魏魏 建建 周林彬周林彬中国人民大学出版社中国人民大学出版社2121世纪经济学系列教材世纪经济学系列教材世纪经济学系列教材世纪经济学系列教材法经济学Law and Economics公司法的经济分析公司法的经济分析 法经济学法经济学 第第12章章主要内容主要内容v 12.1 公司与公司法v 12.2 企业理论v 12.3 公司设立制度的法经济学分析v 12.4 公司股东与管理层利益冲突和平衡v 12.5 公司不同股东之间的利益平衡v 12.6 公司股东与债权人的利益冲突和平衡v 12.7 公司职工的权益保护2024/8/17公司法的经济分析12.1 12.1 公司与公司法公司与公司法 12.1.1 公司的概念及其基本制度安排v 现代社会中公司是营利性的企业法人组织。公司的首要目标是追求营利，具有营利性质。其次，公司具有社会性，是社会基本的经济组织。公司的营利性与社会性之间的规范和协调是公司法的一个重要内容。v 公司的基本制度安排包括三个方面的内容：有限责任、资本联合与两权分离。 2024/8/17公司法的经济分析12.1 12.1 公司与公司法公司与公司法 12.1.2 公司法的基本构成v 公司法是一个广义的概念，是对公司的设立组织与管理有实质影响的法律、法规的总称。从法律条文来看，包括公司法、证券法、破产法、外资企业法等。v 1993年12月29我国颁布了第一部中华人民共和国公司法。2005年进行了最近一次修订。修订后的公司法共13章219条。修订后的公司法调整了公司设立和公司资本制度，完善了公司法人治理结构，充实了职工民主管理和保护职工权益的内容，健全了对股东尤其是中小股东的保护机制，严格了公司股东的责任。 2024/8/17公司法的经济分析12.1 12.1 公司与公司法公司与公司法 12.1.3公司治理结构与公司法的演进v 狭义地说，公司治理是指有关公司股东会、董事会、监事会（独立董事）的功能和结构等方面的制度安排。广义地讲，公司治理是指有关公司控制权（包括剩余控制权与剩余索取权）分配的一整套法律、文化和制度性安排。 v 公司治理首先旨在解决两权分离下所有者与经营者之间的委托代理问题，具体措施包括： 1.内部治理。大股东监督、董事会干预、独立董事督促等； 2.外部治理。包括经理革命、市场收购、代理权竞争等； 3.内外部之间的治理，主要指注册会计师等中介机构的监督； 4.经理人员报酬计划。2024/8/17公司法的经济分析12.1 12.1 公司与公司法公司与公司法 12.1.3公司治理结构与公司法的演进v 现代公司治理还是公司不同主体之间的利益平衡机制。是“在股东、债权人、职工、关联企业、顾客等企业权益人之间有关经营与权利的配置机制。” v 公司法是公司治理理念的制度化。随着社会发展，世界上绝大多数国家和地区的公司立法上先后由简单的“股东至上”主义向“股东至上基础上兼顾各个主体利益”过渡。由同股同权，同股同利向限制大股东，保护小股东过渡。2024/8/17公司法的经济分析12.2 12.2 企业理论企业理论 12.2.1交易费用理论 v 1937年科斯发表了 企业的性质 一文，开创了现代企业理论。科斯在对组织效率进行分析时引入了交易费用概念，指出了企业与市场这两种不同组织的优势互补和替代关系。v 科斯强调，作为价格机制的替代物是企业的本质。通过形成一个组织，并允许某个权威（一个“企业家”）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。由此，科斯成功回答了企业理论的第一个主要问题：企业为什么会出现？ 2024/8/17公司法的经济分析12.2 12.2 企业理论企业理论 12.2.1交易费用理论v “企业将倾向于扩张直到在企业内部组织一笔额外交易的成本，等于通过在公开市场上完成同一笔交易的成本或在另一个企业中组织同样交易的成本为止。”这就是企业家权威的限度和企业的边界。