第一章劳动法第一节劳动法概述第一节劳动法概述第二节第二节劳动合同劳动合同第三节第三节劳动用工劳动用工第四节第四节劳动保护劳动保护第五节劳动监督管理第五节劳动监督管理第六节劳动争议及其法律责任第六节劳动争议及其法律责任学习目标学习本章要求了解劳动法的定义和特征、集体合同与劳务派遣的相关规定以及各部门的相关监督检查职责。理解和掌握劳动法所规定的劳动合同订立以及履行、变更、解除终止的相关内容，工作时间和休息休假以及工资，劳动安全卫生保护、女职工与未成年工特殊保护，劳动者的职业培训与社会保险福利，劳动争议的解决方式以及违反劳动法的相关法律责任。 案例导入第一节劳动法概述三、劳动法律关系三、劳动法律关系一、劳动法的定义一、劳动法的定义二、劳动法的适用范围二、劳动法的适用范围本节提要劳动法规范了我国公司用人单位与劳动者双方的合法权益，并着重对在劳动关系中处于弱势的劳动者给予充分的保护，从而有利于市场经济的可持续发展。学习者应从劳动法的定义、特征认识入手，学会分析劳动法律关系中各要素的统一。 一、劳动法的定义狭义的劳动法，一般是指国家最高立法机构制定颁布的全国性、综合性的劳动法。在我国通常是指1994 年7 月5 日颁布，1995年1 月1 日实施的中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）。广义的劳动法，是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。二、劳动法的适用范围我国劳动法第 2 条规定，劳动法适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。（一）劳动关系劳动关系是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位之间的社会劳动关系。其特征主要有：（1）劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系；（2）劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是用人单位，且二者之间是平等的关系；（3）劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，就必须服从用人单位的管理，遵守其规章、制度。（二）与劳动关系有密切联系的社会关系劳动法的调整对象除劳动关系外，还包括一些与劳动关系有密切联系的关系。法律实务：法律实务：实践中如何区分劳动关系与劳务关系实践中如何区分劳动关系与劳务关系三、劳动法律关系（一）劳动法律关系的定义和特征劳动法律关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。其特征主要包括：（1）主体双方具有平等性和隶属性；（2）具有国家意志为主导、当事人意志为主体的特征；（3）具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。（二）劳动法律关系的要素任何一种劳动法律关系，都是由劳动法律关系的主体、劳动法律关系的客体和劳动法律关系的内容这三个基本要素构成的。漫画欣赏（二）劳动法律关系的要素劳动法律关系的主体，指依照劳动法享有权利与承担义务的劳动法律关系参与人。其中一方是劳动者，且必须是自然人，包括具有劳动能力的中国公民、外国人以及无国籍人；另一方是用人单位，包括企业、事业、机关、团体、民办非企业单位等单位及个体经营组织。劳动法律关系的客体就是主体双方的权利义务共同指向的对象，即劳动者的劳动行为。（二）劳动法律关系的要素劳动法律关系的内容就是主体双方依法享有的权利和承担的义务。我国劳动法第 3 条明确规定了劳动者的权利与义务：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。同时还规定劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本节小结课后思考1. 在实践中如何区分劳动关系与劳务关系？2. 在校大学生的实习工作是否受劳动法的调整？3. 大学生三方协议的签订是否就等同于劳动关系的建立？第二节劳动合同三、劳动合同的订立形式三、劳动合同的订立形式一、劳动合同的概述一、劳动合同的概述二、劳动合同的订立二、劳动合同的订立四、劳动合同的类型四、劳动合同的类型五、劳动合同的效力五、劳动合同的效力第二节劳动合同六、劳动合同的内容六、劳动合同的内容七、劳动合同的履行和变更七、劳动合同的履行和变更八、劳动合同的解除和终止八、劳动合同的解除和终止九、集体合同九、集体合同十、劳务派遣十、劳务派遣本节提要劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的书面说明，也是规范二者权利义务的协议，同时也是解决劳动纠纷的重要依据。学习者应从劳动合同订立入手，充分认识劳动合同的履行、变更、解除以及终止的相关内容，同时了解我国劳动法关于集体合同以及劳务派遣的相关规定，从而学会在实践中运用劳动合同来保护自己的合法权益。一、劳动合同的概述（一）劳动合同的定义与特征劳动合同又称劳动协议，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商就双方权利义务达成的协议（劳动法第16 条）。劳动合同的特征主要包括：1. 劳动合同的主体具有特定性；2. 劳动合同内容具有权利义务的统一性和对应性；3. 劳动合同具有双务、有偿、诺成合同的特性；4. 劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系。（二）劳动合同的种类1. 按照合同期限的不同，劳动合同分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同。2. 按照劳动者身份的不同，劳动合同分为城镇职工劳动合同、农民工劳动合同、学徒工劳动合同。3. 按照用人方式的不同，劳动合同分为录用合同、聘用合同和借用合同。4. 按照就业方式的不同，劳动合同分为全日制用工劳动合同和非全日制用工劳动合同。5. 按照劳动合同的存在形式不同，劳动合同分为书面劳动合同和口头劳动合同。二、劳动合同的订立（一）劳动合同订立的定义和原则劳动合同的订立是指劳动者和用人单位经过平等协商，就劳动合同的各项内容协商一致，并以书面的形式规定双方的权利、义务以及责任等相关内容，从而确立双方劳动关系的法律行为。根据我国劳动法第17 条第1 款的规定，劳动合同订立的原则主要有：合法原则、公平原则、平等自愿原则、协商一致原则以及诚实信用原则。（二）劳动合同订立的主体及其义务1. 用人单位用人单位具有用人权利能力和行为能力。中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。根据我国劳动合同法的相关规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时应履行其告知义务。用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解其他情况。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（二）劳动合同订立的主体及其义务漫画欣赏2. 劳动者劳动者需年满16 周岁，有劳动权利能力和行为能力。其中文艺、体育和特种工艺单位录用人员例外。根据我国劳动合同法的相关规定，劳动者在与用人单位订立劳动合同时应履行预先说明义务。同时用人单位有权知道劳动者与劳动合同直接相关的基本信息情况，劳动者有预先说明情况的义务（劳动合同法第8 条）。（二）劳动合同订立的主体及其义务法律实务：法律实务：劳动者隐瞒自己的真实情况所订立的劳动者隐瞒自己的真实情况所订立的劳动合同是否有效？劳动合同是否有效？（二）劳动合同订立的主体及其义务三、劳动合同的订立形式用人单位自用工之日起应当与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同（劳动合同法第6 条）。对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。同时非全日制用工双方当事人可以订立口头协议（劳动合同法第10 条）。三、劳动合同的订立形式法律实务：法律实务：未订立劳动合同，劳动者怎么办？未订立劳动合同，劳动者怎么办？我国劳动合同法相关规定中关于未订立书面劳动合同的处理方法。四、劳动合同的类型（一）固定期限劳动合同固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同（劳动合同法第13 条）。（二）无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者已在该用人单位连续工作满10 年的。用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10 年且距法定退休年龄不足10 年的。（二）无固定期限劳动合同连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有续订劳动合同的。同时，用人单位自用工之日起满1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（劳动合同法第14 条）。漫画欣赏（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同（劳动合同法第15 条）。法律实务：法律实务：无固定期限劳动合同并非铁饭碗无固定期限劳动合同并非铁饭碗五、劳动合同的效力（一）劳动合同的生效劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份（劳动合同法第16 条）。劳动合同依法订立即生效，具有法律约束力。（二）劳动合同的无效及部分无效情形（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的（劳动合同法第26 条第1 款）。（三）无效劳动合同的法律后果对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认（劳动合同法第26 条第2 款）。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效（劳动合同法第27 条）。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照与本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定（劳动合同法第28 条）。（三）无效劳动合同的法律后果法律实务：法律实务：他人代签的劳动合同有效吗？他人代签的劳动合同有效吗？六、劳动合同的内容（一）劳动合同的法定必备条款劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（劳动合同法第17 条第1 款）。（二）劳动合同的约定必备条款劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（劳动合同法第17 条第2 款）。1. 试用期试用期，是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。（二）劳动合同的约定必备条款2. 服务期用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬（劳动合同法第22 条）。法律实务：法律实务：试用期辞职不必赔付培训费试用期辞职不必赔付培训费（二）劳动合同的约定必备条款3. 医疗期（1）医疗期的规定。医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。（2）医疗期的计算。医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。（3）医疗期的待遇。企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。（二）劳动合同的约定必备条款法律实务：法律实务：劳动者能否在医疗期内提出辞职？劳动者能否在医疗期内提出辞职？（二）劳动合同的约定必备条款4. 保守商业秘密和竞业限制用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金（劳动合同法第23 条）。（二）劳动合同的约定必备条款法律实务：法律实务：竞业限制协议是否等同于保密协议？竞业限制协议是否等同于保密协议？七、劳动合同的履行和变更（一）劳动合同的履行用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务（劳动合同法第29 条）。（1）用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。（2）用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。（3）劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。（4）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。（二）劳动合同的变更用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份（劳动合同法第35 条）。八、劳动合同的解除和终止（一）劳动合同的解除用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同（劳动合同法第36 条）。劳动者提前30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3 日通知用人单位，可以解除劳动合同（劳动合同法第37 条）。 1. 劳动者可以解除劳动合同的情形 2. 用人单位可以解除劳动合同的情形 3. 用人单位不得解除劳动合同的情形法律实务：电子邮件辞职有效吗？法律实务：电子邮件辞职有效吗？（二）劳动合同终止有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形（劳动合同法第44 条）。九、集体合同集体合同，是指企业职工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，通过平等协商达成的书面协议。（一）集体合同订立的流程1. 提交职工代表大会或者全体职工讨论通过集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立（劳动合同法第51 条）。漫画欣赏（一）集体合同订立的流程2. 报送劳动行政部门集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15 日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力（劳动合同法第54 条）。集体合同订立的流程见图1-1。（一）集体合同订立的流程图1-1 集体合同订立的流程图（二）集体合同的其他规定1. 劳动报酬与劳动标准的规定集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准（劳动合同法第55 条）。2. 集体合同的法律救济用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼（劳动合同法第56 条）。（二）集体合同的其他规定法律实务：法律实务：如何签署集体合同呢？如何签署集体合同呢？十、劳务派遣劳务派遣，是指劳动派遣单位根据用人单位的实际用工需求，向社会招聘合格人员，并将所招聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式。此处劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与实际用工单位之间。根据我国劳动合同法第66 条的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（一）劳务派遣主体1. 劳动派遣单位（1）劳务派遣单位的设立条件。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50 万元（劳动合同法第57 条）。（2）劳动派遣单位的相关义务。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。2. 实际用工单位用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者（劳动合同法第67 条）。（一）劳务派遣主体3. 被派遣劳动者（1）被派遣劳动者的权利。被派遣劳动者享有与实际用工单位的劳动者同工同酬的权利。（2）被派遣劳动者的救助。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者实际用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。被派遣劳动者可以依照相关规定与劳务派遣单位解除劳动合同（劳动合同法第64 条）。（二）劳务派遣协议劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议（劳动合同法第59 条）。法律实务：法律实务：劳务派遣的业务程序是怎样的？劳务派遣的业务程序是怎样的？本节小结课后思考1. 大学生在试用期考核不合格用人单位是否能随时解除劳动合同？2. 试分析劳务中介机构与劳务派遣公司的区别？第三节劳动用工三、工资三、工资一、促进劳动就业一、促进劳动就业二、工作时间和休息二、工作时间和休息休假休假本节提要劳动用工制度是劳动法为促进就业而制定的法律制度，同时也是规制用人单位关于工作时间与休假制度以及工资制度的强制性规定。学习者应从认识国家促进劳动就业制度入手，了解法律关于工作时间和休息休假的规定以及工资的相关知识。一、促进劳动就业劳动就业，是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内自愿从事一定劳动报酬或经济收入的社会劳动。在我国关于促进劳动就业制度主要包括：（1）国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。 国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。 国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业（劳动法第10 条）。 （2）地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。一、促进劳动就业（3）劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视（劳动法第12 条）。（4）妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准（劳动法第13 条）。一、促进劳动就业（5）保障残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业（劳动合同法第14 条）。（6）禁止用人单位招用未满16 周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16 周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利（劳动合同法第15 条）。二、工作时间和休息休假（一）工作时间工作时间，是指法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间，即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数。1. 工作时间的规定2. 工作时间的延长3. 不受工作时间的限制情形4. 工作时间延长的工资支付（一）工作时间1. 工作时间的规定国家实行劳动者每日工作时间不超过8 小时、平均每周工作时间不超过44 小时的工时制度（劳动法第36 条）。用人单位应当保证劳动者每周至少休息1 日（劳动法第38 条）。对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准（劳动法第37 条）。（一）工作时间2. 工作时间的延长用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1 小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3 小时，但是每月不得超过36 小时（劳动法第41 条）。（一）工作时间3. 不受工作时间的限制情形有下列情形之一的，延长工作时间不受工作时间延长的限制：发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；法律、行政法规规定的其他情形（劳动法第42 条）。（一）工作时间4. 工作时间延长的工资支付有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的150% 的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200% 的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300% 的工资报酬（劳动法第44 条）。（一）工作时间法律实务：法律实务：职工超时加班倒地致残应否认定为工伤职工超时加班倒地致残应否认定为工伤？（二）休息休假休息休假，是指劳动者在职期间，根据国家的规定，不必从事劳动和工作而自由支配的时间。1. 法定休假节日用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦；春节；国际劳动节；国庆节；法律、法规规定的其他休假节日（劳动法第40 条）。（二）休息休假2. 带薪年休假制度国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作年以上，享受带薪年休假（劳动法第45 条）。关于带薪休假天数的规定主要包括：职工累计工作1 年不满10 年的，年休假5 天；已满10 年不满20 年的，年休假10 天；已满20 年的，年休假15 天。国家法定休假日、休息日不计入年休假假期。漫画欣赏三、工资工资，是指用人单位按照法律法规的规定和集体合同与劳动合同的约定，依据劳动者提供的劳动数量和质量直接支付给本单位劳动者的货币报酬。（一）工资的形式1. 计时工资计时工资是指按照职工技术熟练程度、劳动繁重程度和工作时间长短支付工资的一种形式。计时工资包括：年工资制、月工资制、日工资制以及小时工资制。（一）工资的形式2. 计件工资计件工资是指按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资。它不直接用劳动时间来计量劳动报酬，而是用一定时间内的劳动成果来计算劳动报酬。计件工资可分个人计件工资和集体计件工资。3. 奖金奖金作为一种工资形式，其作用是对与生产或工作直接相关的超额劳动给予报酬。奖金是对劳动者在创造超过正常劳动定额以外的社会所需要的劳动成果时，所给予的物质补偿。（一）工资的形式4. 津贴津贴，是指补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出的工资补充形式。5. 其他特殊情况下的工资特殊情况下的工资主要包括：加班加点工资；休假期间的工资；依法参加社会活动期间的工资；停工、停产期间的工资；用人单位破产时的工资；特殊人员的工资支付等。（二）最低工资保障制度最低工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法支付的最低工资报酬。我国劳动法第48 条明确规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。同时，还明确确定和调整最低工资标准的因素：劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；社会平均工资水平；劳动生产率；就业状况；地区之间经济发展水平的差异。（二）最低工资保障制度法律实务：法律实务：最低工资不应包括加班加点工资最低工资不应包括加班加点工资本节小结课后思考1. 国家促进就业的制度主要包括什么？2. 只要劳动者同意，企业是否就能随便安排劳动者加班？3. 最低工资保障是否应根据物价因素发生变化？为什么？第四节劳动保护一、劳动安全卫生一、劳动安全卫生二、女职工和未成年人二、女职工和未成年人特殊保护特殊保护三、职业培训三、职业培训四、社会保险和福利四、社会保险和福利本节提要劳动保护是劳动法关于劳动者保护的权利，其包括关系劳动者生命、健康、安全的劳动安全卫生保护，对于特殊群体女职工以及未成年工的保护，劳动者的职业培训制度以及社会保险和福利。学习者应从认识劳动保护制度入手，了解劳动安全卫生保护、女职工与未成年工特殊保护，以及劳动者的职业培训与社会保险福利相关内容，为学习者今后的工作进行指导。一、劳动安全卫生劳动安全卫生，是指直接保护劳动者在劳动过程中的生命安全和身体健康的法律制度。我国劳动法第52条规定，用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。（一）劳动安全标准的设定劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用（劳动法第53条）。从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格（劳动法第55 条）。（二）用人单位的劳动保护义务用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查（劳动法第54 条）。（三）劳动者在安全生产中的权利和义务劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告（劳动法第56 条）。二、女职工和未成年工特殊保护我国劳动法第58 条第1 款规定，国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。（一）女职工劳动保护制度女职工劳动保护制度，是指在通常的劳动保护外，根据女职工的身体结构、生理机能的特点以及生育子女的需要，适用于女职工的一种特殊保护。（一）女职工劳动保护制度1. 女职工禁忌劳动的范围禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动（劳动法第59 条）。2. 女职工“三期”的保护（1）女职工经期的保护。（2）女职工孕期的保护。（3）女职工产期哺乳期的保护。（二）未成年工劳动保护制度未成年工劳动保护，是指在通常的劳动保护之外，根据未成年人的身体发育尚未成型的身体和生理特点而在劳动过程中采取的特殊保护。我国劳动法第64条明确规定，不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。三、职业培训职业培训，是根据现代社会职业需求以及劳动者的从业意愿和条件，对要求就业和在职的劳动者所进行的职业教育。职业培训的特点主要包括：教育目的的针对性和专业性、教育对象的特定性、教育内容的实践性和应用性、教育手段和方法的灵活性。三、职业培训（一）国家发展职业培训政策国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力（劳动法第66 条）。（二）各级政府的执行职责各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训（劳动法第67 条）。（三）用人单位的履行义务用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训（劳动法第68 条）。四、社会保险和福利（一）社会保险社会保险，是指为了使社会成员共同分享社会经济发展的成果，运用国家和社会力量，通过国民收入的分配和再分配，给社会成员提供基本社会保障。社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。国家发展社会保险，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿（劳动法第70 条），具体包括：（一）社会保险1. 养老保险养老保险，是指劳动者因年老病残丧失劳动能力而退出劳动岗位后，从国家和社会获得物质补偿和帮助的一种社会保险制度。2. 失业保险失业保险，是指劳动者在失业期间，由国家和社会给予一定物质帮助，以保障其基本生活、帮助其再就业的一种社会保险制度。3. 医疗保险医疗保险，是指保障劳动者在医疗上获得物质帮助的一项社会保险制度。（一）社会保险4. 工伤保险工伤保险，是指依法为在生产、工作中遭受事故伤害或患职业病的劳动者以及其亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保险制度。 法律实务：法律实务： 权益难以保障：实习生工伤维权面临尴尬权益难以保障：实习生工伤维权面临尴尬（一）社会保险5. 生育保险生育保险，是指女职工因怀孕和分娩而获得物质保障的一种社会保险制度。在我国法定产假期间，停发工资，按月从生育保险基金中支付生育津贴，其标准为本单位上年度职工月平均工资。（二）社会福利职工福利，是指行业或单位为满足职工物质文化生活，保证职工及其亲属的一定生活质量而提供的工资收入以外的津贴、设施和服务的社会福利项目。根据我国劳动法第76条关于职工福利的相关规定，国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、休养和疗养提供条件。用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。本节小结课后思考1. 用人单位必须建立哪些劳动安全卫生制度？2. 当劳动者发现自己的工作不具备安全环境时能否拒绝？第五节劳动监督管理一、劳动监督检查一、劳动监督检查二、工会与职工民主二、工会与职工民主 参与管理参与管理本节提要劳动监督管理是国家和社会对于用人单位与劳动者在形成劳动关系以及实施劳动行为过程中合法性的有利保障。学习者应从认识劳动监督检查的部门入手，了解各个部门的相关监督检查职责。一、劳动监督检查（一）劳动行政部门的监督检查县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正（劳动法第85 条）。县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动场所进行检查。县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件，秉公执法并遵守有关规定（劳动法第86 条）。一、劳动监督检查（二）其他有关部门的监督检查县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督（劳动法第87 条）。（三）工会的监督检查各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督（劳动法第88 条第1 款）。（四）其他组织和个人的监督检查任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告（劳动法第88 条第2 款）。二、工会与职工民主参与管理（一）工会管理工会是工人阶级为加强内部团结、集中斗争力量、维护自身利益而自愿组成的社会团体。工会具有阶级性、群众性和自愿性，同时其基本职责就是维护职工的合法权益。工会代表和维护劳动者的合法权益，在直接或者间接维护劳动者合法权益活动中，工会拥有自己合法的权利。二、工会与职工民主参与管理（二）职工民主参与职工民主参与是指劳动者有权参与企业的管理活动并对与自身利益有关的管理信息有知情权。职工民主参与的形式主要包括：职工代表大会、平等协商、职工代表公司参加监事会、职工代表列席有关会议等。本节小结课后思考1. 可以实施劳动监督检查权的主体是什么？2. 职工民主参与的形式主要有哪些？第六节劳动争议及其法律责任一、劳动争议一、劳动争议二、法律责任二、法律责任本节提要劳动争议的处理原则主要包括合法、公正、及时处理的原则。当用人单位与劳动者发生劳动争议时，可以通过调节、仲裁以及诉讼等方式来解决。同时，承担相应的法律责任。学习者应从认识劳动争议处理原则入手，了解劳动争议的解决方式以及违反劳动法的相关法律责任，使劳动者与用人单位明确各自的责任，从而减少劳动争议纠纷的产生。一、劳动争议（一）劳动争议的处理原则根据我国劳动法第78 条的规定，劳动争议的处理原则主要包括合法、公正、及时处理原则。（二）劳动争议的解决途径用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以通过调解、仲裁以及诉讼等解决方式。同时调解原则适用于仲裁和诉讼程序。（三）劳动争议的处理程序劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。1. 调解：在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。 2. 仲裁：劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。3. 诉讼：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15 日内向人民法院提起诉讼。（三）劳动争议的处理程序法律实务：法律实务：申请劳动仲裁须知申请劳动仲裁须知法律实务：法律实务：劳动调解会议的议程劳动调解会议的议程法律实务：法律实务：劳动诉讼的程序劳动诉讼的程序二、法律责任（一）用人单位违反劳动法的法律责任用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害，应当承担赔偿责任（劳动法第89 条）。用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款（劳动法第90 条）。（二）劳动者违反劳动法的法律责任劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任（劳动法第102 条）。（三）劳动行政部门违反劳动法的法律责任劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分（劳动法第103 条）。国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任（劳动法第104 条）。本节小结课后思考1. 劳动争议处理原则是什么？2. 哪些机构可以进行劳动争议仲裁调解？3. 用人单位违反劳动法律责任主要包括哪些？实例讨论2006 年3 月，施某与甲公司订立经营用房装修协议，约定由施某负责组织人员施工，装修费用50 万元。装修过程中除装修材料外的所有费用一律由施某自付，施工过程中出现任何安全问题，均由施某自行承担，甲公司不承担任何责任。订立协议后，施某即组织人员施工。4 月1 日，陈某在接受施某指派从事高处作业时摔伤，造成8 级伤残，发生各项损失65 000 元。陈某欲维护自己权益，咨询相关律师。实例讨论问题：1. 陈某索赔应以谁为被告，为什么？2. 施某与甲公司之间是否存在劳动关系，为什么？3. 陈某为维护自己的合法权益，是否需申请劳动仲裁，为什么？4. 假设陈某接受劳务派遣公司指派为甲公司从事装修工作，按照劳动合同法的规定，陈某与哪个单位建立了劳动关系？陈某的劳动合同期限最短多长时间？陈某在劳动合同期间内无工作的话，能够获得的待遇如何？第二章企业法第一节个人独资企业法第一节个人独资企业法第二节第二节合伙企业法合伙企业法学习目标了解个人独资企业、合伙企业的定义、特征及解散与清算；熟悉有限合伙企业的特殊规定；掌握个人独资企业、合伙企业的投资人及事务管理规定；掌握普通合伙企业财产构成、财产转让、与第三人关系及入伙、退伙规定。