有必要提前说明的几个概念： “但书” 是指法律条文中用以规定相反的例外的情况或附加一定条件的条文部分。即在一个条文中， 前后两段条文以转折词“但是”加以连接，“但是”之后的条文部分，被称为但书。“但书”通常是三种情况： 条文后部文字的内容是对前面部分的规定说明。如第13条犯罪概念在规定什么是犯罪后，但书规定“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”即是指不犯罪与前面规定内容完全相反。 条文后部的规定是前面规定的例外。如65条对构成累犯条件规定以外，又规定：“但是过失犯罪除外”，即说明过失犯罪排除在累犯之外。 条文后部的内容是对前部内容在适用上的限制。如73条对判处拘役刑的缓刑考验期的规定，前部条文规定了缓刑的考验期为原判刑期以上一年以下的规定，但书则规定，但是不能少于二个月的最低刑期。 “自由刑自由刑”和和“生命形生命形” “自由刑自由刑”相对于“生命刑”而言，是刑法学理论上对刑罚种类的一种分类方法。意为剥夺自由权利的刑罚。现代意义上还包括限制自由权利的刑罚。在我国刑法中的自由刑包括拘役和管制、有期徒刑、无期徒刑。“生命刑”即是指剥夺生命的刑罚方法，即死刑。 “法定刑法定刑”与与“宣告刑宣告刑”“法定刑”是“宣告刑”的对称，是指是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类（刑种刑罚种类）和刑罚幅度（刑度刑罚的尺度）。它是法定的量刑标准，审判人员不能随意改变它的规定，只能在规定的范围内选择适用。“宣告刑”是“法定刑”的对称，是指人民法院根据犯罪人的具体罪行的危害程度，决定对其执行的具体刑罚，包括决定执行的刑种和刑度。第五版第五版 系第三章刑法的效力范围系第三章刑法的效力范围第二版系第三节第二版系第三节 刑法的适用范围刑法的适用范围 一、刑法适用范围的概念和内容 刑法的适用范围亦称为刑法的效力范围。是指刑法适用于什么地方、什么人和什么时间，以及是否具有溯及既往的效力。 刑法效力范围包括两方面的内容，即刑法的空间效力和刑法的时间效力。 二、刑法的空间效力二、刑法的空间效力 （一）刑法空间效力的概念和原则（一）刑法空间效力的概念和原则 1 1、刑法空间效力的概念、刑法空间效力的概念 是指刑法对地和对人的效力。即刑法在什么地域是指刑法对地和对人的效力。即刑法在什么地域和对什么人具有效力（能够适用）。和对什么人具有效力（能够适用）。 它是基于国家领土主权而产生的。因而它关系到维护一国的刑事管辖权、审判权以及协调国际关系、民族关系等重要问题。 2、刑法空间效力的原则（1）属地原则。也称为属地主义、地域原则、领土原则、领域主义。标准：以刑法效力应以一国领域（也有称以犯罪所在地）为标准。 凡在本国领域内犯罪的，不问犯罪人或者受害人是本国人还是外国人，也不问被侵害的是本国的还是外国的利益，都适用本国刑法。反之，在本国领域外犯罪的，不论本国人还是外国人都不适用本国刑法。 属地原则的缺陷：（a）不利于维护国家主权（为何？）；（b）由于犯罪地认定不一，发生纠纷很难解决。补救：必须以其他原则补充之。（2）属人原则。也称为国籍原则、属人主义、积极国民主义。 标准：以刑法的效力范围应以犯罪人的国籍为标准。 凡本国人犯罪，不问是在本国领域内还是本国领域外，也不问被侵害的是本国还是外国国家或公民的利益，都适用本国法。 反之，外国人即使在本国领域内犯罪，侵害本国国家公民利益的，也不适用本国刑法。 属人（国籍）原则的缺陷属人（国籍）原则的缺陷 ：（a）违背了国家主权原则（为何？）；（b）实践中不仅不能完全现实（为何？）。补救：以其他原则来补充，或者对领域外犯罪的本国人适用本国法设有一定的条件，即只对某几种严重的犯罪才适用本国法。目前对国籍原则的解释可分为二种：一是对领域外的本国人行使管辖权的称为“被告人国籍原则”，这是国籍原则的原本的基本的内容，是以实施犯罪的人的国籍为标准，凡本国公民犯罪，无论在域内或域外，都适用本国法，反之则不适用；二是根据受害人是本国国民而对在域外犯罪的外国人行使管辖权称为“被害人国籍原则”即只要受害人是本国人，即可适用本国刑法。反之，则不适用。（该种解释最终形成新的空间效力原则保护原则）（3）保护原则。亦称保护主义、自卫原则、消极的国民主义、安全原则。 标准：以刑法的效力应以绝对保护本国利益为标准。 