由此科斯回答了企业理论的第二个重要问题：企业边界是如何决定的？v 张五常（1983）补充、发展了科斯的企业理论，认为企业对市场的替代是要素契约对产品契约的替代。只有生产要素市场上的交易费用小于产品市场的交易费用时，企业才会出现。企业的边界是两种费用边际比较的结果。 2024/8/17公司法的经济分析12.2 12.2 企业理论企业理论 12.2.2风险、团队生产与剩余索取权理论 v 奈特（1921）认为因为企业家承担了决策和不确定性风险，确保工人拥有固定的收入，从而应该给予企业家以控制和支配权。v 阿尔钦和德姆赛茨（1972）认为，在团队生产中，每个成员都有偷懒的动机，为激励监督者有效监督，就应当赋予监督者以“剩余索取权”，进而他们把企业所有权定义为“剩余索取权”。2024/8/17公司法的经济分析12.2 12.2 企业理论企业理论 12.2.2风险、团队生产与剩余索取权理论v 威廉姆森（1975）认为，由于契约是不完全的，企业作为纵向一体化实体可以防止或至少可以减少市场交易中资产专用性所产生的机会主义。v 格罗斯曼和哈特（1986）进一步指出，由于契约是不完备的，从而所有权是重要的。如果未明事项发生，谁能对契约中不完备的地方拥有决策权，谁就是雇主，谁就有权获得企业产生的剩余收入，没有剩余权的就是雇员。在这里企业被看作不完全的契约，企业的所有权被定义为“剩余控制权”。2024/8/17公司法的经济分析12.2 12.2 企业理论企业理论 12.2.3委托代理理论v 委托代理关系是指这样的一种显明或隐含的契约关系，一个或多个行为主体指定、雇用另一些行为主体为其提供服务，与此同时授予后者一定的决策权利，并依据其提供服务的数量和质量支付相应的报酬。 v 代理人经营企业的价值与他是企业完全所有者时经营企业的价值之间的差额被称为代理成本。 v 造成代理成本的原因包括： 信息不对称、激励不相容、契约不完备以及由此导致的责任不对等，代理人利用委托人不知情而推脱责任。 2024/8/17公司法的经济分析12.2 12.2 企业理论企业理论 12.2.3委托代理理论v 委托代理问题可分为道德风险和逆向选择两种情况： (1)道德风险指代理人借委托人观察监督困难之际而采取不利于委托人的行动，从而损害委托人利益的情况。 (2)逆向选择是指代理人在签约前已经掌握了一些委托人难以观察到的信息，这些信息很可能是对委托人不利的，代理人隐瞒这些信息，并利用这些私人信息进行决策，签订对自己有利的合同。v 委托代理在美国表现为上市公司股权的过度分散，形成经理人内部控制，在中国表现为股权过度的集中带来的一系列的问题。 2024/8/17公司法的经济分析12.312.3 公司设立制度的法经济学分析公司设立制度的法经济学分析 12.3.1 公司设立的人数门槛v 最大化创业自由是公司设立的第一原则，维护交易安全是第二原则。v 允许成立一人公司实际上是创业自由最大化原则的一个体现。但是一人公司在鼓励投资的同时也增加了相应的市场风险。v 为了控制风险，我国公司法对一人公司做出了限制性规定： （1）注册资本最低10万元 （公司法第59条）。 （2）在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明（公司法第60条）。 （3）公司财产要独立于股东自己的财产。2024/8/17公司法的经济分析12.312.3 公司设立制度的法经济学分析公司设立制度的法经济学分析 12.3.2公司设立的资本门槛v 资本对公司具有重要意义。首先，它是公司成立的基础，也是公司得以存续和从事经营的基本物质条件；其次，资本信用是公司的生存之本。v 各国早期的公司法、会计法确立了“资本确定、资本维持和资本不变”三个基本原则。大陆法系国家公司法还确立了最低注册资本原则。随着情势变革，创业自由最大化原则得到了更加充分的体现，资本制度从强调严格的资本三原则向强调对债权人进行实质保护的原则过渡。