案例导入第一节个人独资企业法三、个人独资企业投资人三、个人独资企业投资人及事务管理及事务管理一、个人独资企业法概述一、个人独资企业法概述二、个人独资企业的设立二、个人独资企业的设立四、个人独资企业的权利四、个人独资企业的权利与义务与义务五、个人独资企业的解散五、个人独资企业的解散和清算和清算本节提要在现代社会经济生活中，企业有三种基本形式，即公司企业、合伙企业、个人独资企业。个人独资企业作为一种经营实体，与其他企业形式比较有自己的特点，学习者应从性质、特征认识入手，掌握个人独资企业的设立与其事务管理、对个人独资企业合法权益的保护、个人独资企业的社会责任和对其职工权益的维护、个人独资企业的解散和清算等问题。一、个人独资企业法概述（一）个人独资企业的定义和特征个人独资企业是指依照中华人民共和国个人独资企业法（以下简称个人独资企业法）在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（一）个人独资企业的定义和特征个人独资企业具有以下特征：（1）企业的投资人是一个自然人。（2）投资人对企业的债务承担无限责任。当企业的资产不足以清偿到期债务时，投资人应以自己的个人全部财产用于清偿。（3）企业的内部机构设置简单，经营管理方式灵活。（4）非法人企业。（二）个人独资企业法的定义和 基本原则个人独资企业法有广义和狭义之分。广义的个人独资企业法，是指国家关于个人独资企业的各种法律规范的总称；狭义的个人独资企业法，是指1999 年8 月30日第九届全国人大常委会第十一次会议通过，自2000 年1 月1 日起施行的中华人民共和国个人独资企业法。（二）个人独资企业法的定义和 基本原则个人独资企业法规定了下列基本原则：（1）依法保护个人独资企业的财产和其他合法 权益。（2）个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、 行政法规，遵守诚实信用原则，不得损害 社会公共利益。（3）个人独资企业应当依法履行纳税义务。（4）个人独资企业应当依法招用职工。（5）个人独资企业职工的合法权益受法律保护。二、个人独资企业的设立（一）个人独资企业的设立条件1. 投资人为一个具有中国国籍的自然人2. 有合法的企业名称3. 有投资人申报的出资4. 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5. 有必要的从业人员法律实务：个人独资企业和个体工商户的区别（二）设立的程序1. 提出申请申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关申请设立登记。投资人申请设立登记，应当向登记机关提交下列文件：（1）设立申请书。设立申请书应当包括：企业的名称和住所，投资人的姓名和住所，投资人的出资额和出资方式，经营范围。（2）投资人身份证明。（3）生产经营场所使用证明等文件。由委托代理人申请设立登记的，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。（二）设立的程序2. 核准登记登记机关应当在收到申请文件之日起15 日内，对符合条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合规定条件的，不予登记，并发给企业登记驳回通知书。个人独资企业营业执照的签发日期为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托代理人向分支机构所在地的工商登记机关申请设立登记，领取营业执照。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。（二）设立的程序个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当自作出变更决定之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记。三、个人独资企业投资人及事务管理（一）投资人的权利和责任个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。如果个人独资企业投资人在申请企业设立时，明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。（二）个人独资企业的事务管理1. 事务管理方式个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与委托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。但是，投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人，即受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务往来应当有效。（二）个人独资企业的事务管理2. 受托管理人员的义务受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的书面合同负责个人独资企业的事务管理。投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（1）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（2）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；（3）挪用企业资金归个人使用或者借贷给他人；（4）擅自将企业资金以个人名义或者他人名义开立账户储存。（二）个人独资企业的事务管理（5）擅自以企业财产提供担保；（6）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（7）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；（8）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；（9）泄露本企业的商业秘密；（10）法律、行政法规禁止的其他行为。四、个人独资企业的权利与义务（一）个人独资企业的权利按照个人独资企业法的明确规定，个人独资企业存续期间享有下列权利：（1）财产所有权。（2）依法申请贷款。（3）依法取得土地使用权。（4）拒绝摊派权。（5）法律、行政法规规定的其他权利。（二）个人独资企业的义务（1）个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守诚信原则，不得损害社会公共利益。（2）依法履行纳税义务。（3）依法设置会计账簿，进行会计核算。（4）依法保障职工的合法权益。个人独资企业招用职工，应当与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。同时，应当按照国家有关规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。五、个人独资企业的解散和清算（一）个人独资企业的解散根据个人投资企业法规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：（1）投资人决定解散；（2）投资人死亡或被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（3）被依法吊销营业执照；（4）法律、行政法规规定的其他情形。（二）个人独资企业的清算依照个人独资企业法的规定，个人独资企业解散时，必须进行清算，收回债权，清偿债务。1. 通知和公告债权人个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人向人民法院申请指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人；无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。（二）个人独资企业的清算2. 财产清偿顺序个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（1）所欠职工工资和社会保险费用。（2）所欠税款。（3）其他债务。3. 投资人的持续偿债责任个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5 年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。（二）个人独资企业的清算4. 注销登记个人独资企业清偿结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。经登记机关注销登记，个人独资企业终止，并应当缴回营业执照。本节小结课后思考1. 个人独资企业与其他企业形式比较有何特征？2. 个人独资企业和个体工商户有何区别？3. 简述个人独资企业解散的原因及清算顺序。第二节合伙企业法三、有限合伙企业三、有限合伙企业一、合伙企业的定义与特征一、合伙企业的定义与特征二、普通合伙企业二、普通合伙企业四、合伙企业解散与清算四、合伙企业解散与清算本节提要合伙企业，作为我国立法规定的市场主体的一种，与其他企业形式的比较有自己的特点，学习者应从性质、特征认识入手，掌握合伙企业的分类、设立条件、事务管理、入伙退伙、债务清偿、解散和清算等问题，为创业打下坚实的知识基础。一、合伙企业的定义与特征（一）合伙企业的定义合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照中华人民共和国合伙企业法，在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业两种。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，法律另有规定的除外。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（二）合伙企业法为规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人的合法权益，维护社会经济秩序，全国人大常委会于1997年2月23日通过了合伙企业法，并于2006年进行了修订，新修订的合伙企业法自2007年6 月1 日起施行。（二）合伙企业法在理解和掌握我国合伙企业法的适用范围时，需要注意以下两个问题：（1）采取合伙制的非企业专业服务机构的合伙人承担责任形式的法律适用问题。（2）外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理问题。二、普通合伙企业（一）合伙企业设立条件1. 有2 个以上合伙人2. 有书面合伙协议3. 有合伙人认缴或者实际缴付的出资4. 有合伙企业名称和生产经营场所5. 法律、行政法规规定的其他条件漫画欣赏（一）合伙企业设立条件法律实务：法律实务：合伙协议书合伙协议书（二）合伙企业的设立程序1. 提出申请申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立登记申请书；（2）全体合伙人的身份证明；（3）全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人的委托书；（4）合伙协议；（5）出资权属证明；（6）经营场所证明；（7）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。（二）合伙企业的设立程序2. 核发营业执照申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。若申请人提交的资料不全，也不符合法定形式，需要补充有关材料，或企业登记机关需要对有关材料进一步核实，当场难以发给营业执照，企业登记机关可以不予当场登记，但应当自受理申请之日起20 日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照。不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。（二）合伙企业的设立程序合伙企业营业执照的签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，不得以合伙企业名义从事合伙业务。合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向企业登记机关申请办理变更登记。（二）合伙企业的设立程序（三）合伙企业财产1. 合伙企业财产的构成合伙企业存续期间，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙企业存续期间，合伙企业的财产独立于合伙人个人财产，合伙企业清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但法律另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人，由此造成的损失只能向该合伙人追索。（三）合伙企业财产 2. 合伙人财产份额的转让合伙企业存续期间，合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（三）合伙企业财产合伙企业财产的构成及转让见图2-1。图2-1 合伙企合伙企业财产的构成及的构成及转让（四）合伙事务执行1. 合伙事务执行方式合伙企业事务可以由全体合伙人共同执行，也可以委托一名或数名合伙人执行。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。但执行合伙事务的人应当依照约定向其他不参加执行合伙事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况，其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担。（四）合伙事务执行经全体合伙人同意，合伙企业可以聘用外部人员，从事合伙企业的日常事务的管理工作。被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。因超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。（四）合伙事务执行合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变合伙企业名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。漫画欣赏（四）合伙事务执行2. 合伙人的权利和义务（1）合伙人的权利主要有：对执行合伙事务享有同等的权利；执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业；不执行合伙事务的合伙人有监督检查权；合伙人具有查阅企业会计账簿等财务资料的权利；合伙人有提出异议的权利和撤销委托的权利。（四）合伙事务执行2. 合伙人的权利和义务（2）合伙人的义务主要有：合伙事务执行人按照约定向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况及企业经营状况和财务状况；合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意的之外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。（四）合伙事务执行3. 合伙事务执行的决议办法合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。4. 合伙企业的损益分配合伙企业的损益分配包括合伙企业的利润分配和亏损分担两个方面。（五）合伙企业与第三人的关系1. 合伙企业对外代表权的效力根据合伙企业法的规定，执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业，执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的费用和亏损，由全体合伙人承担。合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。（五）合伙企业与第三人的关系2. 合伙企业的债务清偿（1）合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。（2）合伙企业财产不足清偿的部分，由各合伙人承担无限连带责任。即合伙企业的债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中一人或数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追偿。（3）合伙人之间按合伙企业亏损分担的比例分担合伙企业的债务。漫画欣赏（五）合伙企业与第三人的关系 3. 合伙人的债务清偿（1）合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。合伙企业具有独立的民事主体资格，与合伙人个人是两个不同的民事主体，债权债务不能混淆。（2）合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。（3）合伙人个人财产不足以清偿其个人所负债务时，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。（五）合伙企业与第三人的关系需要强调的是：第一，这种清偿必须通过民事诉讼法规定的强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额。第二，人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依法为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额出让时，其他合伙人有优先受让的权利。（六）入伙与退伙1. 入伙入伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业，取得合伙人资格。2. 退伙退伙是指合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人的资格。合伙人退伙一般有两种原因：一是自愿退伙；二是法定退伙。（六）入伙与退伙（1）自愿退伙自愿退伙是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。分为协议退伙和通知退伙两种情况。 （2）法定退伙法定退伙是指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。法定退伙分为当然退伙和除名两类。（3）退伙后的相关事务处理合伙人退伙后的相关事务包括两个方面：一是财产继承问题；二是退伙结算问题。（六）入伙与退伙关于财产继承。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。（六）入伙与退伙关于退伙结算。合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依法分担亏损。合伙人退伙以后，并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。退伙人对其退伙前已经发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。（七）特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。如合伙开办的会计师事务所、律师事务所等。特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。特殊的普通合伙企业的责任形式分为两种：1. 有限责任与无限连带责任相结合2. 无限连带责任三、有限合伙企业（一）有限合伙企业的特征1. 合伙人类型不同有限合伙企业必须包括有限合伙人与普通合伙人两部分。2. 合伙事务执行人不同有限合伙人不执行合伙事务，由普通合伙人从事具体的经营管理。3. 风险承担不同有限合伙人以其各自的出资额为限承担有限责任，普通合伙人之间承担无限连带责任。三、有限合伙企业法律实务：法律实务：合伙企业法在风险投资中的运用合伙企业法在风险投资中的运用漫画欣赏（二）有限合伙企业设立的特殊规定凡合伙企业法对有限合伙企业有特殊规定的，应当适用其特殊规定；无特殊规定的，适用有关普通合伙企业及其合伙人的一般规定。1. 有限合伙企业的人数2. 有限合伙企业的名称3. 有限合伙企业协议4. 有限合伙人出资形式（三）有限合伙企业事务执行的特殊规定1. 由普通合伙人执行合伙事务2. 禁止有限合伙人执行合伙事务有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。3. 有限合伙人权利的特殊规定（1）有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外。（2）有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外。（四）有限合伙企业财产转让的特殊规定有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。其他合伙人有优先购买权。有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，但是，合伙协议另有约定的除外。（五）有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定1. 入伙新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。2. 退伙有限合伙人退伙后，对基于退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。因为有限合伙人对合伙企业而言，只是投资人，不执行合伙企业事务，其丧失民事行为能力不影响有限合伙企业正常的生产经营。作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。（五）有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定（六）合伙人性质转变的特殊规定除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间的有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。四、合伙企业解散与清（一）合伙企业解散合伙企业有下列情形之一时，应当解散：（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满30 天；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（7）法律、行政法规规定的其他原因。（二）合伙企业的清算合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人。合伙企业解散，清算人由全体合伙人担 任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算人。15 日内未确定清算人 的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。清算人自被确定之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45 日内，向清算人申报债权。（二）合伙企业的清算清算人在清算期间执行下列事务：清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；代表合伙企业参与民事诉讼活动。合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙企业所欠职工工资、社会保险费用、法定补偿金；合伙企业所欠税款；合伙企业的债务；剩余财产分配。（二）合伙企业的清算清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。法律实务：法律实务：常见的合伙纠纷的处理常见的合伙纠纷的处理本节小结课后思考1. 普通合伙企业与有限合伙企业有何不同？2. 普通合伙企业债务如何承担？3. 简述特殊的普通合伙企业的特殊性。实例讨论2008年1月，甲乙丙丁四人决定投资设立一普通合伙企业，并签订书面合伙协议，部分内容如下：1.甲以货币出资10万元，乙以实物折价出资8万元，经其他合伙人同意，丙以劳务出资折价6万元，丁以货币出资4 万元；2. 由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人不执行合伙企业事务，并且不得过问；3. 合伙企业利润甲、乙、丙、丁按2:2:1:1 的比例分配，亏损由甲一人承担。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。该合伙协议被工商登记机关指出有多处错误，经修订后登记机关签发了营业执照。实例讨论合伙企业在存续期间，发生下列事实：1. 2009年1月丁提出退伙，2009年3月丁撤资退伙。合伙企业接纳戊入伙，戊出资4万元。2009年5月，债权人A公司就丁退伙前的24 万元债务要求甲乙丙戊及丁共同承担连带责任。丁以退伙为由拒不承担。戊以该债务是在自己入伙前发生的为由拒不承担。乙、丙表示只按合伙协议约定的比例承担债务。2. 甲为改善经营，2009年4月独自聘任李某。3. 2009年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清偿D公司的到期债务8万元。D 公司向合伙企业提出自行接管乙在企业中的财产份额。实例讨论回答：（1）合伙协议约定有哪些不合法之处？（2）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同是否有效？请说明理由。（3）丁的主张是否成立？请说明理由。（4）戊的主张是否成立？请说明理由。（5）乙、丙的主张是否成立？请说明理由。（6）甲聘任外人李某为合伙企业经营管理人员的行为是否合法？请说明理由。（7）D 公司的主张是否成立？请说明理由。（8）合伙人丁的退伙属于何种退伙情况？其退伙应符合哪些条件？第三章公司法第一节公司与公司法概述第一节公司与公司法概述第二节第二节有限责任公司有限责任公司第三节第三节股份有限公司股份有限公司第四节第四节公司债券公司债券第五节公司财务会计制度第五节公司财务会计制度第六节公司的变更和终止第六节公司的变更和终止第七节违反第七节违反公司法公司法的的 法律责任法律责任学习目标学习本章要求了解公司的分类以及公司法的地位与作用、一人有限责任公司与国有独资公司的相关规定、股份有限公司的设立程序与设立条件、公司债券发行的程序、公积金制度以及公司利润分配制度。理解、掌握公司法的定义与特征、有限责任公司的设立与组织机构、股份有限公司的设立与股份的发行转让、公司债券的转让、公司财务会计报告、公司法的变更和终止以及违反公司法所承担的法律责任。案例导入第一节公司与公司法概述三、公司的分类三、公司的分类一、公司的定义一、公司的定义二、公司的特征二、公司的特征四、公司法的定义与四、公司法的定义与适用范围适用范围五、公司法人的财产权五、公司法人的财产权及股东的股东权及股东的股东权本节提要公司是社会主义市场经济下经济发展的重要组织形式，是构成社会主义市场经济结构的重要组成部分。公司法是规范我国各项企业制度的规范性法律依据，也关系到整个市场经济的有序发展。学习者应从公司与公司法的定义、特征认识入手，了解公司的分类以及公司法的地位与作用。一、公司的定义根据我国中华人民共和国公司法第2条、第3条以及第5条的相关规定，公司可以定义为：依照法定的条件和程序设立，并且以营利为目的的企业法人。依据我国公司法第2条的规定，公司法中的公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。二、公司的特征（一）依法设立所谓依法设立，是指在我国设立公司应当遵守公司法的相关规定，按照公司设立的有关程序向有关部门申请登记，依法批准手续。依法成立的公司由公司登记机关颁发营业执照，营业执照签发日为公司成立之日。（一）依法设立（二）以营利为目的以营利为目的是指公司设立的目的以及从事生产、经营或者提供劳务等公司运作，是为了获得利润与经济利益。我国公司法第5条第2款规定，公司就是以提高经济效益、劳动生产率和实现保值增值为目的。（三）公司必须是企业法人我国公司法第3 条第1 款规定，公司是企业法人，其中包括有限责任公司与股份有限公司。所谓企业法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其基本要求包括：有自己独立的财产；有自己的名称；有自己的住所与营业场所；有一定的生产条件；有一定的从业人员；能够独立承担民事责任。三、公司的分类（1）按照股东对公司承担的责任不同，公司分为有限责任公司、无限责任公司以及两合公司。（2）按照公司的信用基础不同，公司分为人合公司、资合公司以及人合兼资合公司。（3）按照公司的股票是否上市流通，公司分为上市公司和非上市公司。（4）按照公司之间从属标准，公司分为母公司和子公司。（5）按照管辖系统标准，公司分为本公司与分公司。（6）按照我国公司法的相关规定，公司分为有限责任公司和股份有限公司。漫画欣赏四、公司法的定义与适用范围公司法是有关公司设立、组织、经营、解散、运行的法律规范的总称。根据公司法第2条的规定，其主要适用于在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。这就表明只有在中国境内设立，并进行注册登记的有限责任公司和股份有限公司才属于公司法的调整范围。五、公司法人的财产权及股东的股东权公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权（公司法第3条）。关于股东，我国公司法第4条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。除该条之外，公司法的其他条文中也规定了股东的具体权利。股东权利归纳起来可分为以下几类：五、公司法人的财产权及股东的股东权（1）发给股票或其他股股票或其他股权证明明请求求权。（2）股份）股份转让权。（3）股息）股息红利分配利分配请求求权，即，即资产收益收益权。（4）股）股东会会临时召集召集请求求权或自行召集或自行召集权。（5）出席股）出席股东会并行使表决会并行使表决权，即参与重，即参与重大决策大决策权和和选择管理者的管理者的权利。利。（6）对公司公司财务的的监督督检查权和会和会计账簿簿的的查阅权。法律实务：法律实务：公司法公司法规定的股东代表诉讼权规定的股东代表诉讼权五、公司法人的财产权及股东的股东权（7）公司章程和股）公司章程和股东会、股会、股东大会会大会会议记录、董事会会、董事会会议决定、决定、监事会会事会会议决定的决定的查阅权和复制和复制权，但股份有限公司的股，但股份有限公司的股东没有复制没有复制权。（8）优先先认购新股新股权。（9）公司剩余）公司剩余财产分配分配权。（10）权利利损害救害救济权和股和股东代表代表诉讼权。（11）公司重整申）公司重整申请权。（12）对公司公司经营的建的建议与与质询权。本节小结课后思考1. 试述公司的定义与特征。2. 请举例说明人合公司、资合公司、资合兼人合公司各自的特征。3. 试述我国公司法的调整范围。第二节有限责任公司三、有限责任公司的组织三、有限责任公司的组织机构机构一、有限责任公司的定义一、有限责任公司的定义与特征与特征二、有限责任公司的设立二、有限责任公司的设立四、有限责任公司股权的四、有限责任公司股权的转让转让五、一人有限责任公司五、一人有限责任公司六、国有独资公司六、国有独资公司本节提要有限责任公司是目前较为普遍的一种公司形式，其优点在于设立较为简单，运行较为方便，股东只需要以自己的出资额为限承担有限的责任，这样既可以鼓励投资，也可以促进经济的发展。学习者应以有限责任公司的相关定义入手，了解有限责任公司的设立与组织机构，以及作为有限责任公司的特殊表现形式一人有限责任公司与国有独资公司的相关规定。一、有限责任公司的定义与特征有限责任公司，又称有限公司，是根据法律规定的条件设立，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。有限责任公司具有以下特征：（一）有限责任公司的股东人数控制严格我国公司法第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。长久以来我国一直执行的股东设立人数的标准是2 人至50 人，但是目前我国公司法的修订已经突破了对于股东人数的最低限制，出现了一人有限责任公司，仅仅规定了股东人数的最高限制，即人数50 人。（二）股东以自己的出资额对公司承担有限责任有限责任公司是独立的法人，以公司的财产对公司的债务承担责任。因此有限责任公司的股东仅以自己的出资额为限，对公司的债务承担有限责任。（三）设立程序较为简单、组织机构设置灵活有限责任公司的设立程序较为简单，基本实行的是准则登记制，除一些特殊行业的经营外，凡符合法律规定的条件，政府都会给予登记，没有特别复杂的审批手续。同时，其组织机构的设置也较为灵活，股东较少和规模较小的有限责任公司可以只设1 名执行董事而不设立董事会，只设1 2 名监事而不设立监事会。（四）公司资本具有封闭性有限责任公司不向社会公开募集股份、发行股票，其出资也不能自由转让，股东相对稳定，同时公司的财务会计等信息资料也不需要向社会公开，具有一定的封闭性。（五）有限责任公司具有资合兼人合性有限责任公司具有介于无限责任公司和股份有限公司之间的公司属性。一方面，其建立主要是以人的信用为基础，另一方面，股东又以其出资额为限承担有限责任，因此其具有人合兼资合的特性。二、有限责任公司的设立有限责任公司的设立，是指按照我国公司法的有关规定设立公司并依法取得法人资格的行为过程。在我国有限责任公司的设立采用严格准则主义。（一）有限责任公司的设立程序有限责任公司的设立程序如图3-1 所示。图3-1 有限有限责任公司任公司设立程序立程序（一）有限责任公司的设立程序1. 设立公司章程设立公司章程是建立有限责任公司的第一步。公司章程必须采用书面的形式，经全体股东或发起人同意并在公司章程上签名盖章，才能生效。（一）有限责任公司的设立程序2. 申请名称预先核准设立有限责任公司应当提交下列文件：（1）有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的名称预先核准申请书（附件1）；（2）全体股东或发起人指定代表或共同委托代理人的证明（附件2）；（3）国家工商行政管理总局规定要求提供的其他文件。预先核准的公司名称保留期为6 个月，并且在保留期内不得从事经营活动或转让。（一）有限责任公司的设立程序3. 股东缴纳首期出资并验资我国公司法第26条规定了有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。同时还规定了有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司法第27条规定，作为股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。（一）有限责任公司的设立程序4. 申请设立登记我国公司法第30条规定，股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。（一）有限责任公司的设立程序5. 签发出资证明我国公司法第32条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：公司名称；公司成立日期；公司注册资本；股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。（一）有限责任公司的设立程序（二）有限责任公司的设立条件法律实务：法律实务：公司章程起草应注意的问题公司章程起草应注意的问题根据我国根据我国公司法公司法第第23 条的条的规定，有限定，有限责任任公司的公司的设立条件主要包括：立条件主要包括：（1）股）股东人数符合法定人数。人数符合法定人数。（2）股）股东的出的出资额达到法定的最低限达到法定的最低限额。