n毒苹果：苹果供应商联建科技中毒员工维权案中受害员集毒苹果：苹果供应商联建科技中毒员工维权案中受害员集体离职体离职员工提出员工提出4项要求项要求n广东的罢工要求提高工资广东的罢工要求提高工资n出租车司机的罢工出租车司机的罢工n腾讯公司斥资腾讯公司斥资10亿启动亿启动“安居计划安居计划”n企业败诉率居高不下企业败诉率居高不下4劳动合同法与律师业务劳动争议案件激增n以以2008年劳动合同法实施为转折点，劳动争议数量呈年劳动合同法实施为转折点，劳动争议数量呈“井井喷喷”之势之势n北京市劳动争议案件增长情况：北京市劳动争议案件增长情况：n2008年至年至2010年，北京各仲裁共处理劳动争议案件年，北京各仲裁共处理劳动争议案件184297件，超过件，超过2007年前十年案件量的总和年前十年案件量的总和n我国各级法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、我国各级法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、热点和难点。热点和难点。n全国法院审理的劳动争议案件情况，全国法院审理的劳动争议案件情况，2008年新收一审劳动年新收一审劳动争议案件争议案件29.55万件，万件，2009年新收年新收31.86万件万件n2010至至2012年新收均在年新收均在30万件左右。万件左右。5劳动合同法与律师业务分析原因：劳动法惹的祸？劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、就业促进法、社会保险劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、就业促进法、社会保险法出台后劳动律师业务大增法出台后劳动律师业务大增n用人单位用人单位用工不规范、没有制度设置用工不规范、没有制度设置n家族管理家族管理隐蔽用工隐蔽用工随意用工随意用工n劳动法的特点：层层立法劳动法的特点：层层立法地方执法尺度不一地方执法尺度不一专业性强专业性强n劳动者维权意识增强劳动者维权意识增强少数劳动者过度维权少数劳动者过度维权诉讼成本低诉讼成本低诚信缺失诚信缺失利益驱动利益驱动n转型时期社会关系复杂性转型时期社会关系复杂性历史遗留问题历史遗留问题市场经济经济全球化产生新问题市场经济经济全球化产生新问题劳动关系劳动关系n企业人力资源理念与法律理念的冲突企业人力资源理念与法律理念的冲突6劳动合同法与律师业务防范之道？补救之道？n人力资源管理与法律意识的融合人力资源管理与法律意识的融合n用工的整体规划：规范、弹性、灵活用工用工的整体规划：规范、弹性、灵活用工n加强日常用工管理加强日常用工管理n理性与人性化管理理性与人性化管理n完善规章制度完善规章制度n证据意识证据意识n律师业务的增长点律师业务的增长点规范与规避规范与规避律师的良心律师的良心7劳动合同法与律师业务二、企业劳动法律顾问中的律师事务概述二、企业劳动法律顾问中的律师事务概述n（一）日常劳动法律事务咨询（一）日常劳动法律事务咨询单位单位工会工会政府政府个人个人n（二）各类相关劳动法律事务文书的制定与审查（二）各类相关劳动法律事务文书的制定与审查1.劳动合同：固定期限劳动合同劳动合同：固定期限劳动合同无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同非全日制用工劳动合同非全日制用工劳动合同专项劳动协议：专项劳动协议：试用期协议试用期协议聘任协议聘任协议岗位协议岗位协议竞业限制协议竞业限制协议保守商业秘密协议保守商业秘密协议培训与服务期协议培训与服务期协议2.集体合同集体合同8劳动合同法与律师业务3.调解协议调解协议4.劳务派遣合同劳务派遣合同人事代理合同人事代理合同人力资源服务合同人力资源服务合同5.劳务协议劳务协议实习期协议实习期协议6.劳务外包协议劳务外包协议7.商事承揽合同商事承揽合同8.