v 2005年修订的公司法将法定资本制改为折衷授权资本制（公司首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由股东在两年内缴足）；同时强调虚假出资、抽逃出资要承担相应的民事和刑事责任。 2024/8/17公司法的经济分析12.312.3 公司设立制度的法经济学分析公司设立制度的法经济学分析 12.3.3公司设立的程序门槛 1.公司设立审批制度的变迁v 我国在实际操作中对公司的设立采取了严格管制的态度。如：公开募集的人数界定为两百人以上；没有规定私募。股份有限公司的成立必须获得政府的批准。v 公司的设立并没有多少外部性，完全没有必要进行从严管制。并且它是一个没有效率的制度。政府审批部门无法也难以承担因为审批失误造成的后果，仅是徒然增加了交易成本。 v 修订后的公司法（6条）把公司设立的审批主义改为登记（准则）主义为主，审批为辅。 2024/8/17公司法的经济分析12.312.3 公司设立制度的法经济学分析公司设立制度的法经济学分析 12.3.3公司设立的程序门槛 2.公司验资、评估制度 （1）评估的认定 （2）验资与评估的重复问题 （3）虚假评估与验资 3.登记审查的控制水平v 政府对于公司的成立有三种不同水平的控制：注册备案、证明（证书）与发给执照。三种制度安排中，注册备案控制水平最低，而发给营业执照控制水平最高。v 政府的控制应在保护交易安全和保障创业自由之间进行适当的权衡。v 我国现有的公司登记制度具有明显的过多控制特征。因此，要进一步改革公司登记制度。放松管制，以创业自由最大化为基础配合以适度管制，实现二者的有效平衡。2024/8/17公司法的经济分析12.412.4 公司股东与管理层利益冲突和平衡公司股东与管理层利益冲突和平衡12.4.1 股东与管理层的委托代理关系与激励约束v 公司控制权应该由能够给投资者带来最大回报的人所掌握。如果承诺可信的话，承诺最多回报的人会获得更多的投资。在信息完备的情况下，一个详细的契约就可以达到这个目的。然而由于合同是不完备的，为此需要一种自我履行机制。v 自我履行机制的内容： （1）构建一个良好的公司治理结构，对管理层进行事前的监督。 （2）对道德风险进行事后惩罚。 （3）建立良好的自我调控机制。 2024/8/17公司法的经济分析12.412.4 公司股东与管理层利益冲突和平衡公司股东与管理层利益冲突和平衡 12.4.2 管理层诚信义务的经济分析 (一)忠实义务v 董事忠实义务要求董事应当在法律与公序良俗允许的范围内，以公司利益最大化为目标来决定自己的行为。除公司对其的正常报酬和开支外，董事所有因公司职务身份所得到的利益都是不合理的。v 公司法第148条、149条确立了管理层的诚信、勤勉义务，并对忠实义务进行了完善。 1.管理层对公司承担不得逾越权限的义务。 2.管理层面临冲突性交易时负有忠实义务。 3.管理层的竞业禁止义务。 4.禁止管理层篡夺公司商业机会。 2024/8/17公司法的经济分析12.412.4 公司股东与管理层利益冲突和平衡公司股东与管理层利益冲突和平衡 12.4.2 管理层诚信义务的经济分析 （二）勤勉义务v 管理层的勤勉尽责义务是指管理层成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。v 对于勤勉尽责义务，最为关键的是确定勤勉尽责的标准。 （1）是否确立标准难以取舍。 （2）标准的高低难以确定。 （3）设立标准后司法审查成本昂贵。v 管理层在履行勤勉尽责义务时，如果因为错误的经营决策而导致公司受到损失时，在符合法定条件的情况下可以依据“经营判断原则”免责。2024/8/17公司法的经济分析12.412.4 公司股东与管理层利益冲突和平衡公司股东与管理层利益冲突和平衡12.4.3 管理层与机构投资者、中小股东关系的经济分析v 内部人控制是指在现代企业制度下，由于股权高度分散或所有者缺位，独立于股东的经理人员掌握了企业的实际控制权，并利用其与股东之间的信息不对称，在公司战略决策中最大可能地为自己谋福利，甚至与公司职工联手架空所有者的控制和监督，从而使所有者权益受到侵害的一种现象。