（3）股）股东共同制定章程。共同制定章程。（4）有公司名称和）有公司名称和组织机构。机构。（5）有固定的生）有固定的生产经营场所和必要的生所和必要的生产经营条件。条件。漫画欣赏三、有限责任公司的组织机构（一）股东会公司法第37条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照公司法行使职权。也就是说，有限责任公司的股东会是公司的最高权力机关，对公司的重大事项作出决议。对所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。（一）股东会1. 股东会行使的职权我国公司法第38 条规定，股东会行使下列职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（一）股东会（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。（一）股东会2. 股东会会议的召开我国公司法将股东会会议划分为：首次会议、临时会议和定期会议。（1）首次会议。首次股东会会议是有限公司成立后的第一次会议，由出资最多的股东召集和主持。（2）临时会议。召开临时股东会议的前提是代表1/10 以上表决权的股东，1/3 以上的董事，监事会或者不设监事会的公司监事提议召开。（3）定期会议。（一）股东会3. 股东会的表决程序我国公司法第43条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第44条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。同时股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。（二）董事会1. 董事会的组成董事会是有限责任公司的执行机关，根据我国公司法第45 条的规定，其成员为奇数3 人至13 人，由股东大会选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。同时2个以上的国有企业或者2个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（二）董事会2. 董事会的职权公司法第47 条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（二）董事会（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程规定的其他职权。（二）董事会3. 董事会会议的召开与议事表决公司法第48条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事召集和主持。公司法第49条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行1 人1 票。（二）董事会4. 经理有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。我国公司法第50条规定，经理对董事会负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（二）董事会（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（8）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。（三）监事会1. 监事会的组成公司法第52条规定，有限责任公司的监事会是公司的监督机关，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。（三）监事会2. 监事会的职权公司法第54 条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（三）监事会（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。（三）监事会 3. 监事会的召开与议事表决公司法第56条规定，监事会每年度至少召开1 次会议，监事可以提议召开临时监事会。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。公司法第57条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需费用，由公司承担。四、有限责任公司股权的转让（一）股权的转让1. 股东之间的股权转让有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。2. 向股东以外的人转让股权股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。（一）股权的转让3. 人民法院依法强制股权转让人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。（二）股权转让后手续的履行转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。（三）异议股东行使股权回购请求权的法定情形有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续5 年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。同时，自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。法律实务：法律实务：如何防范股权转让如何防范股权转让（三）异议股东行使股权回购请求权的法定情形五、一人有限责任公司（一）一人有限责任公司的定义根椐公司法第58 条第2 款，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司与个人独资企业的主要区别是：一人有限责任公司设立者仅需以自己的出资额为限承担有限责任，具有独立的法人资格。而个人独资企业的设立者需要以自己的全部资产承担无限责任，不具有法人资格。（二）一人有限责任公司的特殊 规定（1）一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。（2）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。（3）一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。（二）一人有限责任公司的特殊 规定（4）一人有限责任公司不设股东会。股东行使职权时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。（5）一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。（6）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 漫画欣赏六、国有独资公司（一）国有独资公司的定义公司法第65条规定，国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。公司法第66条规定，国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。 （二）国有独资公司的组织机构1. 股东会国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。（二）国有独资公司的组织机构2. 董事会国有独资公司设董事会，依法行使职权。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。（二）国有独资公司的组织机构3. 监事会国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。本节小结课后思考1. 试述有限责任公司的设立程序。2. 有限责任公司应当设立哪些组织机构？3. 一人有限责任公司与个人独资企业的区别是什么？第三节股份有限公司三、股份有限公司的组织三、股份有限公司的组织机构机构一、股份有限公司的定义一、股份有限公司的定义与特征与特征二、股份有限公司的设立二、股份有限公司的设立四、股份有限公司股份的四、股份有限公司股份的发行和转让发行和转让五、上市公司五、上市公司本节提要股份有限公司与有限责任公司相比最本质的差别是股东人数无上限、资本的等额划分以及自由转让的开放性特征。正是由于股份有限公司的灵活性和开放性导致其在申请设立时的条件和监督管理上更为严格。学习者应从股份有限公司的定义入手，了解股份有限公司的设立程序、设立条件，熟悉股份有限公司的组织机构，明白股份有限公司股份的发行和转让，以及上市公司的相关知识。一、股份有限公司的定义与特征股份有限公司，又称股份公司，是指公司全部资本划分为等额股份，股东以其所认购的股份为限对公司承担有限责任的企业法人。对于资本集中这一特征来说，股份有限公司具有较大优势，是目前大企业普遍采取的企业形式。其特征主要表现在：（一）股份有限公司是典型的资合公司股份有限公司的信用基础是资本，股东的个人身份对公司的经营并不重要。在股份有限公司中股东可以随意转让股份，不必经过其他股东的同意。一、股份有限公司的定义与特征（二）股份有限公司的股东承担有限责任在股份有限公司中，股东仅需要按照自己所认购的股份承担有限的责任。（三）股份有限公司的资本划分为等额股份股份有限公司的资本划分为股份，且每股的份额相同。同时股份有限公司的股份可以向社会公开发行。这是股份有限公司的最显著的特征。二、股份有限公司的设立（一）股份有限公司的设立方式公司法第78条规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。（二）股份有限公司的设立条件设立股份有限公司，应当具备下列条件：（1）发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。（二）股份有限公司的设立条件公司法第81条第1款规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足。其中，投资公司可以在5年内缴足。公司法第85条规定，股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律行政法规另有规定的，从其规定。（二）股份有限公司的设立条件（3）股份发行、筹办事项符合法律规定（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。设立股份有限公司必须要求公司的名称，同时必须在公司的名称中标明“股份有限”的字样，同时在我国实施的是公司名称登记的预先核准制度。（6）有公司住所。（三）股份有限公司的设立程序1. 以发起方式设立股份有限公司的程序发起设立程序如图3-2所示。图3-2 发起起设立股份有限公司的立股份有限公司的设立程序立程序（三）股份有限公司的设立程序 2. 以募集方式设立股份有限公司的程序募集设立程序如图3-3 所示。图3-3 募集募集设立股份有限公司的立股份有限公司的设立程序立程序（三）股份有限公司的设立程序以募集设立股份有限公司，需要说明几点：（1）招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明事项。（2）发起人向社会公开募集股份，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送文件。（3）发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。（4）董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送文件，申请设立登记。三、股份有限公司的组织机构（一）股东大会股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构。股东大会的职权与有限责任公司股东会的职权相同。1. 股东大会的召开公司法第101 条规定，股东大会应当每年召开一次年会。（一）股东大会2. 股东大会的召集和主持公司法第102 条规定，股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10% 以上股份的股东可以自行召集和主持。（一）股东大会3. 股东大会的保障措施公司法第103条规定，召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。股东大会不得对上述通知中未列明的事项作出决议。（一）股东大会4. 股东大会的表决程序与规则（1）股东表决权。公司法第104条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是公司持有的本公司股份没有表决权。（2）股东大会选举董事、监事的累积投票制。公司法第106条规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。（一）股东大会（3）出席股东大会的代理人。公司法第107条规定，股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。（4）股东大会会议记录。公司法第108条规定，股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。（二）董事会1. 董事会的组成公司法第109 条规定，股份有限公司设董事会，其成员为5 人至19 人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。公司法第110 条规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。（二）董事会2. 董事会的召开公司法第111 条规定，董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10 日前通知全体董事和监事。代表1/10 以上表决权的股东、1/3 以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10 日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时间。（二）董事会3. 董事会会议的表决程序与规则公司法第112 条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。（二）董事会4. 经理股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。股份有限公司经理适用于有限责任公司经理职权的规定。同时公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。（三）监事会1. 监事会的组成公司法第118 条规定，股份有限公司设监事会，其成员不得少于3 人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（三）监事会2. 监事会的召开与表决公司法第120条规定，监事会每6 个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。（三）监事会法律实务：法律实务：公司治理中表决权与公司控制权争夺公司治理中表决权与公司控制权争夺以国美电器控制权争夺为例以国美电器控制权争夺为例四、股份有限公司股份的发行和转让（一）股份与股票1. 股份股份有限公司的股份是指按照相等金额或者相同比例，平均划分公司资本的基本计量单位。股份的特征主要包括：（1）股份的金额性（2）股份的平等性（3）股份的可转让性（4）股份表现为有价证券（一）股份与股票2. 股票股票是公司签发的证明股东按其所持股份享有权利和承担义务的凭证，是股份的证券形式。公司法第129 条规定，股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项： 公司名称； 公司成立日期； 股票种类、票面金额及代表的股份数； 股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。（二）股份的发行股份的发行是指股份有限公司为设立公司或筹集资金，依照法律的相关规定发售股份的行为。1. 股份发行的形式公司法第126 条规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。2. 股份发行的原则3. 股份（股票）的发行形式（三）股份的转让股东持有的股份可以依法转让。股份转让是股份有限公司的股东（股份所有人）依照法定的方式将自己股份转让给他人，使他人成为股东的行为。1. 股份转让的方式我国公司法规定股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。（三）股份的转让2. 股份转让的限制发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。3. 股份的购回公司不得收购本公司股份。五、上市公司上市公司是指所发行的股票经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。（一）股票上市的基本要求（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币3 000 万元；（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25% 以上，公司股本总额超过4亿元的，公开发行股份的比例为10% 以上；（4）公司最近3 年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。（二）上市公司的特别规定1. 上市公司特别重大事项的股东大会决议权2. 上市公司的独立董事制度3. 董事会秘书制度4. 关联董事的回避制度本节小结课后思考1. 简述股份有限公司的定义与特征。2. 简述股份有限公司的设立程序。3. 股份有限公司的组织机构包括哪些？第四节公司债券一、公司债券的发行一、公司债券的发行二、公司债券的转让二、公司债券的转让本节提要在市场经济条件下，公司为调整和扩大自己的生产规模，需要获得更多的资金投入，一般会选择增加公司资本或者借债的方式。在这两种方式中，增加公司资本的程序较为复杂，而借债的方式较为简便。学习者应从认识公司债券的定义入手，了解公司债券发行的程序，熟知公司债券的转让。一、公司债券的发行公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司发行公司债券应当符合中华人民共和国证券法（以下简称证券法）规定的发行条件。（一）公司债券的发行主体根据公司法的相关规定，公司债券的发行主体为股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。除此之外的其他企业、有限责任公司均不得发行公司债券。（ 二）公司债券的发行条件（1）股份有限公司的净资产额不低于人民币3 000 万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6 000 万元；（2）累计债券总额不超过公司净资产总额的40%；（3）最近3 年平均可分配利润足以支付公司债券1 年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券利率不得超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他文件。（三）不得再次公开发行公司债券的情形（1）前一次发行的公司债券尚未募足的；（2）对已发行的公司债券或其他债务有违约或者迟延支付本息的事实，且仍处于继续状态的；（3）违反证券法的规定，改变公开发行公司债券所募集资金用途的。（四）公司债券的发行程序1. 公司权力机构作出决议公司发行债券，由董事会制定方案，公司的权力机构（有限责任公司的股东会或股份有限公司股东大会）作出决议。国有独资公司发行公司债券，应由国有资产监督管理机构作出决定。2. 提出申请并经有关部门核准公司应当向国务院证券管理部门提出申请并提供相应的文件。3. 公告募集办法并发行债券公司法第155 条规定，发行公司债券的申请得到核准后，应当公告公司债券的募集方法。（四）公司债券的发行程序公司法第158条第2款规定，发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。二、公司债券的转让公司法第160条规定，公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。公司法第161条规定，记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。公司债券是债权人的财产权利，可以用于质押，也可以继承。本节小结课后思考1. 试述公司债券的发行条件和程序。2. 举例说明不得再次发行公司债券的情形。3. 简述记名公司债券转让方式。第五节公司财务会计制度三、公司利润分配顺序三、公司利润分配顺序一、公司财务会计报告一、公司财务会计报告二、公司的公积金制度二、公司的公积金制度本节提要在公司的内部管理体制中，公司的财务会计制度起着非常重要的作用。加强公司的内部管理也是公司治理的重中之重。同时，在会计信息发布者与使用者普遍分离的情形下，规范公司财务会计制度也可以有效地保护不同群体的利益。学习者应从认识公司财务会计报告入手，了解公积金制度以及公司利润分配制度，从而提高公司内部控制操作能力。一、公司财务会计报告公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。财务会计报告应当包括：资产负债表（见表3-1）、利润表（见表3-2）、现金流量表、所有者权益变动表等。一、公司财务会计报告表3-1 资产负债表 企会01 表资资 产产期末期末余额余额年初年初余额余额负债及所有者权益负债及所有者权益期末期末余额余额年初年初余额余额流动资产：流动资产：（略）（略）流动负债：流动负债：（略）（略）货币资金货币资金 短期借款短期借款交易性金融资产交易性金融资产交易性金融负债交易性金融负债应收票据应收票据应付票据应付票据应收账款应收账款应付账款应付账款预付款项预付款项预收款项预收款项应收利息应收利息应付职工薪酬应付职工薪酬应收股利应收股利应交税费应交税费其他应收款其他应收款应付利息应付利息存货存货应付股利应付股利编制制单位：年位：年 月月 日日 单位：元位：元一、公司财务会计报告续表3-1资资 产产期末期末余额余额年初年初余额余额负债及所有者权益负债及所有者权益期末期末余额余额年初年初余额余额一年内到期的非流一年内到期的非流动资产动资产其他应付款其他应付款其他流动资产其他流动资产一年内到期的非流一年内到期的非流动负债动负债流动资产合计流动资产合计其他流动负债其他流动负债非流动资产：非流动资产：流动负债合计流动负债合计可供出售金融资产可供出售金融资产非流动负债：非流动负债：持有至到期投资持有至到期投资长期借款长期借款长期应收款长期应收款应付债券应付债券长期股权投资长期股权投资长期应付款长期应付款投资性房地产投资性房地产专项应付款专项应付款一、公司财务会计报告资资 产产期末期末余额余额年初年初余额余额负债及所有者权益负债及所有者权益期末期末余额余额年初年初余额余额固定资产固定资产预计负债预计负债在建工程在建工程递延所得税负债递延所得税负债工程物资工程物资其他非流动负债其他非流动负债固定资产清理固定资产清理非流动负债合计非流动负债合计生产性生物资产生产性生物资产负债合计负债合计油气资产油气资产所有者权益：所有者权益：无形资产无形资产实收资本（或股本）实收资本（或股本）开发支出开发支出资本公积资本公积商誉商誉减：库存股减：库存股续表表3-1一、公司财务会计报告资资 产产期末期末余额余额年初年初余额余额负债及所有者权益负债及所有者权益期末期末余额余额年初年初余额余额长期待摊费用长期待摊费用盈余公积盈余公积递延所得税资产递延所得税资产未分配利润未分配利润其他非流动资产其他非流动资产所有者权益合计所有者权益合计非流动资产合计非流动资产合计资产总计资产总计负债和所有者权益负债和所有者权益总计总计续表表3-1一、公司财务会计报告项目项目本本 期期 金金 额额上上 期期 金金 额额一、营业收入一、营业收入（略）（略）减：营业成本减：营业成本营业税金及附加营业税金及附加销售费用销售费用管理费用管理费用财务费用财务费用资产减值损失资产减值损失加：公允价值变动收益（损失以加：公允价值变动收益（损失以“-”号填列）号填列）投资收益（损失以投资收益（损失以“-”号填列）号填列）其中：对联营企业和合营企业的投资收益其中：对联营企业和合营企业的投资收益表表3-2 利利润表表 企会企会02 表表编制制单位：年位：年 月月 日日 单位：元位：元一、公司财务会计报告项目项目本本 期期 金金 额额上上 期期 金金 额额二、营业利润二、营业利润（略）（略）加：营业外收入加：营业外收入减：营业外支出减：营业外支出其中：非流动资产处置损益其中：非流动资产处置损益三、利润总额（亏损总额以三、利润总额（亏损总额以“-”号填列）号填列）减：所得税费用减：所得税费用四、净利润（净亏损以四、净利润（净亏损以“-”号填列）号填列）五、每股收益：五、每股收益：（一）基本每股收益（一）基本每股收益（二）稀释每股收益（二）稀释每股收益续表表3-2一、公司财务会计报告公司法第166条规定，有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。二、公司的公积金制度公积金又称公司储备金，是指公司为增强自身财产能力，扩大生产经营和预防意外亏损，依法从公司利润中提取的款项，不作为股利分配的部分所得或收益。根据资金来源不同，可以将其划分为盈余公积金和资本公积金。根据公积金的提留是否为法律上的强制性规定，将其划分为法定公积金和任意公积金。（一）公积金的提取公司法第167 条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10% 列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50% 以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。（二）公积金的用途公司法第169 条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。三、公司利润分配顺序（一）弥补上一年度亏损公司的法定公积金不足以弥补上一年亏损的，应当用当年的利润进行弥补。（二）提取法定公积金公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，应按照比例提取法定公积金。（三）提取任意公积金公司通过股东会或者股东大会决议，可以从税后利润中提取任意公积金。三、公司利润分配顺序（四）向股东分配利润公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照实际出资比例分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。公司持有的本公司股份不得分配利润。本节小结课后思考1. 分析公积金制度的用途是什么？2. 试述利润分配的顺序。第六节公司的变更和终止一、公司的变更一、公司的变更二、公司的终止二、公司的终止本节提要公司的变更和终止是公司法赋予公司的权利，是公司得以发展的有效措施。学习者应从认识公司的变更和终止的定义入手，了解公司变更和终止的主要内容，从而促进公司的有效发展。一、公司的变更（一）公司的合并1. 公司合并的定义和形式公司的合并是指两个或两个以上的公司通过订立合并合同，依照法定程序归并为一个公司的法律行为。公司法第173 条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。（一）公司的合并2. 公司合并的程序根据我国公司法的相关规定，公司的合并程序主要包括：首先，由公司的最高权力机关股东会或股东大会做出合并决议。其次，双方签订合并协议，并编制资产负债表以及财产清单。再次，为充分保护债权人的合法权益，公司应当自做出合并决议之日起10 内通知债权人，并于30 日内在报纸上公告。债权人自接到通知之日起30 日内，未接到通知书的自公告之日起45 日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保（公司法第174 条）。最后，办理相关登记。（一）公司的合并3. 公司合并时债权债务的承担公司法第175 条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。也就是说，新设合并中，由新设的公司承继债权债务；吸收合并中，由合并存续的公司承继债权债务。（二）公司的分立1. 公司分立的定义和形式公司分立，是指一个公司，按照法律的相关规定分成两个或者两个以上的公司的法律行为。公司分立与公司合并类似，主要分为存续分立和解散分立。存续分立是指将原有公司的一个部分分出去成立新的公司，新分出去的公司与原有公司都具有法人资格。解散分立是指原有的一个公司分为两个或者两个以上新公司，原有公司的法人资格取消，新分立的公司分别获得法人资格。（二）公司的分立2. 公司分立的程序根据公司法的相关规定，公司分立的程序为：首先，公司最高权力机关股东会或者股东大会作出决议。其次，订立书面的合同并分割财产。再次，实施债权人保护程序。3. 公司分立中的债务承担公司法第177 条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。漫画欣赏（三）公司的增资公司增加资本，是指公司设立后依照法定条件和程序增加公司的资本总额。公司增加资本的程序包括：首先，公司最高权力机关股东会或股东大会作出增资决议。其次，执行公司增资。有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照公司法设立有限责任公司缴纳出资有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照公司法设立股份有限公司缴纳股款有关规定执行（公司法第179 条）。最后，办理公司增资登记手续。（四）公司的减资公司减少资本，是指公司设立后依照法定条件和程序，为一定的目的，减少公司资本总额。公司减少资本的程序包括：首先，公司最高权力机关股东会或者股东大会作出减资决议。其次，编制资产负债表和财产清单（公司法第178 条第1款）。再次，进行债权人保护程序。最后办理公司减资登记手续。二、公司的终止（一）公司的解散公司解散，是指促使公司法人资格消灭的法律行为。公司法第181 条规定，公司解散的原因主要包括：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（2）股东会或者股东大会决议解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（一）公司的解散（5）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10% 以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（二）公司的清算公司清算，是指清理已解散公司尚未了结的事务，从而使公司归于消灭的程序。公司清算的程序主要包括：1. 成立清算组公司法第184 条规定，在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。（二）公司的清算2. 债权人保护程序公司法第186 条规定，清算组应当自成立之日起10 日内通知债权人，并于60 日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30 日内，未接到通知书的自公告之日起45 日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。（二）公司的清算3. 制定清算方案公司法第187 条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。（二）公司的清算4. 申请宣告破产、公司注销公司法第188 条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。公司法第189 条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。（二）公司的清算法律实务：法律实务：如何打破公司的僵局如何打破公司的僵局? ?本节小结课后思考1. 试述公司合并与公司分立的特点。2. 试述公司增资与公司减资的特点。3. 简述公司解散的法定事由。4. 简述公司清算的程序。第七节违反公司法的法律责任一、公司设立时的违法行为一、公司设立时的违法行为及其法律责任及其法律责任二、公司运行过程中的违法二、公司运行过程中的违法行为及其法律责任行为及其法律责任三、中介机构的违法行为及三、中介机构的违法行为及其法律责任其法律责任四、其他违法行为及其法律四、其他违法行为及其法律责任责任本节提要根据我国公司法的相关规定，违反公司法的法律责任主要体现在：公司登记时的违法行为及其法律责任，出资时的违法行为及其法律责任，违反财务、会计制度的行为及其法律责任，公司在变更清算中的违法行为及其法律责任，资产评估等中介机构的违法行为及其法律责任，公司登记机关及其工作人员的违法行为及其法律责任，其他违法行为及其法律责任及违反公司法的民事责任和刑事责任。一、公司设立时的违法行为及其法律责任（一）公司登记时公司法第199 条规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5% 以上15% 以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5 万元以上50 万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。（二）公司出资时公司法第200 条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5% 以上15% 以下的罚款。公司法第201 条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15% 以下的罚款。二、公司运行过程中的违法行为 及其法律责任（一）财务会计方面公司法第202 条规定，公司违反公司法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以5 万元以上50 万元以下的罚款。公司法第203 条规定，公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3 万元以上30 万元以下的罚款。（一）财务会计方面 公司法第204 条规定，公司不依照公司法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20 万元以下的罚款。（二）公司变更、清算中 公司法第205 条规定，公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10 万元以下的罚款。公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额5% 以上10% 以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1 万元以上10 万元以下的罚款。（二）公司变更、清算中公司法第206 条规定，公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。公司法第207 条规定，清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得1 倍以上5 倍以下的罚款。三、中介机构的违法行为及其法律责任（一）资产评估、验资验证机构公司法第208 条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得1 倍以上5 倍以下罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。