发承包合同发承包合同n（三）规章制度建立、审查、修改完善（三）规章制度建立、审查、修改完善员工守则员工守则n招聘、录用、试用期、职务描述书招聘、录用、试用期、职务描述书n劳动合同制度：签订、变更、解除、终止、续订程序规定劳动合同制度：签订、变更、解除、终止、续订程序规定n考勤制度、奖惩制度考勤制度、奖惩制度n工作时间和休息休假、加班加点制度、工资和奖金制度工作时间和休息休假、加班加点制度、工资和奖金制度n职工代表大会章程、议事规则职工代表大会章程、议事规则n竞业限制规定竞业限制规定保密制度保密制度n社会保险社会保险公司福利制度公司福利制度n劳动争议调解制度劳动争议调解制度9劳动合同法与律师业务（四）日常劳动法律事务（四）日常劳动法律事务1.建议与论证人力资源与劳动管理的策略方案：如何用建议与论证人力资源与劳动管理的策略方案：如何用工工2.审查相关个人和单位的资质审查相关个人和单位的资质3.就劳动管理的重大事项提供法律建议或意见就劳动管理的重大事项提供法律建议或意见规章制度规章制度企业并撤、改制、裁员、重大制度的改变企业并撤、改制、裁员、重大制度的改变4.拟定或审查用人单位的劳动管理行为及文书拟定或审查用人单位的劳动管理行为及文书对员工的处理对员工的处理决定决定劳动合同订立、变更、解除、终止、续订劳动合同订立、变更、解除、终止、续订程序文件程序文件劳动合同变更、解除、终止协议劳动合同变更、解除、终止协议5.社会保险事务的建议社会保险事务的建议6.证据的保存与管理证据的保存与管理10劳动合同法与律师业务（五）代理业务（五）代理业务n代理调解代理调解、谈判、谈判n代理仲裁：劳动争议仲裁代理仲裁：劳动争议仲裁经济仲裁经济仲裁n代理诉讼：劳动诉讼、民事诉讼、行政诉讼代理诉讼：劳动诉讼、民事诉讼、行政诉讼（六）劳动法知识培训（六）劳动法知识培训人力资源人员人力资源人员企业中高级管理人员企业中高级管理人员政府有关部门政府有关部门工会工会11劳动合同法与律师业务劳动律师业务的特点劳动律师业务的特点n社会性：社会性：涉及人员、部门众多，关系协调，影响面广涉及人员、部门众多，关系协调，影响面广社会敏感度社会敏感度与社会政治、经济、社会政策联系密切与社会政治、经济、社会政策联系密切n对立性：劳资双方利益冲突对立性：劳资双方利益冲突力量的博弈力量的博弈n专业性强专业性强n成败关乎成败关乎企业形象企业形象关乎律师职业生涯关乎律师职业生涯n律师的角色定位律师的角色定位用人单位消融、规避、防御劳动法用人单位消融、规避、防御劳动法律师的角色：助纣为虐？雪中送炭？锦上添花？律师的角色：助纣为虐？雪中送炭？锦上添花？律师的心理压力：良心与职业律师的心理压力：良心与职业12劳动合同法与律师业务n第三部分第三部分劳动合同法实务中的热点、难点劳动合同法实务中的热点、难点13劳动合同法与律师业务适用劳动法：适用劳动法：1.劳动合同工劳动合同工2.劳务派遣劳务派遣工工3.非全日制用工非全日制用工4.发承包用工发承包用工5.下岗者下岗者不完全适用劳动法：？不完全适用劳动法：？6.劳务外包劳务外包7.退休者、实习学生退休者、实习学生完全不适用：完全不适用：8.自由职业者自由职业者9.事业单位在编人员事业单位在编人员国家机关在编人员国家机关在编人员兼职兼职10.未取得就业许可证的外国人、无国籍人未取得就业许可证的外国人、无国籍人一、企业用工基本类型与劳动法适用一、企业用工基本类型与劳动法适用14劳动合同法与律师业务（一）劳动合同工（一）劳动合同工n劳动合同法对直接用工规范加强，劳动成本增加劳动合同法对直接用工规范加强，劳动成本增加n劳动合同法修正案确定：劳动合同法修正案确定：n劳动合同用工是我国的企业基本用工形式n劳务派遣用工是补充形式n直接用工必须签订书面劳动合同直接用工必须签订书面劳动合同n受解雇保护的限制受解雇保护的限制n缴纳社会保险费缴纳社会保险费n否则将面临法律责任追究否则将面临法律责任追究n双倍工资双倍工资n双倍经济补偿金双倍经济补偿金n罚款罚款社会保险费滞纳金社会保险费滞纳金15劳动合同法与律师业务劳动合同的种类劳动合同的种类n固定期限固定期限无固定期限无固定期限以完成一定工作任务为期限以完成一定工作任务为期限n无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同成本高，解雇受较大限制，多选择固定成本高，解雇受较大限制，多选择固定期限劳动合同期限劳动合同无固定期限劳动合同签订条件无固定期限劳动合同签订条件n核心员工，高级管理、技术人员，工作年限长员工可以适用核心员工，高级管理、技术人员，工作年限长员工可以适用无固定期限劳动合同，以保证企业的人力资本竞争力无固定期限劳动合同，以保证企业的人力资