v 内部人控制加大了代理成本，降低了公司的效率，损害了中小股东与国家的利益。v 机构投资者参与公司治理，有利于解决内部人控制问题。 2024/8/17公司法的经济分析12.512.5 公司不同股东之间的利益平衡公司不同股东之间的利益平衡 12.5.1不同股东之间的利益平衡 1.股东权利及其行使v 股东权益不同于公司权益。 （1）公司一旦成立，股东即丧失对出资财产的直接支配权。 （2）在两权分离下，股东出资的财产作为公司财产，委托给管理层进行管理。 （3）由于公司股东众多（比较简单的有限责任公司和一人公司除外），各股东（控股股东除外）不再对企业事务具有绝对的控制权。 （4）股东只有出资义务，并不直接对公司债务负责。 （5）如果股东与管理层意见不一致，在不能控制管理者的决策（用手投票）的情况下，享有股票转让权，有权利出售公司股票，即用脚投票。2024/8/17公司法的经济分析12.512.5 公司不同股东之间的利益平衡公司不同股东之间的利益平衡 12.5.1不同股东之间的利益平衡 1.股东权利及其行使v 股东权益的行使是通过投票权来实现的。v 公司法实践中对股东投票权及其程序大致有如下规定： （1）投票权的归属。 （2）投票权的形式。 （3）议事规则。 （4）议事主要内容。 2024/8/17公司法的经济分析12.512.5 公司不同股东之间的利益平衡公司不同股东之间的利益平衡 12.5.1不同股东之间的利益平衡 2.大股东对中小股东的侵害威胁 在资本多数决制度下，具有资本优势的股东容易获得对公司的控制权，这样就对中小股东形成了潜在的侵害威胁。 （1）对中小股东而言，在资本多数决制度下，投票权是一种虚假的权利。 （2）控股股东的机会主义行为。 2024/8/17公司法的经济分析12.512.5 公司不同股东之间的利益平衡公司不同股东之间的利益平衡 12.5.2 异议股票转让制度与非上市公司中的股东利益平衡v 非上市公司包括有限责任公司与非上市的股份有限公司。v 非上市公司特点是： （1）公司具有简单的社团性，有限责任公司一般由250个经济主体联合而成。 （2）公司具有人合与资合的双重特点。 （3）公司治理结构简单，董事、监事人数较少，股东往往直接介入公司的日常经营管理。 （4）公司数量居多，具有灵活的特点与优势； （5）公司设立以登记主义为主，国家一般不对其进行干预。2024/8/17公司法的经济分析12.512.5 公司不同股东之间的利益平衡公司不同股东之间的利益平衡 12.5.2 异议股票转让制度与非上市公司中的股东利益平衡v 非上市公司中矛盾的焦点在于股东争执的协调问题。由于缺乏股权交易的公开市场，非上市公司中小股东的剥夺风险更为明显。 v 非上市公司采取全体一致同意原则可以避免大股东排挤小股东，但这大大提高了公司决策的成本，增加了交易成本。 v 异议股票转让制度是平衡非上市公司股东利益冲突的另一种制度安排，即当股东对股东（大）会及公司其他重大决策有异议时，可以提请其他股东按照合理价格收购自己股份（其他股东不愿收购时可以向外人出售），从而退出公司。这样通过退出使异议股东避免所预期到的潜在侵害。 2024/8/17公司法的经济分析12.512.5 公司不同股东之间的利益平衡公司不同股东之间的利益平衡 12.5.2 异议股票转让制度与非上市公司中的股东利益平衡v 异议股份转让制度的不足之处： （1）由于担心受到大股东的欺骗或其它损害，外部投资者并不乐意于接受股票； （2）同时也要对非上市公司的股权转让进行必要的限制： 1）股东未出资或出资不到位的禁止其转让； 2）若股东对公司负债时应该限制其转让； 3）股东股权作了担保或质押的，其股权转让应该履行特别的程序。 