凡是侵犯本国国家和公民利益的犯罪不问犯罪人是本国人还是外国人，也不问犯罪地在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。保护原则的不足：适用上有一定的困难（为何？）。补救：一是为保护国民利益，多数国家不限制犯罪种类，但规定该行为不仅依照本国法，而且犯罪地法也认为是犯罪的，才能适用本国刑法。二是限制在本国领域外，侵害到本国国家安全或重大利益的某些犯罪，才适用本国刑法。（4）普遍管辖原则。也称为世界原则、主义等。 标准：刑法的效力应以维护各国共同利益为标准。不问犯罪人的国籍、也不问犯罪地在何处、也不问侵犯的是哪一个国家或公民的利益。凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪均有权根据本国的刑法加以惩罚。普遍管辖原则的缺陷：适用范围很窄（为何？）补救：只能作为空间效力原则的补充原则。注意：在该原则的含义上宣称惩罚的是“侵害各国共同利益”的犯罪，但实际的意义，仍然是为维护本国的利益。（5）折中原则。亦称为折中主义、结合原则、混合主义。 标准：以属地原则为基础，以属人原则、保护原则为补充。 凡是在本国领域内犯罪的不问是本国人还是外国人，都适用本国刑法，本国人或外国人在本国领域外侵犯本国国家或公民利益，在一定条件下，也适用本国刑法。二、我国刑法空间效力的规定 （一）我国刑法的属地管辖权 刑法第6条1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。” 1.我国领域的含义 是指我国国境以内的全部区域。但是不包括国境以内的尚不能行使关境管辖权的地区。 领陆；领水 ；领空 ；上述领域内的底土 。根据国际惯例和刑法第6条第2款规定，可以适用我国刑法管辖 ：（1）悬挂我国国旗航行于公海或停泊在外国港口的军用、民用船舶和航空器。 （2）在我国驻外使、领馆内的犯罪 。注意：不意味着军用、民用船舶和航空器、驻外使、领馆的驻在国的刑法对上述的犯罪都不具有刑事管辖权。 2.犯罪地标准 ，即“在我国领域内犯罪的含义” 行为地说、结果地说、中间结果地说、折中说。 折中说为各国普遍采纳的“犯罪地”标准。 刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。” 需要注意的是： 应当适用我国刑法并不意味着他国一概无权管辖。如果罪犯在国外被该国政府捕获，且该国采取的是同我国一样的犯罪地标准，则同样有权对该人进行审判，适用本国刑法。 3.我国刑法对领域内犯罪的中国人的效力 据刑法第据刑法第6 6条的规定，一律适用我国刑法。没有例外。条的规定，一律适用我国刑法。没有例外。4我国刑法对领域内犯罪的外国人的效力 第11条规定：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。 因此，根据属地原则，凡在我国领域内犯罪的，不问犯罪人是中国人或是外国人，只要不享有外交特权和豁免权的，都应适用我国刑法。5 5在我国领域内犯罪不适用我国刑法的例外规定在我国领域内犯罪不适用我国刑法的例外规定 从广义刑法的角度：（1）刑法第11条对享有外交特权和豁免权的外国人的特别规定。 （2）刑法第90条对民族自治地方的特别规定。（3）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法中的特别规定。 (4)刑法公布施行后，特别刑法的有关规定。 需注意: 1.对享有外交特权和豁免权外国人的刑事责任通过外交途径解决的理解：承认外交特权和豁免权与维护国家主权原则是一致的。承认外国外交使节外交特权和豁免权是为了确保派出国的代表能有效地执行其职务，并非给予其个人的特权 。该种人的行为触犯我国刑法，并非不构成犯罪，仅仅是犯罪之后不由我国法院审判其刑事责任是通过外交途径解决。这是根据国际惯例国与国之间对等给予的。2.对民族自治地方不能全部适用刑法的例外 ：少数民族地区对刑法效力的限制并不是完全排斥刑法的适用(效力)而仅是就其中的一部分，主要是与少数民族特殊风俗习惯、宗教文化传统相关的部分犯罪，刑法不具有效力。 可以制定变通规定，但制定的变通内容，不能与刑法的基本原则和基本规定相冲突。（二）我国刑法的属人管辖权 对我国公民在我国领域外犯罪的管辖问题，我国刑法采取被告人的国籍原则。