本竞争力n固定期限劳动合同固定期限劳动合同以以3-5年劳动合同居多，大学毕业生初次就年劳动合同居多，大学毕业生初次就业签业签3年劳动合同，一般劳动者年劳动合同，一般劳动者保证企业的劳动关系基本稳保证企业的劳动关系基本稳定，也有劳务派遣形式，保持用工灵活性定，也有劳务派遣形式，保持用工灵活性n以完成一定工作任务以完成一定工作任务为期限的劳动合同适用于短期、季节、为期限的劳动合同适用于短期、季节、临时性项目用工临时性项目用工n技术含量低的、非关键岗位可以签短期劳动合同或者劳务派技术含量低的、非关键岗位可以签短期劳动合同或者劳务派遣遣16劳动合同法与律师业务不签劳动合同如何确认劳动关系存在不签劳动合同如何确认劳动关系存在管理管理控制控制 n如何认定管理如何认定管理资本资本所决定所决定 组织所决定组织所决定 职场所决定职场所决定n1、劳动者实际接受单位的管理、指挥与监督，付出的劳动是用人单、劳动者实际接受单位的管理、指挥与监督，付出的劳动是用人单位业务的组成部分位业务的组成部分n招聘招聘参加用人单位的组织中去参加用人单位的组织中去 规章制度规章制度 工作时间工作时间 工作场所工作场所 工作任务工作任务 业务组成部分业务组成部分 档案档案n2.2.劳动报酬发放：劳动报酬发放：单位有向劳动者给付过工资性报酬的记单位有向劳动者给付过工资性报酬的记录录n3、单位提供基本的劳动条件、单位提供基本的劳动条件n4、单位向劳动者发放有工作证、服务证等身份证件，或、单位向劳动者发放有工作证、服务证等身份证件，或劳动者填写了单位的招工招聘登记表、报名表，用人单位劳动者填写了单位的招工招聘登记表、报名表，用人单位允许劳动者以该单位员工名义工作或不为反对意见允许劳动者以该单位员工名义工作或不为反对意见n自由职业者？技能、工具、设施自有，自担风险自由职业者？技能、工具、设施自有，自担风险 17劳动合同法与律师业务劳动关系的证明：劳动关系的证明：n工资支付凭证工资支付凭证社保缴费记录社保缴费记录n工作证工作证服务证等证件服务证等证件n招工登记表招工登记表报名表等招用记录报名表等招用记录n职工名册职工名册n考勤记录考勤记录n其他劳动者证言其他劳动者证言n双方所签订的劳动合同双方所签订的劳动合同n雇佣关系的证明雇佣关系的证明n未签订劳动合同的应提供工作起止日期及相关证明未签订劳动合同的应提供工作起止日期及相关证明n当事人其他协议当事人其他协议n档案？档案？18劳动合同法与律师业务用工单位用工单位劳动者劳动者劳务派遣单位劳务派遣单位市场市场环境环境（二）劳务派遣工二）劳务派遣工19劳动合同法与律师业务何谓劳务派遣n1.劳务派遣，劳务派遣，是指用人单位招用劳动者签订劳动是指用人单位招用劳动者签订劳动合同后，按照与用工单位签订的协议将劳动者派合同后，按照与用工单位签订的协议将劳动者派到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行行指挥、监督和管理指挥、监督和管理的一种用工形式。的一种用工形式。n本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。形式。劳动合同法修正案劳动合同法修正案20劳动合同法与律师业务劳动合同立法限制劳务派遣用工劳动合同立法限制劳务派遣用工劳动合同用工是我国的企业基本用工形式劳动合同用工是我国的企业基本用工形式劳务派遣用工是补充形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施如何确定三性：具体岗位由用工单位和本单位工会或职工如何确定三性：具体岗位由用工单位和本单位工会或职工代表通过集体协商签订专项集体合同确定。代表通过集体协商签订专项集体合同确定。控制用工比例控制用工比例10%劳务派遣公司注册资劳务派遣公司注册资金金200万元万元对劳务派遣公司实行行政许可对劳务派遣公司实行行政许可签劳动合同签劳动合同加大罚款力度加大罚款力度连带赔偿责任连带赔偿责任目的：劳动关系目的：劳动关系和谐稳定和谐稳定维稳与维权维稳与维权 21劳动合同法与律师业务三性三性”岗位及比例条款岗位及比例条款n劳动合同法第劳动合同法第66条：条： n劳务派遣一般在临劳务派遣一般在临时性时性n辅助性辅助性n或者替代性的工作或者替代性的工作岗位上实施岗位上实施。