2024/8/17公司法的经济分析12.512.5 公司不同股东之间的利益平衡公司不同股东之间的利益平衡 12.5.2 异议股票转让制度与非上市公司中的股东利益平衡v 强制收购是保护异议股东权利的第三种制度安排。公司法第75条规定有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： 一是公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的； 二是公司合并、分立、转让主要财产的； 三是公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。2024/8/17公司法的经济分析12.512.5 公司不同股东之间的利益平衡公司不同股东之间的利益平衡 12.5.3上市公司中小股东权益救济 1.司法救济 股东可以向造成损害的大股东、管理层提出诉讼，要求赔偿损失。 2.僵局召集权 在出现公司股东会、董事会召集不起来,公司因此陷于瘫痪的情况时，法律建立了僵局召集权，赋予股东召集召开股东大会的权利。 3.累计投票权 累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。 4.退出权 5.充分利用公司章程等股东协议 2024/8/17公司法的经济分析12.6 12.6 公司股东与债权人的利益冲突和平衡公司股东与债权人的利益冲突和平衡12.6.1有限责任制度与债权人保护v 有限责任是股东与（自愿）债权人间的风险分担机制。 对于一般债权人来说，可以通过高利率、担保等将风险内部化 。v 对于受公司侵害的特殊债权人（比如因环境污染导致的受害者、被拖欠薪酬的职工）来说，既不能从事先谈判确定补偿，由于有限责任制度的限制，又不能从事后得到相应的赔偿。v 股东和债权人之间的信息不对称，导致股东有激励和可能采取机会主义行为。v 基于有限责任制度产生了对债权人利益的内在威胁。尽管可以通过市场机制为债权人保护提供支持，但在公司法中建立相应的保护制度，如赋予公司人格、合同救济、破产程序、否定法人人格等也是必须的。2024/8/17公司法的经济分析12.612.6公司股东与债权人的利益冲突和平衡公司股东与债权人的利益冲突和平衡12.6.2赋予公司人格 法人的名称、独立意识、独立财产和独立责任是法人独立人格的四大要素，由此也构成了公司独立承担责任的法律基础和物质基础。12.6.3破产保护 公司破产时，在股本和债务之间，破产法规定破产财产要优先清偿债务，以保护债权人利益。12.6.4揭开公司的面纱：否认公司法人人格v 公司法人人格否认理论被形象地称为“揭开公司的面纱”。 2024/8/17公司法的经济分析12.612.6公司股东与债权人的利益冲突和平衡公司股东与债权人的利益冲突和平衡v 公司法人人格否认制度，是指在公司的控股股东等违反诚实信用和禁止滥用权利原则，借助于公司法人人格和股东有限责任原则，从事损害公司、其他股东或公司债权人利益的行为时，法院可根据当事人的诉请揭开公司面纱，即否认公司的法人资格并令隐藏在公司背后的股东（一般是控股股东）承担无限连带责任。 12.6.5共同治理 共同治理的核心思想是让债权人、中小股东也有权利和机会参与公司决策或者是获取公司决策信息，从而减小控股股东的信息优势，在事前抑制控股股东的侵害行为。 2024/8/17公司法的经济分析12.712.7 公司职工的权益保护公司职工的权益保护 12.7.1股东与职工关系的新变化v 传统的雇佣关系中，股东与职工利益冲突非常严重。v 随着生产力水平的发展和科学技术的进步，雇佣关系出现了一些新特点： （1）在观念上，交易成本理论认为企业之所以雇佣工人进行生产，是因为雇佣契约能降低交易费用。 （2）在实践上，网络型企业的出现使职工通过网络等与公司联系，没有了“班点”限制。 （3）在法律上，各国通过职工参与、职工持股等方式对股东与职工之间的利益冲突进行调和，两者的紧张关系有所缓和。