有以下两种情况的规定：第一种情况是选择性的适用管辖；第二种情况无条件的适用管辖。刑法第7条规定，我国公民在我国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。即是否追究，需要人民法院根据法律规定的法定刑以及案件的情况来决定。（注意：根据刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。” ）刑法第2款规定：中华人民共和国国家工作人员和军人在我国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。即使当行为人符合上述主体时，要无条件适用我国刑法。（四）我国刑法的保护管辖权 第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。” 我国刑法采取保护原则和国籍原则补充属地原则。 适用管辖需同时具备的条件：所实施的犯罪必须是针对我国国家或者我国公民的犯罪；必须是依照我国刑法规定的最低法定刑为3年以上有期徒刑的犯罪；必须是按照犯罪地的法律也规定为应予以处罚的犯罪。（第8条但书规定：但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。）需要注意的是： 因为犯罪的人是外国人，如未引渡或被我国捕获则无法适用我国刑法。同时，有刑法第6条的规定也不意味着犯罪地国或被告人国籍所在国不能适用本国法。 刑法维护国家主权的特别规定 对同一犯罪行为两个以上国家均有刑事管辖权问题的解决：即如何对待本国人或外国人在本国领域外犯罪已受过外国刑罚处罚这一事实？三种理论 ：承认说；否认说；折中说。刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪（注意“领域外犯罪”之人，既有在我国领域外犯罪的本国人，也包括外国人），依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法处理，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。” （五）我国刑法的普遍管辖权 刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”在我国所参加的防止国际性犯罪的条约之后，根据该条约的规定，我国刑法对条约所规定的犯罪行为，在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，也适用本国刑法处罚。而不论该犯罪行为是否发生在我国领域内、无论是侵犯是哪个国家的利益、也无论犯罪人是本国人还是外国人。只要犯罪人在我国境内发现，都可适用我国刑法。综上所述，可以说，我国刑法刑法空间效力是以属地原则作为的基本原则，而以属人原则，保护原则为补充，兼采普遍管辖原则。 三、刑法的时间效力 （一）刑法时间效力的概念 是指刑法生效和失效的时间以及刑法对它生效以前发生的（尚未审判或者审判尚未确定的，即没有发生法律效力的）行为是否具有溯及既往的效力。 （二）刑法的生效和失效时间（自己学习） 1、刑法的生效时间 就是指刑法从何时起发生效力。刑法的生效通常有二种形式：一是从刑事法律颁布之日起生效，即从公布之日起生效，适用该项法律。如现在颁布的刑法修正案。二是在刑事法律公布之后，经过一定的法定期限之后生效，即公布和施行有一段时间间隔。对于一些重大法律，通常采取第二种做法。如现行中华人民共和国刑法。 2、刑法的失效时间 即是指刑法从何时起失去效力。一经失效的法律，则不能再成为处理刑事法律问题的依据。失效方式主要有三种： 一是明令宣布与宪法和新法律相抵触的旧法失效（包括条款）；二是随着新法律、法令的颁布实施，具有同一内容的旧法律、法令，因“新法优于旧法的原则”其效力自然丧失。三是在当初规定适用该法律、法令的特殊条件已经消失，法律、法令自然失效。 （三）刑法的溯及力 1、刑法溯及力的概念及其一般原则也称为刑法溯及既往的效力。是指刑法对它生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为，是否适用。如果适用，该法律就具有溯及力，如果不适用，该法律就没有溯及力。