修正案：修正案：“劳动合同用工是我国的企业基劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，形式，只能只能在临时性、辅助性或者在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。替代性的工作岗位上实施。前款规定的前款规定的临时性工作岗位临时性工作岗位是指是指存续时间不超过六个月的岗位；存续时间不超过六个月的岗位；辅辅助性工作岗位助性工作岗位是指为主营业务岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；提供服务的非主营业务岗位；替代替代性工作岗位性工作岗位是指用工单位的劳动者是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。替代工作的岗位。“用工单位应当严格控制劳务派遣用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，用工数量，不得超过其用工总量的不得超过其用工总量的一定比例一定比例，具体比例由国务院劳动，具体比例由国务院劳动行政部门规定。行政部门规定。”22劳动合同法与律师业务签劳动合同问题n是否适用无固定期限劳动合同是否适用无固定期限劳动合同：被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同不适用劳动合同法第14条第2款规定的无固定期限劳动合同，但双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同。n是否适用以完成一定任务的劳动合同：是否适用以完成一定任务的劳动合同：劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同。n是否适用非全日制劳动合同：是否适用非全日制劳动合同：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。23劳动合同法与律师业务劳动合同解除问题劳动合同解除问题n被派遣劳动者可以依照劳动合同法第36条、第37条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。n用工单位因劳动合同法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的规定与被派遣劳可以依照劳动合同法的规定与被派遣劳动者解除劳动合同。动者解除劳动合同。n退回制度的安排退回制度的安排：用工单位因劳动合同法第40条第三项、第41条规定的情形及劳务派遣协议中约定的其他原因将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位应当重新给被派遣劳动者寻找用工单位。24劳动合同法与律师业务解除问题n无工作期间的待遇安排：无工作期间的待遇安排：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，并按劳务派遣单位注册地的规定缴纳社会保险费。n被派遣劳动者不同意去新的用工单位，被派遣劳动者不同意去新的用工单位，劳务派遣单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者支付经济补偿。 25劳动合同法与律师业务不属于劳务派遣用工n（一）用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为（二）用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为；（三）用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。26劳动合同法与律师业务企业的调整：n劳务派遣直接用工n 劳务派遣业务外包n劳务派遣 劳务派遣真派遣 假外包 规避连带赔偿责任n劳务派遣 劳务外包 发承包在管理上的区别：n劳务派遣：用工单位管理n劳务外包：外包公司管理n发承包：是承包者管理 包工头维权n用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的属于劳务派遣用工 。