（二）公司登记机关公司法第209 条规定，公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。公司法第210 条规定，公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。四、其他违法行为及其法律责任（一）未依法登记公司法第211 条规定，未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。（二）无故未开业或停业公司法第212 条第1 款规定，公司成立后无正当理由超过6 个月未开业的，或者开业后自行停业连续6 个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。（三）未进行变更登记公司法第212 条第2 款规定，公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1 万元以上10 万元以下的罚款。本节小结课后思考1. 列举各违反公司法律责任的处罚主体。2. 列举各违反公司法律责任的处罚内容。实例讨论2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵公司）。公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期6个月，每月利息1万元。丁向公司出具了借条。后来丁虽一直未归还借款，但每月均付给公司利息1 万元。北陵公司欲向农业银行借款200 万元，以设备作为担保，银同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。 2010 年5 月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。 实例讨论问题：1. 北陵公司于2010 年8 月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？2. 如北陵公司不能偿还农业银行的200 万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？3. 乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？第四章合同法第一节第一节 合同与合同法概述合同与合同法概述第二节第二节 合同的订立与成立合同的订立与成立第三节第三节 合同的效力合同的效力第四节第四节 合同的履行合同的履行第五节第五节 合同的担保合同的担保第六节第六节 合同的变更、转让和终止合同的变更、转让和终止第七节第七节 违约责任违约责任第八节第八节 主要合同主要合同学习目标学习本章要求了解合同的主要类型和形式；学会合同订立的程序；能起草、修改各种合同，识别合同的效力；准确运用合同履行中的抗辩权和保全措施；理解合同的订立、履行、变更、转让与终止的基本法律制度；辨析并解决现实生活中出现的各种合同纠纷及违约责任的主要形式和适用情况。案例导入第一节合同与合同法概述三、合同法的定义与三、合同法的定义与 适用范围适用范围一、合同的定义与特征一、合同的定义与特征二、合同的分类二、合同的分类四、合同法的基本原则四、合同法的基本原则本节提要合同法是规范市场交易的基本法律，它涉及生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。学习者应从合同与合同法的定义、分类认识入手，了解合同法的适用范围与基本原则。一、合同的定义与特征我国合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同具有以下法律特征：合同的主体具有平等的法律地位；合同的主体是自然人、法人、其他组织；合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；合同是当事人意思表示一致而达成的一种协议。漫画欣赏一、合同的定义与特征法律实务：法律实务：合同、协议、意向书问题合同、协议、意向书问题二、合同的分类（一）有偿合同与无偿合同根据当事人之间的权利义务是否互为对价，将合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同指一方依照合同规定享有权利时，需向对方支付相应的代价的合同，如买卖合同等。不支付代价即可享有合同权利的合同为无偿合同，如赠与合同。（二）双务合同与单务合同根据当事人双方是否互付义务为标准，将合同分为双务合同与单务合同。双务合同是指当事人双方互负给付义务，一方的权利和义务即对应为另一方的义务和权利，如买卖合同、租赁合同等。单务合同则表现为权利和义务的分离，一方主要享受权利而另一方承担主要义务或权利与义务之间不存在对应和依赖关系，如赠与合同。（三）诺成性合同与实践性合同根据是否以交付标的物为成立条件，将合同分为诺成性合同与实践性合同。诺成性合同是指当事人意思表示一致即告成立的合同，如买卖合同、运输合同等。实践性合同是指除了当事人意思表达一致外，还须交付标的物才能成立的合同，如定金合同、没有特殊约定的保管合同等。在实践中，绝大多数的合同都是诺成性合同。（四）要式合同与非要式合同根据法律或者当事人对合同的形式是否有专门要求，将合同分为要式合同与非要式合同。要式合同，是指合同的订立必须具备一定的形式，否则合同不能成立或不产生法律效力。非要式合同，是指对于合同形式没有特别要求的合同。（五）有名合同与无名合同根据法律是否规定了一定的合同名称，将合同分为有名合同与无名合同。有名合同是指法律对合同的名称和内容有明确的规定，如中华人民共和国合同法（以下简称合同法）分则中列举了买卖合同、赠与合同、借款合同等15 种有名合同。法律未对其名称做出明确规定的称为无名合同，对于无名合同，适用合同法总则的规定并参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。（六）格式合同与非格式合同根据合同是否为预先拟定，将合同分为格式合同与非格式合同。格式合同又称标准合同，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同，如保险合同、电信合同等。由于标准合同是由一方提出，另一方并未参与谈判和协商制定的，因此，各国法律对标准合同中其免责条款的有效性和解释都做出严格规定。与之相对的非格式合同是指无固定形式，且其内容都是双方自愿协商谈判的结果。（七）主合同与从合同根据某一合同是否以其他合同的存在为前提而存在，可将合同分为主合同与从合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。从合同是必须以其他合同的存在为前提才可存在的合同，如保证合同。从合同不能独立存在，所以又称附属合同。主合同的成立与效力影响到从合同的成立与效力。三、合同法的定义与适用范围合同法是调整平等主体之间的民事财产关系的法律，它主要规范合同的订立，合同的有效、无效，合同的履行、变更、解除、保全，违反合同的责任等问题。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第2次会议审议通过，1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法是我国合同法律制度方面的基本法律。合同法调整的是平等主体之间的民事财产关系。漫画欣赏四、合同法的基本原则我国合同法第3 条、第4 条、第5 条、第6 条、第7 条分别规定了平等原则、合同自愿原则、公平原则、诚实信用原则及守法与公序良俗原则。合同法第3 条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”合同法第4 条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同法第5 条规定：“当事人应当遵循公平原则确立各方的权利和义务。”四、合同法的基本原则合同法第6 条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则通常被称为“帝王规则”，可见其重要性。它既要求当事人在行使权利上不得滥用权利，不损害他方的合法利益，也要求在履行义务上不欺诈，严格遵守诺言；要求当事人既依约定履行主义务，也应依要求履行附随义务。合同法第7 条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”本节小结课后思考1. 请举例说明合同分类的意义。2. 哪些合同不属于合同法的调整范围？第二节合同的订立与成立三、格式合同三、格式合同一、合同订立的形式与一、合同订立的形式与 内容内容二、合同订立的一般二、合同订立的一般 程序程序四、合同成立的时间、四、合同成立的时间、 地点地点五、缔约过失责任五、缔约过失责任本节提要合同的订立、成立和生效是三个不同的定义，但在理论上与实践中常常被人们混淆，造成纠纷和损失。按照合同法的规范要求厘清它们之间的关系，有利于合同法的正确实施，有利于合同交易的顺畅。学习者应以合同订立的定义入手，了解订立合同的形式与内容，订立合同的程序，合同成立的时间、地点，格式合同，缔约过失责任的相关规定。一、合同订立的形式与内容（一）合同的订立与成立合同的订立，是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致，达成协议的法律行为，是当事人之间达成协议的过程；合同的成立是当事人达成协议的结果；合同的生效是已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。这三者既相互联系，又相互区别。（二）合同的形式合同的形式，是指合同当事人意思表示一致的外在表现形式。当事人订立合同一般有三种形式：书面形式、口头形式和其他形式。1. 书面形式2. 口头形式3. 其他形式（二）合同的形式图4-1 合同形式合同形式合同形式见图4-1。（三）合同的内容1. 合同条款合同的内容，就是合同当事人的权利与义务，具体体现为合同的各项条款。2. 合同条款的解释当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。（三）合同的内容3. 合同的法律适用涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。法律实务：法律实务：合同主要条款的审查与风险防范合同主要条款的审查与风险防范二、合同订立的一般程序（一）要约1. 要约的定义要约是指希望和他人订立合同的意思表示。要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。2. 要约邀请要约邀请又称引诱要约，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约不同：要约是一种法律行为，一经对方承诺，合同即告成立；而要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力（一）要约实践中要约与要约邀请很难区别，关键要看其内容是否具体、翔实。合同法规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。漫画欣赏（一）要约3. 要约的生效时间要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。4. 要约的撤回要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤回要约是在要约尚未生效的情形下发生的。如果要约已经生效，则不是要约撤回，而是要约的撤销。（一）要约5. 要约的撤销要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。6. 要约的失效有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺1. 承诺的定义承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出。2. 承诺的内容承诺的内容应当与要约的内容一致，这在学理上称为镜像规则。但严格执行镜像规则不能适应市场发展的需要。在实践中，受要约人可能对要约的文字乃至内容作出某些修改，此时承诺是否具有法律效力需根据具体情况予以确认。（二）承诺3. 承诺期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限，是指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人的期间、受要约人作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。（二）承诺4. 承诺的生效时间承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。（二）承诺5. 承诺的撤回承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。法律实务：法律实务：拍卖拍卖三、格式合同（一）格式合同与格式条款的定义格式合同是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件，否则就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是标准合同、格式合同。格式条款，又称为标准条款，依我国合同法第39 条第2 款规定，“是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。（二）格式条款的限制规定合同法对格式条款的使用从以下三个方面予以限制：1. 提供格式条款的一方的义务提供格式条款的一方有提示说明义务，应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。2. 某些格式条款无效3. 对格式条款的解释对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。漫画欣赏四、合同成立的时间、地点（一）合同成立的时间承诺生效时合同即告成立，当事人于此时开始享有合同权利、承担合同义务。合同成立的具体时间依不同情况而定，具体有：（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。（一）合同成立的时间（3）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立；采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，合同成立，即“事实合同”。（4）当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立的时间。（二）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立地点，具体包括：（1）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。（2）当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。（3）合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，以完成合同的约定形式或法定形式的地点为合同的成立地点。（4）当事人对合同的成立地点另有约定的，按照其约定。五、缔约过失责任缔约过失责任，亦称缔约过错责任，是指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。五、缔约过失责任合同法规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。（3）当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。（4）有其他违背诚实信用原则的行为。五、缔约过失责任缔约过失责任与违约责任存在区别：（1）两种责任产生的时间不同。缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后。（2）适用的范围不同。缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同。（3）赔偿范围不同。缔约过失赔偿的是信赖利益的损失，而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。原则上，可期待利益的损失要大于信赖利益的损失。五、缔约过失责任法律实务：法律实务：合同订立中的先合同义务与缔约过失责任合同订立中的先合同义务与缔约过失责任本节小结课后思考1. 什么是格式合同与非格式合同？它们的区分有何法律意义？2. 法律对要约人的撤销权作了哪些例外规定？3. 缔约过失责任与违约责任有何区别？第三节合同的效力三、无效合同、可撤销三、无效合同、可撤销 合同及其法律后果合同及其法律后果一、合同的生效一、合同的生效二、效力待定的合同二、效力待定的合同本节提要合同的效力是指依法成立的合同对当事人具有的法律约束力。有效合同对当事人具有法律约束力，违反合同规定就应当承担法律责任。无效合同不具有法律约束力。学习者应从合同生效的定义入手，了解我国合同法对合同的效力规定的四种情形：有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同。一、合同的生效（一）合同生效的条件合同的生效要件是判断合同是否具有法律约束力的标准。合同生效必须具备三个实质条件，即行为人具备相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。1. 主体合格2. 意思表示真实3. 不违反法律和社会公共利益（二）合同生效的时间合同法根据合同类型的不同，分别规定了不同的合同生效的时间：（1）依法成立的合同，原则上自成立时生效。（2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照规定办理批准、登记等手续后生效。（3）当事人对合同的效力可以附条件或者附期限。二、效力待定的合同效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。效力待定的合同主要有以下几种类型：（一）限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同（二）无权代理人订立的合同（三）无处分权人订立的合同二、效力待定的合同法律实务：法律实务：表见代理的表现形式表见代理的表现形式法律实务：法律实务：房屋连环买卖中的合同效力与物权变动分析房屋连环买卖中的合同效力与物权变动分析三、无效合同、可撤销合同及其法律后果（一）无效合同根据合同法的规定，下列情形的合同无效：（1） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。（二）可撤销合同1. 可撤销合同的定义可撤销合同是指因合同当事人意思表示的瑕疵，撤销权人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销或者变更的合同。与无效合同相比，可撤销合同在撤销前已经生效。在被撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效合同从一开始即不发生法律效力。可撤销合同的撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预。无效合同在内容上具有明显的违法性，故对无效合同的确认，司法机关和仲裁机构可以主动干预，宣告其无效。（二）可撤销合同2. 可撤销合同的类型根据合同法规定，可撤销合同主要有：（1）因重大误解订立的合同。（2）在订立合同时显失公平的合同。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。（二）可撤销合同3. 撤销权为了确保当事人之间法律关系的稳定性，合同法特别规定撤销权因一定的事由或者期限而消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权。（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。（三）合同无效或者被撤销后的法律后果1. 无效或者可撤销的合同在被认定无效或者被撤销后自始没有法律约束力。2. 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。3. 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。4. 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。漫画欣赏本节小结课后思考1. 什么是附条件与附期限合同？它们之间有何区别？2. 无权代理与表见代理有何异同？3. 缔约过失责任与违约责任有何区别？第四节合同的履行三、合同的保全三、合同的保全一、合同的履行规则一、合同的履行规则二、双务合同的履行二、双务合同的履行抗辩权抗辩权本节提要市场主体订立合同是为了实现一定的经济目的，只有合同所规定的义务得到履行，市场主体的目的和需求才能变为现实。合同履行应遵循诚实信用的原则，承担通知、协助，以及保密等义务，遵循全面履行、协作履行、经济合理及情势变更等原则。学习者应从合同履行的规则入手，了解双务合同履行中的抗辩权、合同保全规定。一、合同的履行规则合同生效后，合同的双方当事人应当正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务。在合同的履行中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（一）合同条款约定不明合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，适用合同法的下列规定：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（一）合同条款约定不明（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（二）涉及第三人履行问题合同履行中常常会涉及第三人，如当事人约定由债务人向第三人履行或由第三人向债权人履行。合同法规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。从这两个规定来看，对于向第三人履行和由第三人履行，合同法严格遵循合同的相对性规则，并不将参与履行的第三人作为合同相对人对待，使其既不承担合同项下义务，也不享有合同项下的权利。（三）中止履行、提前履行与部分履行1. 中止履行债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。2. 提前履行债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。3. 部分履行债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。二、双务合同的履行抗辩权双务合同中的双方当事人互为债权人和债务人，双方的履行给付具有牵连性。为了体现双方权利义务的对等及保护交易安全，合同法为双务合同的债务人规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权三种履行抗辩权，使得债务人可以在法定情况下对抗相对人的请求权，使保留给付的行为不构成违约。（一）同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。合同法规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。（二）后履行抗辩权后履行抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（三）不安抗辩权不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，有暂时中止履行合同的权利。当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。三、合同的保全合同的保全是合同的一般担保，是指为了保护一般债权人不因债务人的财产不当减少而受损害，允许债权人干预债务人处分自己财产行为的法律制度。合同保全主要有代位权与撤销权。（一）代位权代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。（一）代位权1. 代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（一）代位权2. 代位权诉讼中的主体及管辖根据合同法解释（一），在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。因此在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。（一）代位权3. 代位权行使的法律效果根据合同法解释（一）规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从此规定来看，债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。（二）撤销权撤销权是指债权人对债务人滥用其处分权而损害债权人债权的行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。合同法规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。引起撤销权发生的要件是债务人有损害债权人债权的行为发生，主要指债务人以赠与、免除等无偿行为处分债权，包括放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产。无偿行为不论第三人是善意还是恶意取得，均可撤销；有偿转让行为，只有在第三人恶意取得的情况下方可撤销。（二）撤销权撤销权自债权人知道或应知道撤销事由之日起1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。法律实务：法律实务：合同履行中的的告知与通知合同履行中的的告知与通知本节小结课后思考1. 什么是合同相对性原理？2. 如何理解双务合同履行中的抗辩权？3. 代位权与撤销权有何区别？第五节合同的担保三、抵押三、抵押一、定金一、定金二、保证二、保证四、质押四、质押五、留置五、留置本节提要合同的担保，是指对于已经成立的合同关系，为促使债务人履行债务，确保债权人实现其债权的法律制度。学习者应把握合同担保的五种方式：保证、抵押、质押、留置和定金。留置是直接依据法律规定而设立，其他方式由当事人约定。由于抵押、质押和留置属于物的担保，所以又涉及物权问题，它们分别对应抵押权、质权、留置权。一、定金（一）定金的定义及种类定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。按照定金的目的和功能，可以把定金分为立约定金、成约定金、违约定金、解约定金等。中华人民共和国担保法规定的定金原则上属于违约定金。（二）定金的生效与法律效力担保法规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效，故定金合同是实践性合同。定金的效力表现为以下几个方面：（1）定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转移至收受定金方时，定金所有权即发生移转，此为货币的特点所决定的。（2）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（二）定金的生效与法律效力（3）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。（4）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。超过20%的，超过部分无效。（5）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（6）如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。二、保证（一）保证人担保法规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（二）保证内容和保证方式 1. 保证内容保证内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同的内容应当包括：被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式，保证担保的范围，保证的期间，以及双方认为需要约定的其他事项。（二）保证内容和保证方式 2. 保证方式保证的方式分为一般保证和连带保证两种。一般保证是指当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。（三）保证责任1. 保证责任的范围担保法规定，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2. 主合同变更与保证责任承担保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（三）保证责任3. 保证责任与共同担保在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。物权法规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（四）保证期间保证人在与债权人约定的保证期间或法律规定的保证期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在6个月内债权人不行使权利，保证责任解除。保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权承担保证责任。（四）保证期间法律实务：法律实务：企业防范保证担保风险策略企业防范保证担保风险策略三、抵押抵押是指以债务人或第三人的特定财产在不转移占有的前提下，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。（一）抵押财产根据物权法、担保法的规定，可以作为抵押物的财产有：（1）建筑物和其他土地附着物。（2）建设用地使用权。（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。（4）生产设备、原材料、半成品、产品。（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。（6）交通运输工具。（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（一）抵押财产下列财产不得用于抵押：（1）土地所有权。（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律另有规定的除外。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。（4）所有权、使用权不明或有争议的财产。（5）依法被查封、扣押、监管的财产。（6）依法不得抵押的其他财产。如违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。（二）抵押登记抵押物登记的效力有两种情形：1. 登记是抵押权的设立条件根据物权法的规定，如果以建筑物和其他土地附着物，以建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者以正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押物登记。抵押权自登记之日起设立。（二）抵押登记2. 登记为对抗第三人的效力当事人以物权法规定生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器、交通运输工具设定抵押，或者以物权法规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。因此，对这些财产是否进行抵押登记，完全由当事人决定。抵押权自抵押合同签订之日起设立，并对当事人产生拘束力。（三）抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押设定以后，抵押人并不丧失对抵押物的所有权。抵押人有权将抵押物转让给他人，但抵押人处分财产的权利受到如下限制：第一，根据物权法的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。第二，如果抵押物未经登记的，则抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。第三，抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。（四）抵押权的实现债务履行期届满，债务人未履行债务即抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或拍卖、变卖该物所得价款受偿；协议不成的，可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（四）抵押权的实现1. 抵押权清偿的规定同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（4）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。（5）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。（四）抵押权的实现2. 抵押权与其他物权并存时的清偿顺序当抵押权与其他物权并存时，也存在位序问题：（1）抵押权与质权并存。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。（2）抵押权与留置权并存。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。（3）抵押权与其他权利并存。如果同一财产有 抵押权与合同法第286 条规定的优先受偿权并存时，合同法第286 条规定的优先受偿权优先于抵押权。四、质押质押是指债务人或第三人将为提供担保而移交的财产或权利，当债务人不履行债务时，债权人有删除多余权以该财产或权利价值优先受偿的权利。质押包括动产质押和权利质押。（一）动产质押1. 动产质押的设定设定动产质押，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同是诺成合同，并不以质物占有的移转作为合同的生效要件。质权自质物移交给质权人占有时设立。和抵押合同一样，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。如果违反该规定，则约定的“流质条款”无效，但不影响质押合同其他部分的效力。（一）动产质押对于动产质押中标的物占有移转要注意以下几点：（1）标的物的占有移转不是动产质押合同的生效条件，但是质权设立的条件。（2）债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，质权不成立，由此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。（3）出质人代质权人占有质物的，质权没有设立。（一）动产质押（4）因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。（5）出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。