v 与传统的雇佣关系相比，职工的社会地位和生产积极性大大提高，但是股东与职工之间本质的资本雇用劳动没有改变。2024/8/17公司法的经济分析12.712.7 公司职工的权益保护公司职工的权益保护 12.7.2职工权益保护的措施v 职工参与公司治理，在平衡股东与职工利益冲突上发挥着不可替代的作用。职工参与成为各国平衡股东与职工利益冲突的首选途径。v 职工参与公司治理，各国的普遍做法是，股东给予职工一部分剩余索取权（职工持股），或者是选派代表进入董事会、监事会等公司机关。 （1）职工持股。 （2）职工董事。 （3）职工监事。 2024/8/17公司法的经济分析12.712.7公司职工的权益保护公司职工的权益保护12.7.3 中国的职工持股v 随着90年代上海、深圳证券市场的开辟，中国的拟上市公司出现了内部职工股。随后，中国的职工持股有了很大的发展，特别是在国有企业改革过程中，职工持股基本上成为一个必经的阶段。v 我国的职工持股制度发展十分不规范，制度目的也不清晰。由此导致实践中出现了许多问题。v 由于该制度的不规范发展，1998年中国证监会发布了关于停止发行公司职工股的通知。当然，这并不意味着国家禁止利用职工持股来改善公司治理。股权的适度集中，有助于解决内部人控制问题、中小股东的搭便车问题。为此，应该适当提高职工持股比例，使职工有激励参与公司治理。2024/8/17公司法的经济分析习题习题v 1.公司设立制度是如何实现创业自由和交易安全间的均衡的？v 2.试对管理层的忠实和勤勉义务进行经济分析。v 3.如何有效克服大股东的机会主义行为？v 4.试阐述公司法如何对债权人利益进行良好保护？v 5.有人认为职工权益保护最佳途径是职工持股成为股东，对此你有什么看法？2024/8/17公司法的经济分析习题习题v 6.朝阳区一家公司的董事长兼总经理侵吞了公司资产，小股东到法院去告他，却被法官告知，“你未经授权，没有起诉的资格。”所谓授权，即必须得加盖该公司公章，而公章在被告手里，以至于法官给小股东支招“你去把公章抢过来”。（案例来源：“公司法将动大手术，一个人也可办公司”，）。试用经济分析的思路来分析该案例。 2024/8/17公司法的经济分析阅读书目阅读书目 v Bernard Black & Reinier Kraakman, A Self-enforcing Model of Corporate Law, Harvard Law Review, 1996, V109 (8), pp.1911-1982v Burkart, M.,D. Gromb and F.Panunzi, Large Shareholders, Monitoring, and the Value of the Firm, Quarterly Journal of Economics, 1997, 112,pp.693-728.v Simon Johnson, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer,Tunneling, American Economic Review, 2002, V90(2), pp.22-27v 依斯特布鲁克，费希尔. 公司法的经济结构.北京：北京大学出版社,2005 2024/8/17公司法的经济分析阅读书目阅读书目v 布莱恩柴芬斯.公司法：理论、结构和运作.北京：法律出版社，2001v 崔之元.美国二十九个州公司法变革的理论背景及对我国的启发.经济研究,1996(4)v 邓辉.论公司法中的国家强制.北京：中国政法大学出版社，20042024/8/17公司法的经济分析案例分析案例分析【案例】 北京市沙沟五金交电经营公司股东韩庆荣等诉公司董事长赵凤洲案【问题】 公司章程的作用和地位是什么？如何利用公司章程保护股东、管理层等利益相关者的权益？2024/8/17公司法的经济分析