27劳动合同法与律师业务劳务派遣与劳务（业务）外包n何为业务外包？n业务外包：企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势将其核心业务交由合作企业完成，达到降低成本提高效率的一种管理模式。 真正的业务外包：分工深化 优质资源整合28劳动合同法与律师业务劳务外包与劳务派遣的区别n1.管理控制权不同管理控制权不同n 劳务派遣：用工单位管理控制工资、考核管理 奖惩等，退回：扩大解除终止权n规避用工编制 工资总额：所有费用支付给劳务派遣公司n业务外包：管理控制权归外包公司 n2.形式不同n劳务派遣：签劳务派遣协议，与人有关n业务外包：服务外包协议，与业务有关n3.主体不同主体不同人力资源服务公司 实业商事公司29劳动合同法与律师业务与劳务派遣的区别n4。法律适用不同n劳务派遣：劳动法加强国家管制 监管n业务外包：民商事法律n5.税收成本不同 n劳务派遣低 业务外包高30劳动合同法与律师业务（三）非全日制用工n非全日制用工：非全日制用工：每周工作时间不超过24小时，均每天工作时间不超过4小时n可以不签劳动合同 没有解雇保护 没有经济补偿金n社会保险须参加 工伤n非关键性岗位，灵活用工形式，成本相对低，但非关键性岗位，灵活用工形式，成本相对低，但员工不稳定员工不稳定31劳动合同法与律师业务（四）劳（四）劳 务（业务）外包务（业务）外包将公司某项业务外包给商事公司将公司某项业务外包给商事公司两个公司的商事法律关系，不由劳动法调整两个公司的商事法律关系，不由劳动法调整真派遣真派遣假外包假外包32劳动合同法与律师业务（五）发承包用工（五）发承包用工 建筑企业农民工建筑企业农民工案例案例主要涉及到工伤有资质的承包者、无资质的包工头与雇佣的农民工之间的关系是否是劳动关系 与谁存在劳动关系 否认定工伤 发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。确定劳动关系：谁管理控制 举证发包方承包方承担连带赔偿责任 连带赔偿是劳动法责任 还是人身损害赔偿责任 33劳动合同法与律师业务（六）大学生的适用（六）大学生的适用n法律规定n1995年劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见(以下简称“意见”)中第12条有规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同n立法模糊n其他未毕业大中专院校、职业学校学生是否适用未明n大学生的类型及适用n1.已毕业大学生n企业直接用工 适用劳动法 ：试用期、工资 社会保险n培训性质，并不正式用工，也没有建立劳动关系意向，没有劳动数量质量要求 签订培训协议不适用34劳动合同法与律师业务2.在校未毕业大学生n勤工助学 n暑期打工n毕业前的实习n职业学校整体实习n1.劳动关系 雇用关系？n2.签订劳动合同，适用劳动法 案例n3.未签劳动合同，一般情况下不认定n A.认定劳动关系，单位承担劳动法责任n B、不认定劳动关系，按民事损害赔偿处理n4.不签订劳动合同的 商业保险适当分散风险35劳动合同法与律师业务3.三方就业协议n1.就业协议属于民事协议n2.可以约定违约金、服务期，违约金数额无限制n3.约束报到义务，不报到可以要求支付违约金n4.报到后及时签订劳动合同、服务期培训期协议，违约金数额受限制36劳动合同法与律师业务（七）已退休的人员是否适用劳动法（七）已退休的人员是否适用劳动法n1.已退休人员与单位之间不是劳动关系，不适用劳动法 （也曾有法院认定特殊劳动关系）n 第7条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。（司法解释三2010年9月14日生效） n2.例外：n 劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，可以申请劳动争议处理 （司法解释一2001年4月16日生效）n3.本单位的到退休年龄及时办理劳动合同终止手续，外单位的提供退休证明n4.发生工伤，按雇佣关系处理 n5.商业保险适当分散风险37劳动合同法与律师业务（八）企业停薪留职人员、内退人员、（八）企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员，双重劳动关系下岗待岗人员，双重劳动关系n1.