（6）质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。（一）动产质押2. 动产质押的效力动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。质权人收取孳息，并非取得孳息所有权，而是将孳息作为质押标的。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。（二）权利质押根据物权法的规定，可以作为权利质押的权 利有： 汇票、支票、本票； 债券、存款单；仓单、提单； 可以转让的基金份额、股权； 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 应收账款； 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（二）权利质押权利质押生效的条件：（1）有价证券的质押。（2）可以转让的基金份额、股权的质押。（3）知识产权的质押。（4）应收账款的质押。（5）依法可以质押的其他权利。五、留置留置是指依照担保法和其他法律的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置的设立根据是法律的直接规定，所以又称法定担保物权。留置一般适用于劳务服务性合同，如保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权。五、留置留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物毁损的，留置权人应当承担民事责任。留置担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。债权人与债务人应在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应在不少于2 个月的期限内履行债务。未约定的，应确定2 个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。本节小结课后思考1. 物的担保方式有哪些？2. 保证方式有哪些？有何异同？3. 质押和典当是否一样？第六节合同的变更、转让和终止三、合同的终止三、合同的终止一、合同的变更一、合同的变更二、合同的转让二、合同的转让本节提要依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果在合同订立之后，因为各种原因使得合同内容或合同主体发生了变更，则为合同的变更与转让。如果当事人基于履行、提存、抵销等原因使得合同消灭，即为合同的终止。学习者学习合同的变更、转让与终止。一、合同的变更合同法所称合同的变更是指合同内容变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于合同的转让。合同是双方当事人合意的体现，因此经当事人协商一致，当然可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应手续。合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。二、合同的转让合同的转让，即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。合同的转让分为债权的转让和债务的转让，当事人一方经对方同意，也可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，即合同的概括移转。（一）合同债权的转让1. 债权转让的定义及条件债权转让，是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。2. 禁止债权转让的情形3. 债权转让的效力对债权人而言，在全部转让的情形，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人的地位。在部分转让的情形，原债权人就转让部分丧失债权。（二）合同债务的承担合同法规定，债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。这是因为新债务人的资信情况和偿还能力须得到债权人认可，以免债权人的利益受到不利影响。债务人转移义务，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。（三）合同债权债务的概括移转合同权利义务的概括移转，是指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转让的法律制度。合同法规定，当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。合同法规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。三、合同的终止（一）合同终止的原因合同的终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，使当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。合同的权利义务终止后，有时当事人还负有后合同义务，应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（一）合同终止的原因合同法规定的终止原因有：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人，即混同；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情 形。（二）合同的解除合同的解除，是指合同有效成立以后，没有履行或者没有完全履行之前，双方当事人通过协议或者一方行使解除权的方式，使得合同关系终止法律制度。合同的解除，分为合意解除与法定解除两种情况。1. 合意解除合意解除，是指根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同。2. 法定解除法定解除，是指根据法律规定而解除合同。（三）抵销抵销是双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，使得双方的债务在对等额度内消灭的行为。抵销分为法定抵销与约定抵销。1. 法定抵销2. 约定抵销（四）提存1. 提存的定义提存是指非因可归责于债务人的原因，导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，债务人将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。合同法规定的提存是以清偿为目的，所以是债消灭的原因。（四）提存2. 提存的原因合同法规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。（四）提存3. 提存的法律后果标的物提存后，毁损、灭失风险由债权人承担。提存期间，标的物的孽息归债权人所有，提存费用由债权人负担。标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。（五）免除与混同债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或全部终止。债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。法律实务：法律实务：解除合同的通知解除合同的通知本节小结课后思考1. 简述合同权利转让的要件。2. 什么是合同解除？什么是单方解除？什么是协议解除？什么是约定解除？3. 简述提存的原因。第七节违约责任一、承担违约责任的一、承担违约责任的主要形式主要形式二、违约责任的免除二、违约责任的免除本节提要违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人不按合同的约定或者法律的规定履行义务所应承担的民事责任。违约责任的成立以有效的合同关系为基础，如果不存在合同关系或者合同无效或被撤销，就无所谓违约责任问题。学习者应从违约责任的定义入手，学习承担违约责任的主要形式、违约责任的免除等相关规定。一、承担违约责任的主要形式违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或合同约定所承担的法律责任。一般来说，违约责任的追究要在合同履行期限届满时才能行使，但在合同生效后履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。（一）继续履行继续履行，又称实际履行，是指合同一方当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的情况下，要求违约方仍然按照合同的约定履行义务的一种承担违约责任的方式。但在下列情况下除外：一是法律上或事实上不能履行，如破产等；二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；三是债权人在合理期限内未要求履行。（二）采取补救措施合同法规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照合同法第61 条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（三）赔偿损失赔偿损失是指合同当事人一方不履行合同或者不适当履行合同给对方造成损失的，应依法或依照合同约定承担赔偿责任。损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（四）支付违约金违约金是指当事人在合同中约定，一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时应当根据情况向对方支付一定数额的货币。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（五）定金责任定金既是一种债的担保形式，又是一种违约责任形式。当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金。漫画欣赏二、违约责任的免除违约责任的免除是指在合同的履行过程中，由于法律规定的或者当事人约定的免责事由致使当事人不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，当事人可以免于承担违约责任。一般来说，在合同订立之后，如果一方当事人没有履行合同或者合同不符合约定，不论是自己原因，还是第三人的原则，都应当向对方承担违约责任，即我国使用的是无过错责任原则。只有在法定的免责事由或约定免责事由导致合同不能履行时，才能免责。合同法规定了三种免责事由：不可抗力、免责条款和法律的特别规定。（一）不可抗力不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同法规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。但是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力包括某些自然现象和某些社会现象（如战争等）。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。（二） 免责条款当事人可以在合同中约定，当出现一定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任。但免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定。（三）法律的特别规定在法律有特别规定的情况下，可以免除当事人的违约责任。如承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人过错造成的，不承担损害赔偿责任。本节小结课后思考1. 简述承担违约责任的形式。2. 继续履行与违约金是否有冲突？3. 违约金与定金、赔偿金之间关系如何？第八节主要合同三、租赁合同三、租赁合同一、买卖合同一、买卖合同二、借款合同二、借款合同四、赠与合同四、赠与合同五、运输合同五、运输合同本节提要主要合同又称具体合同，这里主要介绍买卖合同、借款合同、租赁合同、赠与合同以及运输合同。要求学习者熟练掌握各类合同的定义、特征，熟悉各具体合同的相关内容，为今后的实践打下良好的基础。一、买卖合同（一）买卖合同的定义买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖关系的主体是出卖人和买受人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产支付价款的一方称为买受人。（二）买卖合同的标的物出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分的物，可以是现实存在的物，也可以是将来产生的物。法律禁止流通的物不得作为买卖标的物。1. 标的物所有权的转移标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定除外。 2. 标的物的风险承担标的物的风险，是指在买卖合同成立后至终止前，标的物因不可归责于当事人任何一方的事由而发生的毁损、灭失。（三）标的物的检验出卖人交付标的物后，买受人应对收到的标的物在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物存在的问题及时通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物符合约定。法律实务：法律实务：合同履行中产品质量问题的风险防范合同履行中产品质量问题的风险防范二、借款合同借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。订立借款合同，贷款人可以要求借款人依照担保法的规定提供担保。借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款人应当按照约定的期限返还借款。贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失，应当赔偿损失。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。二、借款合同借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款人应当按照约定的期限支付利息。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息；约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。三、租赁合同租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。租赁期限不得超过20 年；超过20 年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20 年。租 赁期限6 个月以上的，应当采用书面形式。未采用书 面形式的，都视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。三、租赁合同承租人转租租赁物须经出租人同意。转租期间，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人不履行对租赁物妥善保管义务造成损失的，由承租人向出租人负赔偿责任。承租人未经同意而转租的，出租人可终止合同。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。四、赠与合同（一）赠与合同概述赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是单务、无偿、诺成性合同。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。赠与合同成立后，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。（二）赠与合同的撤销赠与合同的撤销分为任意撤销和法定撤销。任意撤销，是指赠与人基于赠与合同的无偿性及单务性特征，在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销赠与。对于这类赠与合同，如果赠与人不交付赠与的财产，受赠人可以要求交付。法定撤销，是指当受赠人有忘恩行为时，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证，赠与人或者赠与人的继承人、法定代理人可以撤销赠与的情形。（二）赠与合同的撤销 1. 赠与人的撤销权受赠人有下列情形之一的，赠与人可以行使撤销权：（1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（2）对赠与人有扶养义务而不履行；（3）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。2. 赠与人的继承人、法定代理人的撤销权五、运输合同（一）运输合同概述运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。（二）客运合同客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。1. 旅客的权利义务旅客应当持有效客票乘运。旅客可以自行决定解除客运合同。旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。旅客在运输中违反规定携带或者夹带违禁物品的，承运人可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人应当拒绝运输。（二）客运合同2. 承运人权利义务承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或退票。承运人应当对运输过程中旅客，包括按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客的伤亡，承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。（三）货运合同 1. 托运人的权利义务托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担损害赔偿责任。托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，依照合同法有关规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。托运人违反此项规定的，承运人可以拒绝运输。（三）货运合同托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输规定对危险物品妥善包装，作出危险物标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。托运人违反此项规定的，承运人可以拒绝运输，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人承担。在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。（三）货运合同 2. 承运人的权利义务货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付货物的初步证据。但以后如收货人有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中，仍可向承运人索赔。（四）多式联运合同多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利并承担其义务。多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。多式联运经营人收到托运人交付的货物时，应当签发多式联运单据。按照托运人的要求，多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。（四）多式联运合同因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照合同法有关运输合同的规定承担损害赔偿责任。本节小结课后思考1. 简述合同所有权与风险转移时间。2. 赠与合同的法定撤销与任意撤销有何不同？甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。实例讨论2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。2010年4月5日，甲丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司的货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己的名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司的行为，要求己公司返还绿豆。实例讨论实例讨论问题：1. 大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？2. 甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？3. 大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？4. 甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？5. 乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？6. 甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？7. 丙公司将绿豆转卖给乙公司的行为法律效力如何？为什么？8. 甲公司是否有权要求乙公司返还绿豆？为什么？第五章票据法第一节票据法概述第一节票据法概述第二节第二节汇票汇票第三节第三节本票本票第四节第四节支票支票学习目标通过本章的学习，熟练掌握票据、汇票、本票、支票的定义和特征，掌握票据行为、票据权利、票据抗辩、票据的伪造与变造、票据的丧失与补救、票据利益补偿请求权，掌握汇票的出票、背书、承兑、保证、付款与汇票的追索权，掌握本票和支票的特殊规则。案例导入第一节票据法概述三、票据权利与抗辩三、票据权利与抗辩一、票据与票据法的定义一、票据与票据法的定义二、票据行为二、票据行为四、票据的伪造和变造四、票据的伪造和变造五、票据的补救五、票据的补救六、利益偿还请求权六、利益偿还请求权本节提要票据是特殊的有价证券，具有无因性、文义性、流通性等，成为经济往来中不可或缺的工具。为了促进票据的流通，同时保障其安全，票据法规定了票据行为的实质要件和形式要件、票据权利的行使及其限制、票据的伪造和变造、票据的补救等。在票据权利的行使过程中，应特别注意票据时效与利益补偿权。一、票据与票据法的定义（一）票据的定义票据一词，在学理上有广义和狭义两种理解。广义的票据涵盖各种有价证券和凭证，如股票、国库券、企业债券、发票、提单、仓单等，甚至日常生活中使用的车船票、邮票、门票、发票等也可以被称为票据。狭义的票据专指票据法上的票据，即出票人依法签发的，约定自己或委托付款人在见票时或指定的日期向收款人或持票人无条件支付一定金额并可转让的有价证券。我国票据法第2条第2款规定：“本法所称票据，是指汇票、本票和支票。”（一）票据的定义我国票据法上的票据具有以下特点：（1）票据是设权证券。（2）票据是无因证券。（3）票据是金钱证券。（4）票据是文义证券。（5）票据是要式证券。（6）票据是流通证券。（7）票据是完全有价证券。（二）票据法的定义票据法是指规定票据的种类、形式、内容以及各当事人之间权利义务关系的法律规范的总称。1995 年5 月10 日，我国第八届全国人大常委会第十三次会议审议通过了中华人民共和国票据法（以下简称票据法），自1996 年1 月1 日起施行。票据法出台之后，中国人民银行组织制定了票据管理实施办法和支付结算办法等有关票据方面的实施办法及配套规定，最高人民法院于2000年11月14日公布了最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定。至此，我国的票据法体系已初步形成。（二）票据法的定义法律实务：法律实务：票据无因性的规定票据无因性的规定二、票据行为（一）票据行为的定义票据行为是指票据关系的当事人之间以发生、变更或终止票据关系为目的而进行的法律行为。我国票据法规定的票据行为包括出票、背书、承兑、保证四种行为。其中出票属于基础票据行为，背书、承兑、保证属于附属票据行为。（二）票据行为的生效要件票据行为属于特殊的民事法律行为，除具备一般民事法律行为成立的一般条件外，还必须符合票据法规定的条件。1. 行为人必须具有票据能力2. 行为人的意思表示必须真实或无瑕疵3. 票据行为必须符合法定形式（三）票据行为的代理票据行为的代理，除适用民法的代理规则外，还要符合我国票据法对票据行为代理的特别规定。. 票据行为代理的要件票据行为的代理必须具备以下条件：第一，票据当事人必须有委托代理的意思表示。第二，代理人必须按被代理人的委托在票据上签章。第三，代理人应在票据上表明代理关系，即注明“代理”字样或类似的文句。（三）票据行为的代理2. 票据行为代理的特殊规定我国票据法第5条第2款对票据行为的无权代理和越权代理有特殊规定：没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任，即承担向持票人支付票据金额的义务。与此相同，代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。三、票据权利与抗辩（一）票据权利1. 票据权利的定义票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利。我国票据法第4条第4款规定：票据权利“包括付款请求权和追索权”。票据权利也称票据上的权利，其不同于票据法上的权利。票据法上的权利是指根据票据法规定的票据权利以外的有关票据的权利。票据法上的权利并不直接体现在票据上，其行使无须凭票据。（一）票据权利 2. 票据权利的取得票据权利以持有票据为前提，行为人合法取得票据，即取得了票据权利。取得票据主要有以下几种途径：第一，从出票人处取得。出票是创设票据权利的票据行为，从出票人处取得票据，即取得票据权利。第二，从持有票据的人处受让票据。票据通过背书或交付等方式可以转让他人，以此取得票据即获得票据权利。第三，依税收、继承、赠与、企业合并等方式获得票据。（一）票据权利 3. 票据权利的消灭票据权利的消灭是指因发生一定的法律事实而使票据权利不复存在。票据权利消灭之后，票据上的债权债务关系也随之消灭。一般情况下，票据权利可因履行、免除、抵销等事由而消灭。票据法则详细规定了票据权利因时效而消灭的四种情形。（二）票据抗辩1. 票据抗辩的定义票据抗辩是指票据的债务人依照票据法的规定，对票据债权人拒绝履行义务的行为。票据债务人行使抗辩权，旨在阻止票据权利人行使票据权利。票据抗辩不同于民法上的抗辩制度。民法注重保护债务人的利益，因此规定了抗辩权的继续。票据法则注重保护债权人的利益，为了保证票据的流通性，在规定票据抗辩权的同时，还规定了票据抗辩切断制度。因此，票据法规定票据抗辩制度的根本目的是为了对票据抗辩进行限制，以保护票据权利人的票据权利，促进票据流通。（二）票据抗辩图5-1 票据抗辩制度（二）票据抗辩2. 票据抗辩的种类根据抗辩原因以及抗辩效力的不同，票据抗辩可分为对物抗辩和对人抗辩两种。（1）对物抗辩。这是基于票据本身的事由而发生的抗辩，又称为绝对抗辩。票据债务人的这一抗辩可以对抗一切票据债权人。（2）对人抗辩。这是指基于票据债务人与特定的票据债权人之间的关系而发生的抗辩，又称为相对的抗辩。（二）票据抗辩3. 抗辩切断抗辩切断亦称票据抗辩的限制，是指票据债务人基于其与特定票据债权人的关系而享有的抗辩，在票据依法转让后，该抗辩事由不得随之转移，即票据债务人不得以原抗辩事由对抗后手票据债权人。这是各国立法普遍采用的做法。我国票据法第13条第1款规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。”（二）票据抗辩4. 恶意抗辩恶意抗辩亦称票据抗辩的限制的例外，是指票据债务人仍可以自己与出票人或持票人前手之间的抗辩事由，对恶意或者重大过失取得票据的持票人进行抗辩。抗辩切断旨在保护票据善意持有人的权利，如果持票人取得票据是出于恶意或有重大过失，则票据法对之不予保护。四、票据的伪造和变造（一）票据的伪造票据的伪造是指假冒他人名义进行的票据行为，包括票据的伪造和票据上签章的伪造两种。前者是指假冒他人名义进行出票行为，如在空白票据上伪造出票人的签章或者盗盖出票人的印章而进行出票；后者是指假冒他人名义，伪造背书签章、承兑签章、保证签章等。（一）票据的伪造票据上有伪造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。在票据上真正签章的人，仍应对被伪造的票据的持票人承担票据责任，票据债权人按票据法的规定提示承兑、提示付款或行使追索权时，在票据上真正签章人不能以伪造为由进行抗辩。（二）票据的变造票据的变造是指无权更改票据内容的人，对票据上签章以外的记载事项加以变更的行为。票据法第9 条规定：“票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。”对票据上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时原记载人应当签章证明。无变更权的人所作的更改才属于票据的变造。应当注意的是，变更票据上的签章的，属于票据的伪造，而不属于票据的变造。五、票据的补救票据是完全有价证券，票据的占有与票据权利的行使密不可分。票据一旦丧失，票据权利人将无法依照票据法规定的程序行使票据权利。因此，我国票据法第15条规定了票据丧失后的三种补救措施，即挂失止付、公示催告、普通诉讼。 漫画欣赏（一）挂失止付挂失止付是我国传统商事习惯上对票据丧失的补救方法。票据丧失后，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。需要注意的是，挂失止付作为一种临时性措施并不是票据丧失后票据权利补救的必经程序。失票人既可在票据丧失后先采取挂失止付，再申请公示催告或提起诉讼；也可以不采取挂失止付，直接向人民法院申请公示催告，由法院在受理后发出停止支付通知，或向法院直接起诉。（二）公示催告公示催告是指法院依据失票人的申请，以公告方法通知不确定的利害关系人限期申报权利，逾期未申报者，则权利失效，并由人民法院作出除权判决宣告所丧失的票据无效的一种制度或程序。（三）普通诉讼失票人在丧失票据后，可以直接向人民法院提起民事诉讼，要求法院判定付款人向其支付票据金额。票据丧失后的诉讼，一般以付款人为被告，也可将出票人、背书人、保证人等作为被告。此外，失票人向法院起诉时，应当提供担保，担保的数额相当于票据载明的金额。六、利益偿还请求权为了促进票据的流通，保证票据的安全性，票据法对票据权利规定了短期消灭时效，同时对票据权利的行使规定了较为严格的形式要件，持票人稍有疏忽，就有可能丧失票据权利。与此同时，出票人或者承兑人却可能由于持票人不能行使票据权利而获得利益。为了平衡票据当事人之间的利益，补救持票人的损失，票据法规定了利益偿还请求权制度。票据利益偿还请求权是指票据权利因票据失效或保全手续的欠缺而丧失，持票人对于出票人或承兑人于其所受利益限度内请求返还其利益的权利。六、利益偿还请求权利益偿还请求权的成立要件有：（1）票据上的权利曾经有效存在并且确实存在。因绝对必要记载事项欠缺或记载了禁止记载的事项而导致票据失效的情况下，就不存在利益返还请求权。（2）票据上的权利因超过时效或者欠缺保全手续而丧失。票据权利丧失是主张利益返还请求权的前提。（3）出票人或者承兑人必须因此受益。需要注意的是，利益返还请求权属于非票据权利，不能与票据付款请求权或追索权同时行使。本节小结课后思考1. 简述票据的特点。2. 简述票据行为的要件。3. 简述票据抗辩情形及其限制。第二节汇票三、背书三、背书一、汇票的特征和分类一、汇票的特征和分类二、出票二、出票四、承兑四、承兑五、保证五、保证六、付款六、付款七、追索权七、追索权本节提要汇票主要分为银行汇票和商业汇票。汇票票据行为从出票到付款，往往要经过出票、背书、承兑、保证等多项票据行为。汇票出票必须严格依照票据法的规定记载，汇票转让的基本方式为背书交付，也是我国票据法确认的唯一转让方式。确定汇票上的权利义务关系的汇票行为是承兑，为特定汇票债务人履行其债务提供担保的汇票行为是保证，使汇票关系消灭的汇票行为是付款，补充付款请求权的方式是追索权。一、汇票的特征和分类我国票据法第19 条第1 款规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。（一）汇票的特征（1）汇票的基本当事人有三个，即出票人、付款人和收款人。票据除出票外，往往还要经过背书、承兑、保证等多项票据行为，因此被背书人、保证人等也成为汇票上的当事人。（2）汇票是一种委托他人支付的票据，属于委托证券，而非自付证券。（3）汇票的到期日。指定到期日是指见票即付、定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款四种形式。（二）汇票的分类（1）根据汇票出票人的不同，汇票可分为银行汇票和商业汇票。（2）以付款期限长短为标准，汇票可分为即期汇票和远期汇票。（3）以记载收款人的方式不同为标准，汇票可分为记名式汇票和无记名式汇票。法律实务：法律实务：实践中的银行汇票和商业汇票实践中的银行汇票和商业汇票二、出票（一）出票的定义票据法第20 条规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”出票实际包括两个行为：一是出票人依照票据法的规定作成票据，即在原始票据上记载法定事项并签章；二是交付票据，即将作成的票据交付给他人占有。这两者相辅相成，缺一不可。商业承兑汇票样见图5-2。（一）出票的定义图5-2 汇票票样（二）汇票的记载事项汇票是一种要式证券，汇票出票必须依据票据法的规定记载一定的事项，符合法定的格式。汇票的记载事项主要分为以下几类：1. 绝对必要记载事项2. 汇票的相对必要记载事项3. 汇票的任意记载事项4. 禁止记载事项5. 不发生票据法效力的记载事项商业承兑汇票（卡片）见图5-3。（二）汇票的记载事项图5-3 商业承兑汇票（卡片）（二）汇票的记载事项1. 绝对必要记载事项（1）表明“汇票”的字样。（2）无条件支付的委托。（3）确定的金额。（4）付款人名称。（5）收款人名称。（6）出票日期。（7）出票人签章。汇票必须完整记载这七个方面的内容，否则汇票无效。（二）汇票的记载事项2. 汇票的相对必要记载事项（1）付款日期。汇票上未记载付款日期的，为见票即付。（2）付款地。汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。（3）出票地。汇票未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。3. 汇票的任意记载事项出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。（二）汇票的记载事项4. 禁止记载事项出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。如果出票人记载了“免除担保承兑和付款”，则该项记载无效，而汇票仍然有效。在汇票上记载了附条件的委托付款或不确定金额，则整个汇票无效。5. 不发生票据法效力的记载事项出票人在汇票上可以记载票据法规定事项以外的其他出票事项，但这些记载事项不具有汇票上的效力。（三）出票的效力1. 