溯及力原则： 从旧原则：就是新的法律对生效前的行为一概不具有溯及力。叫“法不溯及既往”。不论新旧法律对该种行为处罚谁轻谁重，一律适用行为时的旧法。 该原则是实行严格意义上罪刑法定主义的必然结论。 从新原则：就是新的法律具有溯及既往的效力。具体就是说，新的法律对生效前未经审判或判决尚未确定的行为，不论新旧法律对该行为的处罚谁轻谁重，一律适用新法处理。理论根据就是“新法优于旧法”的原则，因新法是为弥补旧法的不适用要去而颁布，就应适用新法。多是使用在单行刑事法规上（我国在1983年第一次“严打”时期，第一个关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定就是有条件的从新原则）。 从轻原则：就是比较新旧法法定刑的轻重，择轻而适用。新法轻时适用新法，新法具有溯及力，旧法轻时适用旧法，新法无溯及力。以适用最有利于行为人的轻法。 该原则是以行为时和审判时法定刑虽已有变更，但都认为有罪为前提的，其理论基础是“有利于被告原则”。即为维护被告人利益而承认新法具有溯及力，这一点被认为是对“法不溯及原则”的重大例外。 从新兼从轻原则。该原则是对从新原则的折中。新法在原则上溯及既往，对生效前未经审判或判决尚未确定的行为适用新法，但是在旧法不认为是犯罪或处刑较轻时，则适用旧法。从旧兼从轻原则，该原则是对从旧原则的折中。新法在原则上不溯及既往，对生效前未经审判或判决尚未确定的行为适用旧法。但是在新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则适用新法，新法就具有溯及力。 第两个原则，理论上都称为折中原则，只是由于折中方式不同而分为两种。从新兼从轻原则是：新法原则上具有溯及力，只是例外适用旧法； 理论依据是认为新法乃是修正旧法不适宜而为，原则上新法具有溯及力符合刑法修改的旨意；从旧兼从轻原则是：原则上依旧法，新法不具有溯及力，只是例外适用新法。理论依据是认为必须遵循罪刑法定原则。但无论是从新兼从轻还是从旧兼从轻，两者只在新法的溯及的具体内容有区别，但相同的这一点则是最终结果仍是导致从轻。是“择轻而从原则” 。2、我国刑法溯及力的规定 刑法第12条规定：中华人民共和国成立以后，本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。课后有必要查阅刑法第87条关于“时效”的条款规定。 对1997年10月1日刑法实施前未经审判或者判决尚未确定的行为，按下列办法解决：行为时的法律不认为是犯罪的，不论现行刑法如何规定，均不认为是犯罪。 行为时的法律认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决尚未确定的，刑法具有溯及力，不认为是犯罪。行为时的法律和现行刑法都认为是犯罪，而且是在现行刑法规定的追诉时效之内的，如果刑法的法定刑重于行为时的法律的法定刑，则适用行为时的法律，刑法不具有溯及力；如果刑法的法定刑轻于行为当时的法律的法定刑时，则适用刑法。即刑法具有溯及力。 需要注意的是：根据第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 根据第12条的规定，在第3种情况下，是适用旧法或者新法，是依照新法和旧法“处刑较轻”为标准的，那么，这一标准应如何理解？所谓处刑较轻是指对于同一性质的犯罪行为，在法律规定的罪状不变的条件下，现行刑法与行为当时的法律所规定的法定刑的轻重比较而言的。不是指对犯罪行该判轻刑（宣告刑）相比较。所以比较刑的轻重是以两者法定刑罚及标准，而不是以宣告执行的刑罚为标准。 比较方法：比较方法：主刑的轻重，依刑法总则刑种排列次序决定，排于前面的是较轻的刑种，后边排列的较重于前面的刑种。即看是否是以一种较轻的主刑代替或变更了另一种主刑。 同种自由刑（管制、拘役、有期徒刑）应以法定最高刑较低的为轻，如法定最高刑相同，以法定最低刑较轻的为轻。 （3上5下；3上7下）；（3上；5上）单独一罪判处有期的最高刑期是15年。法定刑有二种以上主刑时，以最重主刑较轻的为轻，或者刑期较短的为轻。拘役、有期7下（最高15年）； 有期10上（最高15年）、无期；（10上与7下）主刑不变的情况下，看附加刑的变更是“必须”附加的，还是“可以”选择附加的，以及附加刑是否变更为轻。 完完