按劳动关系处理按劳动关系处理n最高法院司法解释三第最高法院司法解释三第8条：条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系劳动关系处理n2.提供相关证明n3.签订劳动合同n4.社会保险的处理，不能双重38劳动合同法与律师业务 （九）兼职 事业单位在编人员 国家机关在编人员 兼职，目前尚未纳入劳动法十）自由职业者 以是否存在管理关系来确定是否属于劳动法保护范围n承揽关系：承揽关系：承揽关系特征之一是所提供劳动不是定做方的主营业务，劳动者不受定做方的纪律约束。 管理控制 39劳动合同法与律师业务（十一）外国人、港澳台居民在华或者在内地就业：外国人在中国就业管理规定2010年修正n有就业许可证 最长5年 可以续订n有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。n 无就业许可证未办理就业许可签订劳动合同，请求确认劳动关系的，不支持。 40劳动合同法与律师业务二、劳务合同、雇佣合同和劳动合同之间的二、劳务合同、雇佣合同和劳动合同之间的区别与联系区别与联系n劳务关系是指人们在以活动形式提供给他人服务劳务关系是指人们在以活动形式提供给他人服务的过程中形成的社会关系。的过程中形成的社会关系。n劳务者提供的劳务有时不仅包括劳动力，而且还劳务者提供的劳务有时不仅包括劳动力，而且还包括智力成果。包括智力成果。n其内容可以包括承揽、委托、服务、雇佣等不同其内容可以包括承揽、委托、服务、雇佣等不同性质的关系。性质的关系。n雇佣关系 n劳务关系劳务关系雇佣关系不适用劳动法雇佣关系不适用劳动法41劳动合同法与律师业务n雇佣关系 n最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释n (2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过) n第9条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 n前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。n雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”n授权授权 指示指示管理控制管理控制42劳动合同法与律师业务n第11条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。n雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。n雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 n属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 43劳动合同法与律师业务 劳动关系劳动关系 雇佣关系雇佣关系 承揽关系承揽关系 劳务关系区别劳务关系区别（1 1）主体不同：）主体不同： 劳动法上的用人单位 劳动者 用工主体：劳务合同、雇佣合同中可以是单位或者个人， 提供劳务（劳动）主体：劳务合同中可以是单位或者个人；雇佣合同中必须是个人，44劳动合同法与律师业务用人单位的主要类型用人单位的主要类型1、企业 经授权的企业分支机构2、个体经济组织3、民办非企业单位4、国家机关5、事业单位6、社会团体7、军队聘用单位8、会计师事务所9、律师事务所 10、基金会 等45劳动合同法与律师业务特殊用人主体n1、不具备用人单位资格的用工主体、不具备用人单位资格的用工主体n（1）公司设立期间）公司设立期间解散期间解散期间出资者出资者清算组清算组n（2）不符合劳动法规定的用人单位主体）不符合劳动法规定的用人单位主体n没有营业执照没有营业执照用人单位或出资者用人单位或出资者n劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人或者其出资人列为当事人n挂靠经营挂靠经营用人单位和营业执照出借方用人单位和营业执照出借方未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。