对出票人的效力出票人必须对其签发的汇票承担承兑担保和付款担保的责任。2. 对收款人的效力收款人取得出票人签发的汇票后即取得票据权利，包括付款请求权和追索权。3. 对付款人的效力出票行为是单方法律行为，出票行为一旦完成付款人即取得一种地位或权限，可以依据其与出票人的约定，选择是否对汇票进行承兑。银行承兑汇票票样见图5-4。（三）出票的效力图5-4 汇票票票票样三、背书（一）背书的定义和种类票据是流通证券，而票据流通的前提就是票据的转让。一般而言，票据转让主要有背书交付和单纯交付两种。单纯交付只适用于无记名汇票和空白背书汇票，而我国票据法不承认这两种汇票，因此背书是汇票转让的唯一方式。背书是指持票人以转让票据权利为目的，在票据背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为。我国票据法第27条第4款规定：“背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。”（一）背书的定义和种类以背书的目的为标准可将背书分为两类：一是转让背书，即以转让为目的的背书；二是非转让背书，即以设立委托收款或票据质押为目的的背书。转让背书又可分为完全背书和空白背书。非转让背书也可分为两类：一是以委托他人取款为目的的委任背书；二是以为担保债务而在汇票上设定质权为目的的设质背书。我国票据法第35条肯定了这两种背书。（二）转让背书背书是一种要式行为，必须记载一定的事项。对此我国票据法作了明确的规定。1. 背书签章和背书日期2. 被背书人名称3. 禁止背书的记载4. 粘单的使用5. 不得记载事项法律实务：法律实务：空白背书的实际应用空白背书的实际应用（三）背书连续票据法第31条第1款规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利”背书连续是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。背书连续主要是指背书在形式上连续。背书连续在票据法上具有十分重要的意义。（四）非转让背书1. 委任背书委任背书是指持票人以行使汇票权利为目的，授予被背书人以代理权的背书。委任背书确立的法律关系是背书人与被背书人之间在民法上的代理关系，被背书人可以代理行使票据上的一切权利，背书人仍是票据权利人。票据法第35条第1款规定：“背书记载委托收款字样的，被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但被背书人不得再以背书转让汇票权利。”（四）非转让背书2. 设质背书设质背书是指持票人以在票据权利上设定质权为目的所为的背书。设质背书确立了背书人与被背书人之间的质押关系，背书人仍然是票据权利人。当背书人不履行其债务时，被背书人可以行使票据权利，包括付款请求权和追索权等。当然，如果背书人履行了所担保的债务，被背书人则必须将票据返还给背书人。票据法第35条第2款规定，质押时应当以背书记载“质押”字样。（五）法定禁止背书法定禁止背书是指根据票据法的规定而禁止背书转让的情形。由于法律规定在某些情况下汇票不得背书转让，因此，背书人将此类汇票以背书方式转让的，应当承担汇票责任。票据法第36条规定法定禁止背书的情形有三种：1. 被拒绝承兑的汇票2. 被拒绝付款的汇票3. 超过付款提示期限的汇票四、承兑（一）承兑的定义承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的一种附属票据行为。承兑是汇票特有的制度，其目的在于确定汇票上的权利义务关系。出票人的出票行为完成之后，并不当然对付款人产生约束力，收款人享有的仅仅是一种期待权。只有在付款人表示愿意在到期日支付汇票金额后，持票人才可于汇票到期日向付款人行使付款请求权。商业承兑汇票实例见图5-5。（一）承兑的定义图5-5 商业承兑汇票（二）承兑的程序1. 提示承兑提示承兑是指持票人向付款人出示汇票，并要求付款人承诺付款的行为。根据我国票据法的有关规定，因汇票付款日期的形式不同，提示承兑的期限亦不一样。（1）定日付款或者出票后定期付款的汇票，持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑。（2）见票后定期付款的汇票，持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑。（3）见票即付的汇票无须提示承兑。（二）承兑的程序 2. 承兑成立（1）承兑时间。付款人对向其提示承兑的汇票，应当自收到提示承兑的汇票之日起3 日内承兑或者拒绝承兑。（2）接受承兑。付款人收到持票人提示承兑的汇票时，应当向持票人签发收到汇票的回单。回单上应当记明汇票提示承兑日期并签章。（3）承兑的格式。付款人办理承兑手续时，应在汇票上记载承兑事项包括承兑文句、承兑日期、承兑人签章。（4）退回已承兑的汇票。（三）不单纯承兑不单纯承兑是指付款人对原汇票文义或附加限制或予以变更所为的承兑。票据法第43条规定：付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑。我国票据法不允许不单纯承兑。如果附有条件，则应视为拒绝承兑，持票人可请求作成拒绝证明，向其前手行使追索权。（四）承兑的效力付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任，这是一种绝对责任。其表现在：第一，承兑人于汇票到期日必须向持票人无条件地支付汇票上的金额，否则其必须承担迟延付款责任；第二，承兑人必须对汇票上的一切权利人承担责任，包括付款请求权人和追索权人；第三，承兑人不得以其与出票人之间资金关系来对抗持票人，拒绝支付汇票金额；第四，承兑人的票据责任不因持票人未在法定期限提示付款而解除。五、保证（一）保证的定义保证即是票据保证，是指票据债务人以外的第三人，为担保特定债务人履行票据债务，以负担同一内容的汇票债务为目的而为的一种附属票据行为。我国票据法第45条第4款规定了汇票的保证制度：“汇票的债务可以由保证人承担保证责任。”保证的作用在于加强持票人票据权利的实现，确保票据付款义务的履行，促进票据流通。（二）保证的当事人保证的当事人为保证人与被保证人。就保证人而言，根据票据法第45 条第2 款之规定，其由汇票债务人以外的他人担当。就被保证人而言，这是指票据关系中已有的债务人，包括出票人、背书人、承兑人。（三）保证的格式汇票保证是要式票据行为，根据票据法第46条之规定，保证人必须在汇票或粘单上记载下列事项：（1）表明“保证”的字样；（2）保证人名称和住所；（3）被保证人的名称；（4）保证日期；（5）保证人签章。保证不得附有条件，如果附有条件，则记载无效，不影响对汇票的保证责任。漫画欣赏（四）保证的效力保证行为成立之后，保证人就成为票据上的债务人，必须向被保证人的一切后手承担票据责任，即满足被保证人票据权利的实现。但是，如果被保证人的债务因形式要件欠缺而无效，保证人可不负保证责任。保证人的责任范围与被保证人完全一致，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。当保证人为二人以上时，称为共同保证。共同保证人之间承担连带责任。（五）保证人的追索权保证人在向持票人清偿债务后，依法取得持票人的地位，可以向汇票上的其他债务人行使追偿权。六、付款（一）付款的定义付款是指汇票的付款人或其代理付款人支付票据金额，以消灭票据关系的行为。付款是票据流转的终点，是实现汇票功能的最后一个环节。（二）付款的程序1. 付款提示付款提示是指持票人向付款人或承兑人出示票据，请求付款的行为。持票人提示付款的法定期限如下：第一，见票即付的汇票，自出票日起1 个月内向付款人提示付款；第二，定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起10日内向承兑人提示付款。在实践中，持票人可能会因不可抗力等原因而不能在法定提示付款期间提示付款，如果持票人由此而丧失对其前手的追索权不尽合理，因此，法律规定在持票人作出说明后，承兑人或付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。（二）付款的程序2. 实际支付持票人依照规定提示付款的，付款人必须在当日足额付款。付款人或承兑人不能当日足额付款，应承担迟延付款的责任。付款人或者代理付款人在付款时应当尽审查义务，如审查汇票背书的连续、提示付款人的合法身份证明或者有效证件等。但这种审查义务仅限于汇票形式上的审查，而不负责实质上的审查。3. 交回汇票持票人获得付款的，应当在汇票正面签章，表明持票人已经获得付款，并将汇票交给付款人。（三）付款的效力根据票据法第60条之规定，付款人依法足额付款后，全体汇票债务人的责任解除。付款人依照票据文义支付票据金额之后，票据关系随之消灭，付款人和全体汇票债务人的责任因此而解除。七、追索权（一）追索权的定义追索权是指持票人在票据到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因，并在依法行使或保全了汇票权利后，可以向其前手请求偿还票据金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。汇票追索权是汇票上的第二次权利，是在票据权利人的付款请求权得不到满足时，法律赋予持票人对票据债务人进行追偿的权利。根据持票人行使追索权的时间不同，可分为期前追索权、期后追索权和再追权。（二）追索权的要件1. 实质要件在发生以下情形之一的，持票人可以行使追索权：第一，汇票到期被拒绝付款；第二，汇票在到期日前被拒绝承兑；第三，在汇票到期日前，承兑人或付款人死亡、逃匿；第四，在汇票到期日前，承兑人或付款人被依法宣告破产或因违法被责令终止业务活动。（二）追索权的要件2. 形式要件行使追索权的形式要件是指持票人行使追索权必须履行一定的保全手续而不致使追索权丧失。保全追索权的手续包括遵期提示承兑或提示付款、作成拒绝证明。拒绝证明包括两种形式：一是拒绝证书，二是退票理由书。法律实务：法律实务：实务中拒绝证明的取得实务中拒绝证明的取得（三）追索权的行使1. 发出追索通知持票人为向其前手行使追索权就必须先将汇票不获承兑或不获付款的事实告知其前手，也称追索通知。持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起3日内，将被拒绝事由书面通知其前手；其前手应当自收到通知之日起3日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各汇票债务人发出书面通知。通知应当以书面形式发出。书面通知应记明汇票的主要记载事项，并说明该汇票已被退票。（三）追索权的行使2. 确定追索对象汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权，也称选择追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权，也称变更追索权。（三）追索权的行使3. 请求清偿金额和受领持票人行使追索权，可以请求被追索人支付汇票金额和费用。该金额和费用包括：被拒绝付款的汇票金额；汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计算的利息；取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人向持票人支付清偿金额及费用后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，请求其他汇票债务人支付相应的金额和费用。被追索人清偿债务，其责任解除。本节小结课后思考1. 简述汇票的绝对必要记载事项和相对必要记载事项。2. 简述转让背书的效力。3. 简述承兑的程序。第三节本票三、见票付款三、见票付款一、本票概述一、本票概述二、出票二、出票本节提要本票是由出票人自己对收款人支付并承担绝对付款责任的票据。这是本票与汇票和支票的根本区别。与汇票相比，本票除了不具有承兑、拒绝承兑证明等特征外，其他各项制度均与汇票相同。为避免重复，对本票除另有规定外，其他规则都适用或准用汇票的规定。一、本票概述（一）本票的定义本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票是由出票人约定自己付款的一种自付证券，其基本当事人有两个，即出票人和收款人，在出票人之外不存在独立的付款人。在出票人完成出票行为之后，即承担了到期日无条件支付票据金额的责任，不需要在到期日前进行承兑。因此，本票与汇票是不同的。（二）本票的种类依照不同的标准，可以对本票作不同分类，例如记名式本票、指定式本票和不记名本票；远期本票和即期本票；银行本票和商业本票等。根据我国票据法第73 条第2 款和第75条之规定，本票仅限于银行本票，且为记名式本票和即期本票。本票样票见图5-6。（二）本票的种类图5-6 本票二、出票本票的出票包括作成票据和交付票据。本票的出票是指出票人表示自己承担支付本票金额债务的票据行为。因此，票据法第74条规定：“本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源，并保证支付。”由此可见，本票出票人是票据金额的直接支付人，与汇票的承兑人相同，这与汇票的出票人只承担担保责任是不同的。本票的出票必须按一定的格式记载相关内容。二、出票票据法第75条规定，本票的绝对必要记载事项包括：（1）表明“本票”字样。（2）无条件支付的承诺。（3）确定的金额。（4）收款人名称。（5）出票日期。（6）出票人签章。二、出票我国票据法第76条规定，本票的相对必要记载事项包括：付款地。本票上未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地。出票地。本票上未记载出票地的，出票人的营业场所为出票地。三、见票付款根据票据法的规定，银行本票是见票付款的票据，收款人或持票人在取得银行本票后，随时可以向出票人请求付款。为了防止收款人或持票人久不提示票据而给出票人造成不利，票据法第78 条规定了本票的付款提示期限，即：“本票自出票日起，付款期限最长不得超过二个月。”持票人依照前述规定的期限提示本票的，出票人必须承担付款的责任。如果持票人超过提示付款期限不获付款的，在票据权利时效内向出票银行作出说明，并提供本人身份证或单位证明，可持银行本票向出票银行请求付款。本节小结课后思考1. 简述本票的必要记载事项。2. 简述本票与汇票的异同。3. 简述本票的效力。第四节支票三、付款三、付款一、支票概述一、支票概述二、出票二、出票本节提要我国票据法仅确认了银行或其他金融机构为支票付款人。支票是指出票人委托银行或其他金融机构无条件向持票人支付一定金额的票据行为。与汇票和本票相比，支票的无因性受到很大程度的限制，突出表现为票据法禁止签发空头支票，但仍确认支票的出票人和背书人对空头支票的民事责任。一、支票概述（一）支票的定义支票是出票人委托银行或者其他金融机构见票时无条件支付一定金额给收款人或持票人的票据。支票的基本当事人有三个：出票人、付款人和收款人。支票是一种委付证券，与汇票相同，与本票不同。支票与汇票和本票相比，有两个显著的特点：第一，以银行或者其他金融机构作为付款人；第二，见票即付。（二）支票的种类依不同的分类标准，可以对支票作不同的分类，例如记名支票、无记名支票、指示支票，对己支票、指己支票、受付支票等。我国票据法按照支付票款方式，将支票分为普通支票、现金支票和转账支票。1. 普通支票2. 现金支票3. 转账支票转账支票票样见图5-7，开具转账支票流程见图5-8。（二）支票的种类图5-7 转账支票票样（二）支票的种类图5-8 开具转账支票流程二、出票（一）出票的定义出票人签发支票并交付的行为即为出票。但是出票人签发支票必须具备一定的条件，即为在经中国人民银行当地分支行批准办理支票业务的银行机构开立可以使用支票的存款账户的单位和个人。票据法第82条规定：开立支票存款账户，申请人必须使用其本名，并提交证明其身份的合法证件。开立支票存款账户和领用支票，应当有可靠的资信，并存入一定的资金。开立支票存款账户，申请人应当预留其本名的签名式样和印鉴。（二）支票的格式支票的绝对必要记载事项有：（1）表明“支票”字样。这是支票文句的记载事项，无此内容即为无效。（2）无条件支付的委托。这是支票有关支付文句的记载事项。我国现行使用的支票记载支付的文句，一般是支票上已印好的“上列款项请从我账户内支付”的字样。（3）确定的金额。（4）付款人名称。（5）出票日期。（6）出票人签章。（二）支票的格式票据法第86条第2款、第3款规定了相对必要记载事项：（1）付款地。根据票据法第86条第2款之规定，支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地。（2）出票地。根据票据法第86条第3款之规定，支票上未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。（三）出票的其他法定条件出票的其他法定条件有：第一，支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。如果出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额，则属于空头支票。第二，支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票。签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，以骗取财物为目的的，构成票据欺诈，承担刑事责任；不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000 元的罚款。同时，给他人造成损失的，出票人和背书人应当承担民事责任。（四）出票的效力出票人作成支票并交付之后，对出票人产生相应的法律效力。依照票据法第89 条第1 款之规定，出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。这一责任包括两项：一是出票人必须在付款人处存有足够可处分的资金，以保证支票票款的支付；二是当付款人对支票拒绝付款或者超过支票付款提示期限的，出票人应向持票人承担付款责任。三、付款我国票据法第90条规定：“支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。”因此，出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在见票当日足额付款。支票为见票即付的票据。票据法第91条第1款规定：“支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款；异地使用的支票，其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。”如果持票人超过了提示期限，付款人可以拒绝付款。三、付款持票人在提示期间内向付款人提示票据，付款人在对支票进行审查之后，如未发现有不符规定之处，即应向持票人付款。付款人的依法付款行为具有免除其责任效力。票据法第92条规定：“付款人依法支付支票金额的，对出票人不再承担受委托付款的责任，对持票人不再承担付款的责任。但是，付款人以恶意或者有重大过失付款的除外。”本节小结课后思考1. 在实践中如何区分劳动关系与劳务关系？2. 在校大学生的实习工作是否受劳动法的调整？3. 大学生三方协议的签订是否就等同于劳动关系的建立？实例讨论A 公司支付B公司货款，8月9日开出一张 100 万元的商业承兑汇票。B 公司将汇票背书给C公司购买商品。后 B公司发现C公司提供商品是假冒商品，立即通知付款人停止向 C公司支付票款。而C公司已将该票据背书转让给了D公司支付工程款。 D公司将此汇票背书转让给E公司购买水泥，背书时注明 “货到后此汇票方生效”。E公司于10月9日向付款人请求付款。付款人对汇票审查后拒绝付款，理由是：C公司以欺诈行为从B公司获得票据行为是无效票据行为， B公司已通知付款人停止付款；该汇票未记载付款日期，且背书附有条件，为无效票据。随即付款人作成退票理由书，交付于E公司。实例讨论问题：1. 付款人能否以C 公司的欺诈行为为由拒绝向E 公司支付票款？为什么？2. A 公司开出的汇票未记载付款日期，是否为无效票据？为什么？3. D 公司的背书是否有效？该条件是否影响汇票的效力？4. E 公司的付款请求权得不到实现时，可以向哪些当事人行使追索权？其追索期限是如何规定的？第六章反不正当竞争法第一节反不正当竞争法概述第一节反不正当竞争法概述第二节不正当竞争行为第二节不正当竞争行为第三节不正当竞争行为的监督第三节不正当竞争行为的监督检查检查第四节违反第四节违反反不正当竞争法反不正当竞争法的法律责任的法律责任学习目标学习本章要求了解反不正当竞争法的定义、特征以及基本原则，不正当竞争行为的定义特征，不正当竞争行为的监督检查部门与相关职权。理解掌握反不正当竞争法的调整对象、不正当竞争行为的具体规定以及违反反不正当竞争法的法律责任。案例导入第一节反不正当竞争法概述三、反不正当竞争法的三、反不正当竞争法的调整对象调整对象 一、反不正当竞争法的一、反不正当竞争法的定义与特征定义与特征 二、反不正当竞争法的二、反不正当竞争法的基本原则基本原则 本节提要竞争是市场经济最基本的运行机制。竞争过程中会出现正当与不正当的竞争行为。各种不正当竞争行为往往会造成对公平竞争秩序的破坏，影响市场经济的健康发展。学习者应从反不正当竞争法的定义与特征、基本原则认识入手，学会掌握反不正当竞争法的调整对象。一、反不正当竞争法的定义与特征反不正当竞争法是调整国家在对经营者违反商业道德的竞争行为进行规制过程中所产生的社会关系法律规范的总称，属于市场秩序规制法律范畴。反不正当竞争法作为经济法的部门法，与知识产权法、合同法、消费者权益保护法有着密切的联系。 一、反不正当竞争法的定义与特征反不正当竞争法具有下列特征： （1）国家强制干预性，即由国家对不正当行为进行干预。 （2）调整对象唯一性，即调整对象就是不正当竞争行为。 （3）相关法律竞合性，即与其他市场秩序规制法律在内容上、运用上产生竞合。 （4）保护权益社会性，即其不仅保护竞争者还保护消费者以及国家的合法权益和公共利益。二、反不正当竞争法的基本原则反不正当竞争法所确立的基本原则包括：（1）自愿原则；（2）平等与公平原则；（3）诚实信用原则；（4）遵守公认的商业道德原则。三、反不正当竞争法的调整对象 （一）经营者与经营者 经营者与经营者所形成的不正当竞争行为主要包括：以假冒或仿冒等混淆手段从事市场交易、商业贿赂的行为；以排挤对手为目的低于成本价格销售商品、商品诽谤、串通招投标的行为；在市场占有独占地位经营者的强制性交易行为。 （二）经营者与消费者 经营者与消费者之间的不正当竞争行为主要包括：侵犯商业秘密、引人误解的虚假宣传行为；违反规定的有奖销售、搭售或附其他不合理条件销售商品的行为。 （三）经营者与国家 经营者与国家之间的不正当竞争行为主要是指政府及其各部门滥用行政权力限制竞争的行为。 法律实务：法律实务：设立反不正当竞争法的原因设立反不正当竞争法的原因漫画欣赏本节小结课后思考1. 反不正当竞争法的特征是什么？ 2. 反不正当竞争法的调整对象主要包括哪些？3. 如何理解反不正当竞争法在市场经济中的作用与地位？ 第二节不正当竞争行为一、不正当竞争行为一、不正当竞争行为概述概述二、不正当竞争行为二、不正当竞争行为的内容的内容本节提要不正当竞争行为的确定为市场经济的有序发展提供了依据，明确了反不正当竞争法所调整的对象。学习者应从不正当竞争行为的定义入手，充分认识不正当竞争行为的特征，同时掌握我国法律中所规定的不正当竞争行为。 一、不正当竞争行为概述 （一）不正当竞争行为的定义 我国反不正当竞争法第 2 条中明确规定，不正当竞争是指经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。此处的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，即非经营者不是竞争行为的主体。（二）不正当竞争行为的特征 （1）不正当竞争行为主体的特定性，即市场交易中的经营者。 （2）不正当竞争行为本质的违法性，即违反了反不正当竞争法等相关法律的 规定。 （3）不正当竞争行为性质的侵权性，即侵犯了其他当事人的合法权益。 （4）不正当竞争行为内容的破坏性，即扰乱了社会经济秩序。 二、不正当竞争行为的内容 （一）欺骗性交易行为 （1）假冒他人的注册商标。 （2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。 （3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。 （4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 （一）欺骗性交易行为法律实务：法律实务：在解决欺骗性交易行为纠纷诉讼在解决欺骗性交易行为纠纷诉讼中应注意的问题中应注意的问题（二）商业贿赂行为 贿赂行为，包括行贿行为和受贿行为。商业贿赂，是指经营者为了获取交易机会或者竞争优势，向能够影响交易的人秘密给付财物或者其他经济利益的行为。我国反不正当竞争法第 8 条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。漫画欣赏（二）商业贿赂行为法律实务：法律实务： 附赠是否构成商业贿赂附赠是否构成商业贿赂（三）虚假宣传行为虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其他对商品或者服务做出与实际不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。这种行为违反诚实信用原则，违反公认的商业原则，是一种严重的不正当竞争行为。 我国反不正当竞争法第 9 条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告。（三）虚假宣传行为虚假宣传行为与欺骗性交易行为有很大的区别：两者虽然都属欺诈行为，但很明显两者的重点不同。虚假宣传侧重的是宣传，而欺骗性交易侧重的是交易过程。或者说两者在商业行为过程中的顺序不同，虚假宣传在前，交易在后。一般情况下，虚假宣传不等于已造成严重后果，属于违章，而欺骗性交易本身就是一种既定事实，属于违法。另外，欺骗性交易一般涉及金融犯罪，罪行较大。 （四）侵犯商业秘密行为商业秘密，是指不为公众所知悉、能为经营者带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密可分为技术型商业秘密和经营型商业秘密两类。（四）侵犯商业秘密行为根据我国反不正当竞争法第10条的规定，侵犯商业秘密的行为表现在： （1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密； （3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 （五）以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为是以排挤竞争对手为目的，以牺牲自身的暂时经济利益为代价，一旦达到目的就会抬高价格，最终损害消费者的合法权益，损害社会经济的有序发展。我国反不正当竞争法第11条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 法律实务：法律实务：京东京东VSVS当当零利润当当零利润? ?“黏黏”客是否构成不正当竞争客是否构成不正当竞争?（五）以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜活商品； （2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； （3）季节性降价； （4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。 （六）强行搭售行为强行搭售是指经营者出售商品或者提供服务时，违背对方的意愿，强行搭售其他商品的行为。强行搭售行为在国外属于反垄断法所调整的限制竞争行为的一种，其出发点就在于维护交易双方自愿交易，使经营者公平、合法竞争，以维护社会主义市场经济的良性运转。其他不合理条件是指除搭售以外的不合理的交易条件，如限制转售区域、限制技术受让方在合同技术基础上进行新技术的研制开发等。我国反不正当竞争法第12条明确规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。 （七）不正当有奖销售行为不正当有奖销售行为，是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。 我国反不正当竞争法第13条规定，经营者不得从事下列有奖销售： （1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； （2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品； （3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000 元。 法律实务：法律实务：关于禁止有奖销售活动中不正当关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定竞争行为的若干规定 （七）不正当有奖销售行为不正当有奖销售行为，是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。 （七）不正当有奖销售行为我国反不正当竞争法第 13 条规定，经营者不得从事下列有奖销售： （1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； （2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品； （3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000 元。 （八）诋毁商誉行为 诋毁商誉行为，是指经营者传播有关竞争对手的虚假信息，以破坏竞争对手的商业信誉的不正当竞争行为。 诋毁商誉的构成主要包括： 1. 诋毁商誉行为的主体 作为竞争行为的诋毁商誉，其行为主体是经营者。2. 诋毁商誉行为的主观方面 诋毁商誉行为可以是故意，也可以是过失，总之存在主观过错。 3. 诋毁商誉行为的客观方面 （八）诋毁商誉行为 我国反不正当竞争法第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。法律实务：法律实务：“网络水军网络水军”发帖毁谤牟利发帖毁谤牟利五毛钱毁掉一个行业五毛钱毁掉一个行业 （九）不正当投标行为 不正当投标行为，是指投标者和招标者为排挤对手，在招投标过程中相互勾结，故意抬高或压低标价的不正当竞争行为。其中包括串通投标，抬高或压低标价的行为；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的行为。我国反不正当竞争法第15条规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。漫画欣赏（十）具有特殊地位经营者的强制性交易行为 具有特殊地位经营者的强制性交易行为是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，为了排挤其他经营者而限定他人购买其指定的经营者商品的行为。公用企业主要包括：电力、自来水、煤气、热力、公共运输等满足人们物质生活需要的企业。（十）具有特殊地位经营者的强制性交易行为 国家工商行政管理局1993年 12 月 24 日颁布的关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定明确规定，公用企业在市场交易中，不得实施下列限制竞争的行为： 1. 限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品； 2. 限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；（十）具有特殊地位经营者的强制性交易行为 3. 强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件； 4. 强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品； 5. 以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品； 6. 对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；7. 其他限制竞争的行为。 （十一）滥用行政权力限制竞争行为滥用行政权力限制竞争行为，是指政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其制定的经营者商品，以及限制其他经营者正当的经营活动，或者限制外地商品进入本地市场，以及限制本地商品流向外地市场的行为。 本节小结课后思考1. 列举不正当竞争行为的类型。 2. 运用所学知识分析奇虎 360 与腾讯 QQ 之间的纠纷。 3. 运用所学知识分析开心网（kaixin001）与千橡网（kaixin）之间的纠纷。 第三节不正当竞争行为的监督检查三、不正当竞争行为的三、不正当竞争行为的社会监督社会监督 一、不正当竞争行为的一、不正当竞争行为的监督检查部门监督检查部门 二、不正当竞争行为的二、不正当竞争行为的监督检查部门职权监督检查部门职权 本节提要在我国，不正当竞争行为的监督检查部门主要分为两类，它们在不同的领域中履行着各自的职责。学习者应从认识不正当竞争行为的监督检查部门入手，掌握不正当竞争行为的监督检查部门职权，同时履行自己在社会中的社会监督职责。一、不正当竞争行为的监督检查部门依照我国反不正当竞争法的相关规定，我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要包括两类：一是县级以上的监督检查部门，即工商行政管理局，具有统一管理性；二是其他相关部门，即其他具有监督检查资格的部门，如专利局、技术监督局、药品监督管理局、国务院证证券监督管理机构、银行业监督管理机构、保险监督管理机构、文化局和新闻出版局、城建局和建设行政管理部门、商务管理部门、监察部门及各公用事业（交通、邮电、铁路、民航等）主管机关，具有广泛管理性。二、不正当竞争行为的监督检查部门职权监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料。查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。检查与法律规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物（反不正当竞争法第17条）。二、不正当竞争行为的监督检查部门职权同时，监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。（反不正当竞争法第18条）监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。 （反不正当竞 争法第 19 条）三、不正当竞争行为的社会监督我国反不正当竞争法第 4 条第 1 款规定，国家鼓励一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。在我国，由于反不正当竞争行为涉及社会经济生活的很多方面，仅靠政府部门进行监督是不够的，因此需要全社会各个成员共同进行。国家对于这些社会监督予以鼓励和支持。 本节小结课后思考1. 不正当竞争行为的监督检查部门有哪些？ 2. 不正当竞争行为的监督检查部门职权包括哪些？ 第四节违反反不正当竞争法的法律责任一、违反反不正当竞争法一、违反反不正当竞争法的责任形式的责任形式 二、违反反不正当竞争法二、违反反不正当竞争法的具体责任的具体责任 本节提要在我国，对不正竞争行为的处理采用民事责任、行政责任以及刑事责任相结合的综合责任制度，同时还明确规定了具体的不正当竞争行为所应承担的法律责任。学习者应从认识民事责任、行政责任以及刑事责任相关问题入手，理解和掌握具体的不正当竞争行为的法律责任规定，从而在日常生活中学以致用。 一、违反反不正当竞争法的责任形式 在我国对不正竞争行为的处理采用民事责任、行政责任以及刑事责任相结合的综合责任制度。