46劳动合同法与律师业务是否是劳动法上用人单位？外国企业、港澳台地区企业常驻代表机构村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织农村信用合作社摄制组 47劳动合同法与律师业务区别（2 2）法律关系不同：）法律关系不同： 主体之间是否平等，国家行政干预强度和范围不同 （3）风险责任承担不同 （4 4）报酬支付方式不同）报酬支付方式不同 （5 5）适用法律不同：）适用法律不同： 劳务合同、雇佣合同适用民法、合同法；劳动合同适用劳动法联系：联系： 存在转化的关系48劳动合同法与律师业务三、工伤赔偿的有关问题 双赔问题第三人造成员工伤害，第三人的民事赔偿与工伤赔偿能否第三人造成员工伤害，第三人的民事赔偿与工伤赔偿能否同时获赔？同时获赔？（1）对于实际发生的医疗费用、伙食补助、交通费用、误工损失、残疾生活辅助工具费、丧葬费等，不能同时获得赔偿。（2）对于精神损失赔偿（残疾死亡赔偿金与工伤残疾死亡补助金），可以同时获得赔偿。依据：依据：关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。” 49劳动合同法与律师业务四、劳动合同解除或者终止的几个问题四、劳动合同解除或者终止的几个问题1 1、对本单位员工离职后又重新聘用可否约定试用期？、对本单位员工离职后又重新聘用可否约定试用期？不可以。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。2 2、用人单位按月向劳动者支付竞业限制补偿金是否应当缴、用人单位按月向劳动者支付竞业限制补偿金是否应当缴税？如果缴税，税金如何计算？税？如果缴税，税金如何计算？（1）是要缴纳个人所得税。由各地税务部门决定。（2）在竞业限制协议中约定的经济补偿应当明确是税前还是税后。3 3、对单位决定不再续签劳动合同人员到期终止后仍旧上班、对单位决定不再续签劳动合同人员到期终止后仍旧上班工作怎样处理？工作怎样处理？应当补签劳动合同，否则将承担事实劳动关系的法律责任，包括不签订劳动合同的双倍工资、无固定期限劳动合同等。50劳动合同法与律师业务五、关于值班的问题五、关于值班的问题1 1、加班与值班的区分？、加班与值班的区分？（1 1）值班的两种情形：）值班的两种情形： a.a.用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；从事与本职工作无关的值班任务； b.b.用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。务，但值班期间可以休息的。（2 2）加班应同时具备：）加班应同时具备： a.a.与本职工作有关，是日常工作的延续；与本职工作有关，是日常工作的延续； b.b.工作应当是连续性的。工作应当是连续性的。 2 2、值班工资或津贴是否可与员工约定？、值班工资或津贴是否可与员工约定？ 可以约定或者规章制度规定。可以约定或者规章制度规定。51劳动合同法与律师业务六、规章制度的问题六、规章制度的问题1 1、依法制定、依法制定 公平问题是否考虑公平问题是否考虑2.2.规章制度与工会平等协商确定规章制度与工会平等协商确定3.3.公示公示 劳动者知悉劳动者知悉. . 用人单位举证用人单位举证（1）对公示过程进行公证。电子证据（2）员工进行书面确认。52劳动合同法与律师业务n劳动规章劳动规章劳动纪律劳动纪律劳动合同劳动合同集体合同集体合同劳动法的关系劳动法的关系n劳动规章劳动规章用人单位集体劳动规则用人单位集体劳动规则管理规则管理规则n劳动纪律劳动纪律管理内容之一管理内容之一奖惩依据奖惩依据n劳动合同劳动合同个别劳动条件个别劳动条件劳动标准劳动标准n集体合同集体合同集体劳动条件集体劳动条件劳动标准劳动标准n劳动法劳动法n第第16条条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。民法院应予支持。（最高法院司法解释二）n 劳动法劳动法集体合同集体合同劳动合同劳动合同劳动规章劳动规章劳动纪律劳动纪律53劳动合同法与律师业务54劳动合同法与律师业务谢谢谢谢55劳动合同法与律师业务