民事责任主要包括：停止侵害、消除影响以及赔偿损失；行政责任主要包括：宣布行为无效、责令停止违法行为、责令改正、没收违法所得、罚款、行政处分以及吊销营业执照；刑事责任主要是对于性质恶劣案件给予的司法强制救济。 二、违反反不正当竞争法的具体责任 （一）假冒、仿冒的法律责任（二）侵犯商业秘密的法律责任（三）商业贿赂的法律责任（四）不当附奖赠促销的法律责任（五）违反反不正当竞争法的损害赔偿责任（六）监管人员违法的法律责任（一）假冒、仿冒的法律责任经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得 1 倍以上 3 倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任（反不正当竞争法第 21 条）。 （一）假冒、仿冒的法律责任经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以 1 万元以上 20 万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款（反不正当竞争法第 24 条）。 （二）侵犯商业秘密的法律责任经营者侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上 20 万元以下的罚款（反不正当竞争法第 25 条）。（三）商业贿赂的法律责任经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以 1 万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收（反不正当竞争法第 22 条）。 （四）不当附奖赠促销的法律责任 经营者违反反不正当竞争法的相关规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以 1 万元以上10万元以下的罚款（反不正当竞争法第26 条）。 （五）违反反不正当竞争法的损害赔偿责任经营者违反反不正当竞争法的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼（反不正当竞争法第 20 条）。（六）监管人员违法的法律责任监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分（反不正当竞争法第 31 条）。 监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊，对明知有违反反不正当竞争法规定构成犯罪的经营者故意包庇，不使他受追诉的，依法追究刑事责任（反不正当竞争法第 32 条）。 本节小结课后思考1. 试述违反反不正当竞争法责任形式的具体内容。 2. 列举违反反不正当竞争法中各项具体责任的责任形式划分。 实例讨论贵州某甲厂生产的“玉叶”牌名称为“千里香”的白酒行销本省及西南地区。该酒自1980年起销售，广告力度较大，在西南各省乡镇、农村都可见到。此酒物美价廉，在西南农村广受欢迎。该酒包装装潢是将酒瓶设计成葫芦形，并贴有黑底及金色字体的“千里香”名称，“香”字占据瓶贴 1/2 面积，极为醒目。贵州某乙厂从 2000 年起生产“清玉”牌酒。酒瓶也设计成葫芦形，并贴有黑底金字瓶贴，酒的名称为“久久香”，其中“香”字也占瓶贴的 1/2 ，很是突出。该酒也在西南地区销售。甲厂向执法部门投诉，诉乙厂行为属假冒仿冒行为。实例讨论乙方辩称：甲厂使用的是“玉叶”商标，乙厂使用的是“清玉”商标，购买者不会误认；甲厂商品名称为“千里香”，乙厂商品名称“久久香”，根本不同，没有构成假冒； 将两种酒摆在一起，细细观察，差别是明显的，所以不能认定为假冒仿冒。问题:（1）不正当竞争行为的构成要件是什么？乙厂的行为是否构成该行为？ （2）乙厂的辩称是否有法律依据？在对相同或近似使用的认定上应根据哪些准则？ 第七章工业产权法第一节第一节 知识产权概述知识产权概述 第二节第二节 专利法专利法第三节第三节 商标法商标法学习目标学习本章要求能正确区别知识产权的类型；了解知识产权与工业产权的构成与保护的意义；掌握商标注册条件及保护注册商标的措施；掌握专利的类型及申请程序；熟练运用知识产权法保护企业的工业产权。 案例导入第一节知识产权概述三、知识产权法的定义三、知识产权法的定义与我国立法概况与我国立法概况 一、知识产权的定义与一、知识产权的定义与范围范围 二、知识产权的特征二、知识产权的特征 本节提要知识经济是建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上的经济。换言之，知识经济时代是“以知识（智力）资源的占有、配置、生产、分配、使用（消费）为最重要因素的经济时代”。知识产权法律制度就是承认和保护知识价值的法律制度，其对于发展知识经济的重要意义是不言自明的。学习者应从知识产权的定义与范围、特征入手，理解知识产权法的基本法律制度，掌握维护知识产权尤其是专利与商标的法律手段。 一、知识产权的定义与范围产权的基本含义是指财产所有权，它包括对财产的占有、使用、收益、处分及其他与财产有关的权利。产权的客体是财产，根据财产的最一般的分类，产权被分为有形财产权和无形财产权。知识产权是一种无形财产权。知识产权是指智力成果的创造人对所创造的智力成果和工商活动的行为人对所拥有的标记依法所享有的权利的总称。知识产权的范围见图 7-1。 图7-1 知知识产权的范的范围一、知识产权的定义与范围二、知识产权的特征 知识产权是一种与物权、债权并列的独立的民事权利，其具有如下特征： 知识产权的无形性；知识产权的法定性；知识产权的专有性；知识产权的地域性；知识产权的时间性。三、知识产权法的定义与我国立法概况（一）知识产权法的定义 知识产权法是指调整在创造、利用智力成果和商业标记过程中所产生的各种权利义务关系的法律规范的总称。 我国没有专门就知识产权制定统一的法律，而是在民法通则规定的总的指导原则下，根据知识产权的不同类型制定有不同的单项法律、法规以及规章，这些法律、法规和规章共同构成了我国知识产权的法律体系。 （二）我国知识产权立法概况 下述法律法规以及加入的国际公约构成了我国知识产权保护的法律体系。 国内立法上， 1982 年全国人大常委会通过了中华人民共和国商标法；1984年全国人大常委通过了中华人民共和国专利法；1986年全国人大审议通过的民法通则专节规定了知识产权；（二）我国知识产权立法概况 1990 年全国人大常委会审议通过了中华人民共和国著作权法；1991 年国务院常务会议通过了计算机软件保护条例；1993 年全国人大常委会通过了中华人民共和国反不正当竞争法；1995 年国务院颁布中华人民共和国知识产权海关保护条例等。 （二）我国知识产权立法概况 此外，我国自1980年以后陆续加入了世界知识产权组织公约、保护工业产权巴黎公约、商标国际注册马德里协定、关于集成电路知识产权条约、保护文学艺术作品伯尔尼公约、世界版权公约、保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品日内瓦公约、专利合作条约、商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定、与贸易有关的知识产权协议等。 本节小结课后思考1. 什么是知识产权？其财产属性有哪些特点？ 2. 简述知识产权法的定义及其内容。 3. 简述中国知识产权法的体系。 第二节专利法一、专利权与专利法定义一、专利权与专利法定义二、专利权的主体二、专利权的主体三、专利权的客体三、专利权的客体四、授予专利权的条件四、授予专利权的条件五、专利权的取得、终止五、专利权的取得、终止和无效和无效六、专利权的内容和限制六、专利权的内容和限制七、专利权的保护七、专利权的保护本节提要在知识产权法中，专利法占有极为重要的地位。一般而言，凡涉及技术方案法律保护的问题多属专利法调整范围，故专利法是企业保护技术方案的最为重要的法律。 学习者应从专利权与专利法定义入手，了解专利权的主体、专利法保护的对象即发明、实用新型和外观设计。掌握授予专利权的条件、专利的申请原则、专利申请的程序、专利权的终止与无效以及专利保护的相关知识。 一、专利权与专利法定义 （一）专利权的定义 专利权是指专利权人在法定期限内对其发明创造成果享有的专有权利。它是国家专利行政部门授予发明人或申请人生产经营其发明创造并禁止他人生产经营其发明创造的某种特权，是对发明创造的独占的排他权。 （二）专利法的定义 专利法是指调整因发明创造的开发、实施及其保护等发生的各种社会关系的法律规范的总称。专利法有广义和狭义之分。狭义的专利法仅指全国人大常委会通过的中华人民共和国专利法（以下简称专利法）。广义的专利法除专利法外，还包括国家有关法律行政法规和规章中关于专利的法律规范，如中华人民共和国专利法实施细则、专利代理条例、专利管理机关查处冒充专利行为规定、专利行政执法办法等。我国参加缔结的有关专利权国际保护方面的条约、协定，经批准公布具有国内法效力的，也属于广义的专利法的范畴。二、专利权的主体 专利权的主体是指具体参加特定的专利权法律关系并享有专利权的人。根据专利法的规定，发明人或者设计人、职务发明创造的单位、外国人、外国企业或者外国其他组织都可以成为专利权的主体。专利权的主体见图 7-2。 图7-2 专利利权的主体的主体（一）发明人或者设计人 专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。 法律实务：法律实务： 发明人或者设计人与专利申请人的认定发明人或者设计人与专利申请人的认定（二）职务发明创造的单位 职务发明创造是指发明人或者设计人执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。凡是不能被证明为职务发明创造的，为非职务发明创造。对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。法律实务：法律实务： 职务发明还是非职务发明的认定职务发明还是非职务发明的认定（二）职务发明创造的单位 （二）职务发明创造的单位 根据专利法及其实施细则的规定，发明人或者设计人作出的发明创造，凡符合下列条件之一的，均属于职务发明创造： （1）在本职工作中作出的发明创造。（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。（3）退职、退休或者调动工作后 1 年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。（4）主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。漫画欣赏（三）外国人、外国企业或者外国其他组织 外国人、外国企业或者外国其他组织在我国申请和取得专利权，依照有关规定，应按照以下情况办理： 1. 在中国有经常居所或营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，根据保护工业产权巴黎公约的规定和国际惯例，享有与我国国民同等的待遇。 （三）外国人、外国企业或者外国其他组织 2. 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据专利法的规定处理。 3. 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利管理机关指定的专利代理机构办理。 三、专利权的客体 专利权的客体，也称专利法保护的对象，是指可以获得专利法保护的发明创造。我国专利法规定的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。（一）发明 1. 发明的定义及特征 发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明具有如下两个特征： （1）发明是利用自然规律而进行的创造。（2）发明是具体的技术方案。2. 发明的分类 发明一般分为产品发明和方法发明两类。（二）实用新型 实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型具有如下特征： （1）实用新型是一种新的技术方案。 （2）实用新型仅限于产品，不包括方法。 （3）实用新型要求产品必须是具有固定的形状、构造的产品。（三）外观设计 外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计具有如下特征： （1）外观设计必须与产品相结合。（2）外观设计必须能在产业上应用。（3）外观设计富有美感。（四）不授予专利权的项目 1. 科学发现；2. 智力活动的规则和方法； 3. 疾病的诊断和治疗方法； 4. 动物和植物品种；5. 用原子核变换方法获得的物质。此外，我国专利法还规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权，如专用于伪造货币的方法或者工具等。四、授予专利权的条件（一）授予专利权的发明和实用新型应当符合的条件1. 新颖性 2. 创造性 3. 实用性四、授予专利权的条件（一）授予专利权的发明和实用新型应当符合的条件1. 新颖性 2. 创造性 3. 实用性（二）授予专利权的外观设计应当符合的条件专利法规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。四、授予专利权的条件五、专利权的取得、终止和无效（一）专利权的取得1. 专利的申请原则（1）先申请原则；（2）单一性原则；（3）优先权原则。2. 专利申请的程序 （1）专利申请的提出；（2）专利申请的修改；（3）专利申请的撤回。（一）专利权的取得 3. 专利申请的审查批准 （1）发明专利申请的审查批准发明专利申请程序见图7-3 。（2）实用新型和外观设计专利申请的审查批准实用新型和外观设计申请程序见图 7-4。 （一）专利权的取得 发明专利申请程序：图7-3 发明明专利申利申请程序程序（一）专利权的取得 图7-4 实用新型和外用新型和外观设计申申请程序程序实用新型和外观设计申请程序：（一）专利权的取得 4. 专利的复审 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出复审决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内向人民法院起诉。（二）专利权的终止 专利权的终止，是指专利权因期限届满或者其他原因在期限届满前失去法律效力。专利权终止后，被授予专利权的发明创造成为人类的共同财富，任何单位和个人都可以无偿使用。 （二）专利权的终止 根据专利法的规定，有下列情形之一的，专利权终止： （1）专利权的期限届满； （2）没有按照规定缴纳年费的； （3）专利权人以书面声明放弃其专利的； （4）专利权人死亡，无继承人或受遗赠人的。专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。 （三）专利权的无效 1. 专利权无效的定义和理由 专利权无效是指已经取得的专利权因不符合专利法的规定，根据有关单位或个人的请求，经专利复审委员会（而非人民法院）审核后被宣告无效。（三）专利权的无效 专利权无效的理由：（1）不符合专利法规定的授予专利权的实质性条件； （2）不符合专利法规定的关于专利申请文件的撰写要求或者专利申请文件修改范围的规定； （3）不符合专利法规定的发明、实用新型和外观设计； （4）不符合先申请原则和单一性原则； （5）属于专利法规定的不能授予专利权的项目； （6）属于依照专利法关于申请在先取得专利权的规定而不能取得专利权的项目。 （三）专利权的无效 2. 专利权宣告无效的程序 请求宣告专利权无效的单位或个人，应当向专利复审委员会提出请求书，并说明理由。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内向人民法院起诉。 （三）专利权的无效 3. 专利权宣告无效的法律效力 （1）宣告无效的专利权视为自始即不存在。 （2）宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。（3）如依上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或专利权受让人返还专利使用费或专利权转让费，专利权人或专利权转让人应向被许可实施专利人或专利权受让人返还全部或部分专利使用费或专利权转让费。六、专利权的内容和限制 专利权的内容，是指专利权人依法享有的权利和应承担的义务。 （一）专利权人的权利（二）专利权人的义务（三）专利权的限制 六、专利权的内容和限制 （一）专利权人的权利 专利权人的权利：独占使用权、转让权、许可权、标记权、放弃权、阻止权。 （二）专利权人的义务专利权人负有实施专利、缴纳专利年费、保持充分公开专利的义务。在职务发明中，作为专利权人的单位有给予发明人或设计人精神和物质奖励、在专利实施后给予报酬的义务。 （三）专利权的限制 1. 不视为侵犯专利权的行为 2. 强制许可 强制许可是指国务院专利行政部门在一定条件下，不需要经过专利权人同意，准许其他单位或者个人实施其专利的措施。强制许可的情形主要有： （1）滥用专利权的强制许可。（2）在国家紧急状态或非常情况下的强制许可。（3）从属专利的强制许可。七、专利权的保护 （一）专利权的期限 专利权的期限，又称专利保护期。根据专利法的规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10 年，均自申请日起计算。 （二）专利权的保护范围 专利权的保护范围，是指专利权效力所及的发明创造的技术特征和技术幅度。根据专利法的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。 漫画欣赏（三）专利侵权行为 专利侵权行为是指在专利权的有效期限内，未经专利权人许可，以生产经营为目的实施专利的行为。专利侵权行为主要表现为： （1）未经专利权人许可，实施其专利的行为。（2）假冒他人专利的行为。（3）以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。（4）侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权以及其他权益行为。（四）专利侵权行为的法律责任 侵害专利权行为的法律责任包括：民事责任、行政责任和刑事责任。 本节小结课后思考1. 简述专利权的主体与客体。 2. 授予专利权必须具备哪些条件？ 3. 专利侵权行为有哪些？ 第三节商标法三、商标注册三、商标注册 一、商标法概述一、商标法概述 二、商标权二、商标权 四、注册商标的使用四、注册商标的使用 五、商标权人的权利、义务五、商标权人的权利、义务六、商标使用的管理六、商标使用的管理 七、注册商标专用权的保护七、注册商标专用权的保护本节提要商标是区别不同企业商品或服务项目专用的标记，通常由具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合构成。企业经济活动过程中应高度重视自己品牌的创建与保护。学习者应从商标的定义入手，了解商标的分类、商标权的定义、商标注册的原则，掌握商标注册的程序、商标使用的管理以及对注册商标专用权的保护措施。 一、商标法概述（一）商标的定义 商标是区别不同企业商品或服务项目专用的标记，通常由具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合构成。（二）商标的分类按构成要素可将商标分为文字商标、图形商标、数字商标、三维商标以及组合商标。按用途可将商标分为商品商标和服务商标。按作用和功能可将商标分为证明商标、集体商标、防御商标和联合商标。 按知名度可将商标分为驰名商标、著名商标和知名商标。 （三）商标法的定义与基本原则商标法是指调整商标的组成、注册、使用、管理和商标专用权的保护等的法律规范的总称。 商标法遵循以下基本原则： （1）保护商标专用权与维护消费者利益相结合的原则。（2）注册取得商标专用权原则。（3）自愿注册原则。二、商标权（一）商标权的定义 商标权是指商标所有人对其商标拥有的独占的、排他的权利。由于我国在商标权的取得方面实行的是注册原则，因此，商标权实际上是因商标所有人申请，经政府主管部门确认的专有权利，即因商标注册而产生的权利。 （二）商标权的主体商标权的主体是指通过法定程序，在自己生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供的服务上享有商标专用权的人。根据商标法的规定，商标权的主体范围包括：自然人、法人或者其他组织。两个以上自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。 （三）商标权的客体 商标权的客体是指经商标局核准注册的商标，即注册商标。申请注册的商标应当具备以下条件： （1）商标应当具备显著性。（2）商标应当符合可视性要求。漫画欣赏（三）商标权的客体 商标法规定，下列标志不得作为商标使用： 1. 同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。 （三）商标权的客体 2. 同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。 3. 同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。 4. 与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。 （三）商标权的客体 5. 同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。 6. 带有民族歧视性的。 7. 夸大宣传并带有欺骗性的。 8. 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 9. 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。 （三）商标权的客体 下列标志不得作为商标注册： （1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。 （2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。（3）缺乏显著特征的。 漫画欣赏三、商标注册 （一）商标注册的原则 1. 申请在先原则 当两个或者两个以上申请人，先后在同一或类似商品或者服务上，以相同或类似的商标申请注册的，商标权授予申请在先的。2. 优先权原则 商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起 6 个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，则以其在国外第一次申请商标注册的时间作为在中国的申请日，可享有优先权。 （二）商标注册的程序 1. 申请注册 2. 审查 3. 公告核准 4. 异议 5. 核准注册 法律实务：法律实务： 关于商标的几个常见实务问题关于商标的几个常见实务问题 四、注册商标的使用 （一）注册商标的续展 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前 6 个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予 6 个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。续展注册可以无限制地重复进行，每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一次有效期满次日起计算。（二）注册商标的转让 注册商标可以依法转让。商标权人转让其注册商标的，应当与受让人签订转让协议，并共同向国家商标局提出申请。转让注册商标经商标局核准后，发给受让人相应证明，并予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。同时，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。 （三）注册商标的使用许可 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。被许可人必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。同时，商标使用许可合同应当报商标局备案。五、商标权人的权利、义务 商标权人的权利是指注册商标的专用权，主要包括专用使用权、转让权、使用许可权、续展权等。商标权人的义务主要有：依法行使注册商标专用权，不得自行改变注册人名义、地址或者其他注册事项，不得自行转让注册商标；应对其使用商标的商品质量负责，不得粗制滥造、以次充好，欺骗消费者；缴纳取得和使用注册商标所规定的各项费用等。 六、商标使用的管理 （一）对注册商标使用的管理 使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标： （1）自行改变注册商标的。 （2）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的。 （3）自行转让注册商标的。 （4）连续 3 年停止使用的。 （二）对未注册商标使用的管理 未注册的商标不享有商标专用权。使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：（1）冒充注册商标的；（2）违反商标法中不得作为商标使用的标志的规定的；（3）粗制滥造、以次充好，欺骗消费者的。 七、注册商标专用权的保护 （一）侵犯注册商标专用权的行为 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。 （2）销售侵犯注册商标专用权的商品的。 （3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。 （4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。 （5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。（二）商标侵权行为的法律责任 因侵权造成的注册商标纠纷，由当事人协商解决；不愿意协商或协商不成的，可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。商标侵权行为的法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。 法律实务：法律实务： 关于驰名商标的特殊保护关于驰名商标的特殊保护本节小结课后思考1. 哪些标志不得作为商标使用？哪些标志不得作为商标注册？ 2. 商标注册申请的原则和条件有哪些？ 3. 侵犯商标专用权的行为有哪些？ 实例讨论2002年 6 月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，张华南取得了第 1794655 号“海阔天空”文字及图形注册商标专用权，核定服务项目为：茶馆、酒吧、蒸汽浴室、饭店等，注册有效期至2012年6月20日止。2005年8月10日，张华南设立了湖南海阔天空酒店管理有限公司，并出任法定代表人。湖南海阔天空在报纸上多次进行广告宣传，并有多家连锁店。2007年 1 月30日，该公司更名为湖南海阔天空生态茶业有限公司。张华南先后许可他人使用其注册商标。2008年 12月，湖南省工商局授予其 “海阔天空”文字及图形商标为湖南省著名商标。实例讨论2006年 9 月12日，陕西海阔天空商务会馆有限公司成立（经营范围洗浴、住宿、餐饮等），在其经营场所悬挂有“海阔天空”“洗浴休闲广场”字样。代金券、茶水券等票证上也标有“海阔天空”文字及图。张华南认为，陕西海阔天空商务会馆有限公司的行为构成侵权，遂诉至西安市中级人民法院，请求判令被告。西安市中级人民法院经审理认为，张华南依法享有的“海阔天空”文字及图形的注册商标专用权应受法律保护。2010年 7 月23日，法院判决陕西海阔天空停止侵犯张华南“海阔天空”文字及图注册商标专用权的行为。实例讨论问题：1. 企业字号使用他人注册商标构成侵权的要件是什么？ 2. 企业字号使用他人在先注册商标民事责任该如何承担？ 第八章消费者权益保护法第一节第一节 消费者权益保护法概述消费者权益保护法概述第二节第二节 消费者权利与经营者义务消费者权利与经营者义务第三节第三节 消费者权益的保护消费者权益的保护第四节第四节 消费者权益争议的解决消费者权益争议的解决第五节第五节 消费者权益保护的法律消费者权益保护的法律 责任责任 学习目标学习本章要求了解消费者权益与消费者权益保护法相关定义，消费者权益的国家、社会保护，消费者组织的职能。理解、掌握消费者权益保护法的基本原则，理解消费者权利与经营者义务；掌握消费者权益保护法的调整范围以及违反消费者权益保护法所带来的法律责任。案例导入第一节消费者权益保护法概述三、消费者权益保护法的三、消费者权益保护法的基本原则基本原则 一、消费者权益保护法的一、消费者权益保护法的相关定义相关定义 二、消费者权益保护法的二、消费者权益保护法的调整范围调整范围 本节提要消费者权益保护法不仅保护着消费者个人的利益，而且还保障了社会经济秩序和社会整体利益，是调整国家、经营者和消费者之间关系的法律规范。学习者应从消费者权益与消费者权益保护法相关定义入手，掌握消费者权益保护法的调整范围，理解消费者权益保护法的基本原则。 一、消费者权益保护法的相关定义 消费是社会再生产的一个重要环节，是生产、交换、分配的表现。消费者是指因生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的社会成员。消费者权益，是指消费者在有偿获得商品或接受服务时，依法享有的权利以及在权利受到保护时给消费者带来的利益。漫画欣赏法律实务：法律实务： 单位以及未成年人能否成为消费者？单位以及未成年人能否成为消费者？一、消费者权益保护法的相关定义 消费者权益保护法，是指调整国家、经营者以及消费者之间因保护消费利益而产生的社会关系法律规范的总称。 我国消费者权益保护法所调整范围主要包括： （1）国家与经营者之间的关系（2）国家与消费者之间的关系（3）消费者与经营者之间的关二、消费者权益保护法的调整范围 三、消费者权益保护法的基本原则 1. 自愿、平等、公平、诚实信用原则；2. 特别保护原则 ；3. 国家支持原则 ；4. 社会监督原则 。本节小结课后思考1. 消费者权益保护法可以调整哪些人的哪些行为？ 2. 经营者与消费者进行交易，应当遵循什么原则？ 第二节消费者权利与经营者义务一、消费者权利一、消费者权利二、经营者义务二、经营者义务本节提要消费者权利与经营者义务的明晰，是解决消费争议的依据，也是避免消费纠纷的有利保障。学习者应从理解消费者权利与经营者义务的相关内容入手，理解消费者与经营者之间的消费权益保护关系，从而避免纠纷的发生以及在发生纠纷时可以找到法律依据。一、消费者权利 （一）安全保障权 安全保障权包括两方面内容：一是人身安全保障权；二是财产安全保障权。人身安全保障权在这里是指生命健康权不受损害，即享有保持身体各器官及其机能的完整以及生命不受危害的权利。财产安全保障权，是指消费者购买、使用的商品或接受的服务本身的安全，同时包括除购买、使用的商品或接受服务之外的其他财产安全。 法律实务：法律实务： 不要忽略您的消费安全保障权不要忽略您的消费安全保障权（二）知悉真情权 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利（消费者权益保护法第 8 条第 1 款）。消费者需要对商品和服务作必要的了解。他们有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的有关情况（消费者权益保护法第 8 条第 2 款）。 法律实务：法律实务： 消费者知情权的内容消费者知情权的内容（三）自主选择权 消费者享有自主选择商品或服务的权利（消费者权益保护法第9条第1款）。消费者有权根据自己的消费愿望、兴趣、爱好和需要，自主地、充分地选择商品或者服务。主要内容有： （1）有权自主选择经营者； （2）有权自主选择商品品种或服务方式； （3）有权自主决定是否购买或接受服务； （4）自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。 （四）公平交易权 消费者享有公平交易的权利（消费者权益保护法第 10 条第1款）。消费者购买商品或接受服务，是一种市场交易行为，如果经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用等原则进行交易，则侵犯了消费者的公平交易权。消费者的公平交易权主要表现在：一是有权获得公平交易条件；二是有权拒绝经营者的强制交易行为。法律实务：法律实务： 同团不同价同团不同价 老年人要收附加费老年人要收附加费 漫画欣赏（五）获得赔偿权 消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利（消费者权益保护法第11条）。人身权受到的侵害，包括生命健康权，人格方面的姓名权、名誉权、荣誉权等。财产损害，包括财产上的直接损失和间接损失。消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。 （六）成立团体权 消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利（消费者权益保护法第12条）。目前，在我国消费者社会团体主要是指依法成立的消费者协会。 （七）获得相关知识权 消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识（消费者权益保护法第13条）。同时，使消费者合法权益受到侵害时，能够有效地寻求解决消费纠纷的途径，及时获得赔偿。（八）人格尊严、民族风俗习惯受尊重权 消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利（消费者权益保护法第14条）。在市场交易过程中，消费者的人格权是消费者应享有的最基本权利。中华人民共和国宪法第37条规定，公民的人身自由不受侵犯，禁止以非法拘禁和其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。公民的人格尊严不受侵犯，禁止以任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。 （九）监督、批评、建议、检举、控告权 消费者享有对商品和服务以及保护消费者权利工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。 （消费者权益保护法第15条）二、经营者义务 （一）依法履行的义务 经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照中华人民共和国产品质量法和其他有关法律、法规的规定履行义务（消费者权益保护法第16条第 1 款），即法定义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定（消费者权益保护法第16条第2款），即约定义务。 （二）听取意见、接受监督的义务 经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督（消费者权益保护法第17条）。经营者履行这一义务是与消费者实现监督权相对的。它要求经营者切实把消费者当作上帝，认真听取消费者对其提供的商品或者服务在质量、价格、品种、数量、服务态度、售后服务等方面的意见和建议，不断改进经营作风，提高经营水平，更好地服务于消费者。 （三）保障人身安全的义务经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。同时，经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。（消费者权益保护法第 18 条）（三）保障人身安全的义务 法律实务：法律实务： 如何界定经营者安全保障义务如何界定经营者安全保障义务（四）提供真实信息的义务 经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。同时经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当做出真实、明确的答复，并且商店提供商品应当明码标价（消费者权益保护法第19条）。经营者提供真实信息的义务主要包括：消费信息告知义务、消费警示说明义务以及消费瑕疵告知义务。 （五）标明真实名称和标记义务 经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记（消费者权益保护法第 20 条）。 （六）出具单据的义务 经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具（消费者权益保护法第21条）。所谓购货凭证，是指消费者向经营者购买商品后，从经营者处获得的发票或其他购物单据。所谓服务单据，是指消费者接受服务后，从经营者处获得的发票或其他书面凭证。发票、信誉卡、服务单、保修卡等，都是购货凭证和服务单据的具体表现形式。（六）出具单据的义务 法律实务：法律实务： 不要发票可获雪碧不要发票可获雪碧消费者对此提出索赔消费者对此提出索赔（七）质量保证义务 经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品和服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符（消费者权益保护法第22条）。法律实务：法律实务： 仔细辨清三包用语仔细辨清三包用语 法律实务：法律实务： “三包三包”的有效期如何计算的有效期如何计算（八）三包义务 经营者在履行“三包”义务时，一是按照国家的规定履行“三包”义务。二是按照与消费者的约定履行“三包”义务。漫画欣赏（九）格式合同的限制 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有上述内容的，其内容无效（消费者权益保护法第 24 条）。 法律实务：法律实务： 合同违法行为监督处理办法合同违法行为监督处理办法（十）不得侵犯人身自由的义务 经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由（消费者权益保护法第 25 条）。本节小结课后思考1. 超市是否有权搜查消费者的身体以及所带物品？2. “最低消费”所损害的是消费者的什么权利？ 3. 试分析“保修”与“包修”的区别。 第三节消费者权益的保护三、消费者组织三、消费者组织一、消费者权益的国家一、消费者权益的国家保护保护 二、消费者权益的社会二、消费者权益的社会保护保护 本节提要我国对于消费者权益的保护主要分为国家保护和社会保护。在社会保护中最重要的就是依托消费者协会这一社会团体。学习者应从认识消费者权益的国家、社会保护入手，了解消费者组织的职能等相关知识，使得消费者在权益受到侵害时可以找到有利于自己的保护方式。 一、消费者权益的国家保护（一）消费者权益的立法保护 国家保护消费者权益不受侵害，并采取措施保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。同时，国家在制定有关消费者权益的法律、法规和政策时，应当听取消费者意见和要求，从而有利于对于消费者权益的保护。 （二）消费者权益的行政保护各级人民政府应当加强领导，组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。各级人民政府应当加强监督，预防危害消费者人身、财产安全行为的发生，及时制止危害消费者人身、财产安全的行为（消费者权益保护法第27条）。各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当按照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者及其社会团体对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理（消费者权益保护法第28条）。 （三）消费者权益的司法保护人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。对符合中华人民共和国民事诉讼法起诉条件的消费者权益争议，必须受理，及时审理。对违法犯罪行为应给予相应处罚。 二、消费者权益的社会保护保护消费者的合法权益是全社会的共同责任，国家鼓励、支持一切组织和个人对侵害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传媒应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者权益的行为进行舆论监督，从而使消费者的合法权益得到有效保护。三 、消费者组织（一）消费者组织的定义 消费者组织又称消费者保护团体，是指依法成立的对商品和服务进行社会监督，从而保护消费者合法权益的社会团体的总称。在我国，消费者组织有两种：一种是消费者协会，包括中国消费者协会以及各地成立的消费者协会；另一种是其他消费者组织。同时，消费者组织不得从事商品经营和营利性服务，不得以牟利为目的向社会推荐商品和服务。 （二）消费者组织的职能 我国消费者权益保护法第 32 条明确规定，消费者组织的职能主要包括： （1）向消费者提供消费信息和咨询服务； （2）参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查； （3）就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议； （4）受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解； （二）消费者组织的职能 （5）投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；（6）就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼； （7）对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。 法律实务：法律实务： 中国消费者协会标志及其意义中国消费者协会标志及其意义本节小结课后思考1. 国家对于消费者权益的保护主要包括哪些？ 2. 消费者权益的社会保护主体主要包括哪些？ 3. 消费者组织在消费者权益保护中的作用是什么？ 第四节消费者权益争议的解决 三、向有关行政部门申诉三、向有关行政部门申诉 一、双方协商和解一、双方协商和解 二、请求消费者协会调解二、请求消费者协会调解 四、仲裁四、仲裁 五、诉讼五、诉讼 本节提要我国消费者权益保护法第34条明确规定，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向有关行政部门申诉、仲裁以及诉讼。学习者应熟悉各消费者权益争议的解决方式，在发生消费者权益受到侵害时可以找到最佳的解决方式。一、双方协商和解双方协商和解是指消费者与经营者双方在平等自愿的基础上，本着公平、互谅的态度，通过协商，交换意见，就有关问题达成和解协议，使纠纷得以解决的方式，是解决消费争议最常见的方式之一。消费者在确认自己的合法权益受到损害而准备采取协商和解的方式予以解决时，应注意以下几个方面的问题：第一，准备好翔实、充足的证据和必要的证明材料。第二，要坚持公平合理、实事求是的原则。二、请求消费者协会调解消费者协会是依法成立的专门保护消费者合法权益的组织，是对商品和服务进行社会监督的主要社会团体。因此，消费者在自身合法权益受到侵害时，向消协投诉，请求消协调解是最常见的方式，能够较为顺利、有效地解决纠纷。 二、请求消费者协会调解 法律实务：法律实务： 中国消费者协会受理消费者投诉规定中国消费者协会受理消费者投诉规定消费者向消协投诉要提供文字材料或投诉人签字盖章的详细口述笔录。二、请求消费者协会调解 消协调解流程见图8-1。 图8-1 消消协调解流程解流程三、向有关行政部门申诉 消费者在购买使用商品或者接受服务受到损害时，可以向各级人民政府所属的与保护消费者权益有关的行政部门申诉。这些部门主要包括工商行政管理、技术监督、价格管理、卫生、防疫、进出口商品检验等部门。四、仲裁 仲裁是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交由仲裁委员会裁决的一种法律制度。仲裁具有当事人意思自愿、程序简便、一裁终局、专家仲裁、费用较低、保守机密、相互感情影响小等特征。 当事人采取仲裁方式解决纠纷，应注意以下几点： （1）应当是双方自愿，并达成仲裁协议； （2）向哪个仲裁组织提请仲裁，由当事人协议选定。 五、诉讼 当消费者的合法权益受到侵害，消费者又未与经营者达成仲裁协议，消费者可直接向人民法院提起诉讼，请求人民法院通过审判来解决消费者与经营者之间的消费争议，以保护消费者的合法权益。法律实务：法律实务： 消费诉讼应注意的问题消费诉讼应注意的问题 本节小结课后思考1. 结合中华人民共和国民事诉讼法的相关规定写出消费诉讼的流程。 2. 消费者协会的性质及其职能包括哪些？ 第五节消费者权益保护的法律责任一、消费者权益保护法的一、消费者权益保护法的法律责任确定法律责任确定二、违反消费者权益保护二、违反消费者权益保护法的法律责任法的法律责任本节提要违反消费者权益的责任主要包括法律责任的确定以及法律责任的规制。学习者应从企业变更后的责任确定、营业执照借出人以及借用人的责任确定、展销会责任的确定以及广告经营者的责任确定入手，理解、掌握因违反消费者权益保护法所带来的法律责任。一、消费者权益保护法的法律责任确定 （一）企业分立、合并后的责任确定 消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿（消费者权益保护法第36条）。（二）营业执照借出后的责任确定 使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿（消费者权益保护法第37条）。 （三）展销会责任的确定消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿（消费者权益保护法第 38 条）。（四）广告经营者的责任确定 消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任（消费者权益保护法第 39 条）。二、违反消费者权益保护法的法律责任 （一）民事责任 经营者提供商品或者服务有下列情况之一的，除消费者权益保护法另有规定外，应当依照中华人民共和国产品质量法和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任： 商品存在缺陷的；不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（一）民事责任不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的； 不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；销售的商品数量不足的；（一）民事责任服务的内容和费用违反约定的； 对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形（消费者权益保护法第40条）。 （二）行政责任 经营者有下列情形之一，中华人民共和国质量法和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没有违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以 1 万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照： （二）行政责任 （1）生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的； （2）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的； （3）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的； （4）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的； （5）销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的； （二）行政责任 （6）对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的； （7）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的； （8）侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的； （9）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。 （三）刑事责任 我国消费者权益保护法对应追究刑事责任的侵害消费者合法权益的行为主要规定了以下三种：（1）违反相关规定，导致产品不合格，造成消费者或其他受害人人身伤害、死亡，构成犯罪的； （2）以暴力、威胁等方法阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务，构成犯罪的； （3）国家工作人员玩忽职守或者包庇经营者侵害消费者合法权益，构成犯罪的。 本节小结课后思考1. 试述企业在合并、分立后的法律责任确定。 2. 违反消费者权益保护法所承担的民事责任包括哪些？ 实例讨论1997年5月，保定陈某在北京某商场购买了一双天津生产的皮鞋，价值人民币300元。购鞋同时，陈某领取了商场的“包修包换包退”的三包质量卡。陈某回保定后，仅穿了10天，鞋底断裂。陈某专程前往北京，要求店家退货。商场承认皮鞋存在质量问题，同意调换，但目前无现货可换，将与生产厂家联系，请陈某暂回保定等候结果。此后陈某三次电话查询，商场总以生产厂家没有回音为由。1998年 3 月，陈某再次赴北京找商场要求解决问题，商场仍给陈某以同样的答复。陈某遂向人民法院提出诉讼，要求该商场退回购鞋款 300 元，并要求赔偿交通、误工费等人民币500元。实例讨论问题：1. 阐述你对“三包”中包修、包换、包退的认识。 2. 陈某的诉求能否得到法律的保护？ 3. 如果你是法官，你会如何判决？ 4. 阐述你在判决中的依据是什么。 第九章仲裁法与民事诉讼法第一节第一节 经济纠纷解决途径概述经济纠纷解决途径概述第二节第二节 仲裁法仲裁法第三节第三节 民事诉讼法民事诉讼法学习目标学习本章要求了解仲裁、仲裁法的定义、特征、原则，仲裁庭的组成方式及仲裁开庭程序，诉讼、民事诉讼的定义；掌握仲裁的适用范围规定；掌握仲裁协议效力的规定。掌握诉讼的适用范围、审判制度、诉讼时效的规定；掌握民事诉讼管辖范围的规定；能采取合理方式解决经济纠纷。 案例导入第一节经济纠纷解决途径概述一、经济纠纷的定义与一、经济纠纷的定义与范围范围 二、经济纠纷解决途径二、经济纠纷解决途径本节提要在市场经济条件下，经济法主体为实现各自的经济目标，必须进行各种经济活动。由于各自的经济权益相互独立，为了保护当事人的合法权益，维持社会经济秩序，必须利用有效手段，及时解决各主体之间的纠纷。学习者应从经济纠纷的定义入手，掌握经济纠纷的解决途径，及时化解经济纠纷。一、经济纠纷的定义与范围经济纠纷是指经济法律关系主体之间因经济权利和经济义务的矛盾而引起的争议。它包括平等主体之间涉及经济内容的纠纷和公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人与行政机关之间因行政管理所发生的涉及经济内容的纠纷。在市场经济条件下，经济法主体为实现各自的经济目标，必须进行各种经济活动。为了保护当事人的合法权益，维持社会经济秩序，必须利用有效手段及时解决这些纠纷。二、经济纠纷解决途径在我国，解决平等主体之间经济纠纷的途径和方式主要有仲裁、民事诉讼。仲裁与民事诉讼都是适用于横向关系经济纠纷的解决方式。作为平等民事主体当事人之间发生的经济纠纷，只能在仲裁或者民事诉讼两种方式中选择一种解决争议。有效的仲裁协议可排除法院的管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效，或者当事人放弃仲裁协议的情况下，法院才可以行使管辖权，这在法律上称为或裁或审原则。 本节小结课后思考1. 什么是经济纠纷？ 2. 经济纠纷的解决途径有哪些？第二节仲裁法一、仲裁的定义和特征一、仲裁的定义和特征 二、仲裁法的定义二、仲裁法的定义 三、仲裁的适用范围三、仲裁的适用范围 四、仲裁的基本原则四、仲裁的基本原则 五、仲裁机构五、仲裁机构 六、仲裁协议六、仲裁协议 七、仲裁程序七、仲裁程序 本节提要在人类社会发展过程中，平等主体之间在其进行社会交往的过程中必然因为各自利益的不同而产生各种社会冲突。民事纠纷经常而大量地存在，不仅有碍于社会秩序的稳定，而且如果纠纷得不到及时解决，势必影响人们之间的正常社会交往。仲裁在商事领域是一种非常重要和有效的纠纷解决方式。学习者应从仲裁法定义入手，掌握仲裁的适用范围、基本原则、仲裁机构、仲裁协议等相关知识。 一、仲裁的定义和特征 （一）仲裁的定义 仲裁是经济纠纷的各方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将其争议事项交给共同选定的仲裁机构，依法定程序对纠纷作出具有约束力的裁决的活动。仲裁既不同于解决同类争议的司法、行政途径，也不同于人民调解委员会的调解和当事人的自行和解。 （二）仲裁的特征 仲裁作为一种民间性的争议解决制度，与诉讼制度相比较具有以下特征： 1. 自愿性 2. 快捷性 3. 强制性 二、仲裁法的定义 仲裁法是国家制定或认可的，调整在仲裁过程中发生的各种关系的法律规范的总称。我国于 1994 年 8 月 31 日第八届全国人大常委会第九次会议通过了中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法），自1995年 9 月 1 日起施行。仲裁法是规定我国仲裁法律制度，调整仲裁法律关系，确认仲裁法律责任的法律规范。 三、仲裁的适用范围 在我国并不是所有的民事案件都可以仲裁，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷才可以仲裁。下列纠纷不能提请仲裁： 关于婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷； 依法应当由行政机关处理的行政争议；劳动争议的仲裁；农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁。 四、仲裁的基本原则 （一）自愿原则 （二）以事实为根据，以法律为准绳，公平合理解决纠纷的原则 （三）仲裁组织依法独立行使仲裁权原则 （四）一裁终局原则 漫画欣赏五、仲裁机构 仲裁机构包括仲裁委员会和仲裁协会。根据仲裁法第10条的规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由可以设立仲裁委员会的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建，并经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。 五、仲裁机构 仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员7至11人组成。 仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会应当由当事人协议选定。中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁协会应有自己的章程。 六、仲裁协议 （一）仲裁协议的定义 仲裁协议，是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生之后，自愿达成的将特定争议事项提请约定的仲裁委员会进行仲裁审理并作出仲裁裁决的书面意思表示。仲裁机构是社会性的纠纷解决机构，在性质上属于民间团体它的权力来源于当事人的授权。仲裁协议是双方授予仲裁机构仲裁权的合意。只有双方的合意才能使授权成立，单方的仲裁意思表示不能产生授权的效果。（二）仲裁协议的形式和内容 仲裁法第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。在仲裁实践中，采用书面形式是对仲裁协议的基本要求。 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。仲裁协议独立存在。 （二）仲裁协议的形式和内容 仲裁法第16条规定，仲裁协议应当具有下列内容： （1）请求仲裁的意思表示，即当事人双方同意将争议提交仲裁解决的共同愿望。 （2）仲裁事项，即当事人双方提交仲裁的争议范围。 （3）选定的仲裁委员会，即明确约定仲裁事项由哪一个仲裁委员会进行仲裁。 （三）仲裁协议的效力 有效的仲裁协议表现在对当事人双方的约束力，可以排除人民法院就同一争议的主管，而使约定的仲裁机构取得处理该争议的权力。 仲裁协议一经依法成立，即具有法律约束力。 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。（四） 仲裁协议的无效情形 有下列情形之一的，仲裁协议无效： 1. 口头形式约定的仲裁协议无效。 2. 约定的事项超出了仲裁的范围的，仲裁协议无效。 3. 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人签订的仲裁协议无效。 4. 仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。 5. 一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议无效。 （四） 仲裁协议的无效情形 6. 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。7. 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。8. 仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。七、仲裁程序 （一）申请和受理 我国仲裁法规定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖，由当事人协议选定仲裁委员会。当符合申请仲裁的条件时，当事人可以向双方约定的仲裁机构申请仲裁，向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起 5 日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。 （二）组成仲裁庭 仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第 3 名仲裁员是首席仲裁员。（二）组成仲裁庭 当事人约定由 1 名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。 （三）开庭和裁决 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。 仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。（三）开庭和裁决 法律实务：法律实务： 如何通过仲裁解决经济纠纷如何通过仲裁解决经济纠纷仲裁庭的裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。当事人应当履行裁决。本节小结课后思考1. 什么是仲裁？ 2. 哪些纠纷不能适用仲裁？ 3. 仲裁协议无效有哪些情形？ 第三节民事诉讼法三、起诉与受理三、起诉与受理一、诉讼的定义和特征一、诉讼的定义和特征二、管辖范围二、管辖范围四、审理与裁判四、审理与裁判五、执行程序五、执行程序本节提要诉讼是指国家司法机关依照法律规定，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法解决讼争的活动。诉讼可分为民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。与之相对应的诉讼法包括民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法。在我国，一般通过民事诉讼活动依法审理国内和涉外经济纠纷案件，调整生产和流通领域中的经济关系，保护国家利益、集体利益和中外当事人的合法权益。 一、诉讼的定义和特征 （一）诉讼的定义 诉讼是指国家司法机关依照法律规定，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法解决讼争的活动。诉讼可分为民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。与之相对应的诉讼法包括民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法。 在我国，所谓民事诉讼，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系。（二）诉讼的特征 （1）诉讼是由多方主体参加而形成的一种活动。（2）诉讼是各种主体严格依法进行的活动。（3）诉讼一定要有诉讼请求。（4）诉讼是由许多个诉讼程序和诉讼阶段组成。（5）诉讼终结所形成的裁决具有法律约束力。（三）民事诉讼的适用范围 1. 因民法、婚姻法、收养法、继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件。 2. 因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件。 3. 适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件。 4. 按照督促程序解决的债务案件。 5. 按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。 （四）审判制度 1. 合议制度 指 3 名以上审判人员组成审判组织，对案件进行审理并作出裁判的制度。合议制是相对于独任制而言的，后者是 1 名审判员。人民法院审理第一审民事案件，除适用简易程序审理的民事案件由审判员 1 人独任审理外，一律由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数必须是单数。 （四）审判制度 诉讼制度见图9-1 。图9-1 诉讼制度制度（四）审判制度 2. 回避制度 参与诉讼活动的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等是本案的当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属，后者与本案有利害关系或者与本案当事人有其他关系可能影响公正审理的，可以口头和书面申请他们回避。（四）审判制度 3. 公开审判制度 公开审判包括审判过程公开和审判结果公开两项。不论案件是否公开审理，一律公开宣告判决。4. 两审终审制度 指一个案件经过第一审人民法院审判，当事人如果不服，有权在法定期限内向上一级法院提起上诉，由该上一级法院进行二审。（五）诉讼时效 诉讼时效是指权利人不在法定期间行使权利而失去诉讼保护的制度。诉讼时效期间是指权利人请求人民法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间。根据民法通则的规定，诉讼时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。 （五）诉讼时效 诉讼时效期间分为： 1. 普通诉讼时效 ；2. 特别诉讼时效； 3. 诉讼时效的开始； 4. 诉讼时效的中止； 5. 诉讼时效的中断 。二、管辖范围 民事案件的管辖，是指确定各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国民事诉讼法规定的民事案件的管辖，包括级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。 漫画欣赏（一）级别管辖 级别管辖，是指上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国人民法院实行“四级二审制”，四级人民法院由于职能分工不同，受理第一审民事案件的权限范围也不同。确定不同级别的人民法院管辖第一审民事案件的主要依据是：案件的性质、案件影响的大小、诉讼标的的金额大小等。（二）地域管辖 地域管辖，是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 分为以下几类：1. 一般地域管辖 2. 特殊地域管辖 3. 专属管辖 4. 共同管辖 5. 协议管辖 （三）裁定管辖 人民法院以裁定的方式确定案件的管辖，称为裁定管辖。民事诉讼法规定的移送管辖、指定管辖、管辖权的转移，都是通过裁定的方式来确定管辖法院的，都属于裁定管辖的范畴。（四）管辖权异议 管辖权异议是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该法院对本案没有管辖权的主张。民事诉讼法第 38 条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”有权提出管辖权异议的只能是本案的当事人，通常情况下，管辖权异议是由被告提出。三、起诉与受理 （一）起诉 起诉是指公民、法人或者其他组织认为其民事权益受到侵害或者与他人发生民事争议时，请求人民法院通过审判方式予以司法保护的诉讼行为。 我国民事诉讼实行“不告不理”的原则，只有在当事人起诉的情况下，法院才启动民事审判程序。（一）起诉 （1）起诉的条件。根据民事诉讼法第 108 条规定，当事人起诉必须具备以下条件： 第一，有适合的原告。原告必须是有诉讼权利能力、与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。第二，有明确的被告。原告起诉时要指明发生争议的相对一方。 第三，有具体的诉讼请求和事实、理由。第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 （一）起诉（2）起诉的方式根据民事诉讼法第 109 条的规定，起诉方式以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。 民事诉讼法第109条第1款规定：起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。同时，民事诉讼法第109条第 2 款规定：“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。” （二）受理 受理是指人民法院对原告的起诉进行审查后，认为符合法律规定的起诉条件，决定立案并启动诉讼程序的行为。民事诉讼法第112条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。” 四、审理与裁判 开庭审理，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，按照法定的方式和程序对案件进行全面审查并作出裁判的诉讼活动。人民法院审理第一审民事案件，都必须开庭审理。开庭审理有公开审理和不公开审理两种方式。开庭审理以公开审理为原则，不公开审理为例外。开庭审理的过程分为几个既相互独立又相互联系的阶段：庭审准备；法庭调查；法庭辩论；案件评议和宣告判决。（一）庭审准备 庭审准备是人民法院在正式对案件进行实体审理之前，为保证案件审理的顺利进行而进行的各项准备工作。（二）法庭调查 法庭调查的主要任务是，审判人员在法庭上全面调查案件事实，审查和核实各种证据，为正确认定案件事实和适用法律奠定基础。法庭调查主要包括两个内容：一是当事人陈述；二是出示证据和质证。 （三）法庭辩论 法庭辩论是当事人及其诉讼代理人在合议庭的主持下，根据法庭调查阶段查明的事实和证据，阐明自己的观点和意见，相互进行言词辩驳的诉讼活动。根据民事诉讼法第 127 条的规定，法庭辩论按照下列顺序进行： （1）原告及其诉讼代理人发言； （2）被告及其诉讼代理人答辩； （3）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；（4）互相辩论。 （四）案件评议和宣告判决 法庭辩论结束后，调解不成的，合议庭应当休庭，进入评议室进行评议。评议时合议庭应根据法庭调查和法庭辩论的情况，确定案件的性质，认定案件的事实，分清是非责任，正确地适用法律，对案件作出最后的处理。合议庭评议案件由审判长主持，秘密进行。合议庭有不同意见时，实行少数服从多数的原则，但少数意见要如实记入笔录。评议笔录由书记员制作，经合议庭成员和书记员签名或盖章，归档备查，不得对外公开。评议结束后，应制作判决书，并由合议庭成员签名。 （四）案件评议和宣告判决 宣告判决的内容包括：认定的事实、适用的法律、判决的结果和理由、诉讼费用的负担、当事人的上诉权利、上诉期限和上诉法院。宣告判决有两种方式：一种是当庭宣判。另一种是定期宣判不管是当庭宣判，还是定期宣判，人民法院在宣告判决时必须告知当事人上诉的权利、上诉的期限和上诉的人民法院。无论是公开审理还是不公开审理的案件，宣告判决一律公开。五、执行程序 执行，是指人民法院的执行组织，在当事人拒绝履行已经发生法律效力的判决、裁定、调解书和其他应当履行的法律文书时，依照法定程序，强制义务人履行义务的行为。 对于发生法律效力的判决、裁定，由第一审法院执行；对于调解书、仲裁机构的生效裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等，则由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院执行。执行措施，是指法院依照法定程序，强制执行生效法律文书的方法和手段。五、执行程序 对于民事案件，法律规定了九种不同的执行措施： （1）查询、冻结、划拨被执行人的存款； （2）扣留、提取被执行人的收入； （3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产； （4）搜查被执行人的财产； （5）强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证； 五、执行程序 （6）强制被执行人迁出房屋或者退出土地； （7）强制被执行人履行法律文书指定的行为； （8）要求有关单位办理财产权证照转移手续； （9）强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金。当事人拒绝履行已经发生法律效力的民事判决时，另一方当事人可以申请法院强制执行。本节小结课后思考1. 民事诉讼的适用范围有哪些？ 2. 民事诉讼有哪些审判制度 ? 3. 民事诉讼的时效是怎样规定的？ 4. 民事诉讼的管辖范围有哪些？ 实例讨论A 县与 CDEF 四县相邻。A县某加工厂和B县某食品厂于1995年 9月10日在C县签订了一份真空食品袋加工承揽合同，约定：“运输方式：加工厂代办托运；履行地点：加工厂在 D 县的仓库。纠纷解决方式： E县仲裁委员会仲裁，也可向 C县和E县人民法院起诉。”合同签订后，加工厂在其设在 F 县的分厂进行加工，并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格，致使食品厂损失5万元。两厂几经协商未果。食品厂的法定代表人咨询律师，提出：“怎么起诉都可以，但必须在 B 县法院，你能办到就委托你，否则我另请高明。”实例讨论问题：1. 按我国现行法律规定，此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决？为什么？ 2. E 县法院是否有管辖权？为什么？3. C 县法院是否有管辖权？为什么？4. F 县法院是否有管辖权？为什么？5. D 县法院是否有管辖权？为什么？6. A 县法院是否有管辖权？为什么？7. 如果你是刘律师，能否满足食品厂的要求？为什么？