企业规章制度和员工手册的制订及企业规章制度和员工手册的制订及相关法律风险防范相关法律风险防范第一节第一节 企业规章制度概述企业规章制度概述 一、引言一、引言 【案例】吴某于2005年1月21日入职科技公司，从事软件和数码产品的开发工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限至2007年1月1日止。2006年6月13日，吴某在科技公司内部网络发布了题为“大家来评一评啊！公司这样做事有没有天理！”的帖子，主要内容说科技公司没有为吴某办理2005年5月的社会保险，找公司补办，公司人力资源部都推托不管。2006年6月14日，吴某将其私人电脑（台式机）带进公司放在前台修理，修理好后带入了办公室。2006年6月16日，科技公司辞退吴某，其理由就是：吴某在公司内部交流系统散布不利于公司的言论，并带私人电脑进入公司办公区域。 科技公司提供了保密制度、员工保密合同证明吴某违反了其相关规定。保密制度规定：未经允许不得携带私人的电脑、MP3播放器、等具有存储能力的设备到公司；对违反保密制度的，视情节轻重，给予一定罚款处分，造成公司严重损失的，将追究法律责任。员工保密合同规定：吴某如违反保密合同的规定，造成科技公司一定经济损失的，科技公司视情节轻重处理吴某3-10万元罚款，无论违约金给付与否，科技公司均有权不经预告立即解除与吴某的聘用关系；员工保密合同中没有关于禁止带电脑等设备进入公司办公区域的规定。另，科技公司没有为吴某缴交2005年5月的社会保险。2006年6月22日，吴某不服科技公司的辞退决定向仲裁委申请仲裁，要求科技公司支付经济补偿金。建立健全企业规章制度的作用建立健全企业规章制度的作用1、是企业现代化建设的需要；2、能明确指引员工行为，有利于调动员工的积极性；3、可以保障企业合法、有序、高效运作；4、是抵御劳动争议风险的有力手段。二、企业规章制度的概念及法律地位二、企业规章制度的概念及法律地位 1、概念： 是指企业有权部门经民主程序制订、以书面形式表达的，并通过一定方式公示的非针对个别事务处理的规范性文件的总称。 广义的企业规章制度 狭义的企业规章制度 2、法律地位： 劳动法第4条：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。第25条：劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。 劳动部办公厅1994年9月5日印发的关于印发中华人民共和国劳动法若干条文说明的通知（劳办发1994289号）中解释劳动法第25条的“重大损害”应由企业内部规章来规定，若由此发生争议，由仲裁委议会对其规章规定的重大损害进行认定。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第19条：用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制订的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释20066号）第16条：用人单位制订的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。2008年1月1日起生效的中华人民共和国劳动合同法第4条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 三、企业规章制度的要求三、企业规章制度的要求（一）内容合法 【案例】陈某于2004年8月2日入职实业公司，任文员，从事销售工作的后台管理工作。陈某的月工资为人民币3000元（其中基本工资2100元、月考核奖800元、出勤补贴100元）。2005年5月11日，陈某向实业公司提出申请，从2005年6月1日至8月31日休产假，获得实业公司批准同意。2005年7月22日，陈某分娩生育一女孩。实业公司的内部规章制度规定，产假期间只发基本工资，因此实业公司按2100元/月的标准支付了陈某2005年6月1日至8月31日的产假工资。陈某不服，认为实业公司的规定与法律相矛盾，于2005年9月22日申请仲裁，要求实业公司按照深圳市员工工资支付条例的规定支付其产假工资。 1、规章制度的主要内容（1）劳动基准的规定；（2）劳动安全卫生制度与工伤、职业病制度；（3）职业培训制度；（4）劳动纪律的规定；（5）资产的保管和使用的规定；（6）奖惩制度等。2、规章制度的内容要求：合法，即“不违反国家法律、行政法规及政策规定”。3、几种常见的规定是否违法？（1）不缴社会保险直接给予员工社保费；（2）周六上班不另支付加班工资；（3）停工不发工资；（4）加班工资按照基本工资（或最低工资）的法定倍数计算；4、合法性与合理性合法性问题是规章制度生效的法定条件。合理性问题是规章制度生效的酌定条件。公平合理的问题的具体事例：（1）规定员工在试用期内请事假、病假的期间不计入试用期内；（2）规定迟到、早退30分钟以上算旷工半天；（3）规定旷工3天即构成严重违反劳动纪律等。 5、行为规范与罚则并行（二）程序正当 【案例】李某于2004年7月15日入职客运公司，任长途客运乘务员，双方签订了劳动合同，合同期限从2006年1月1日起至2006年6月27日止。2006年4月12日，客运公司作出给予李某经济处罚1500元、辞退李某的决定，其理由是：李某在2006年3月8日长途客运跟车中，私自接运货物，严重违反公司规章制度。李某对私自接运货物的行为供认不讳。客运公司为证明李某的行为违反了其公司规章制度，提供了其公司的司乘人员营运服务处罚标准，该处罚标准第73条规定：未经公司许可，私自带人或接货上车牟取私利的，按价值的50倍罚款处罚， 并予以辞退。李某对处罚标准不予确认，主张从未见过处罚标准。客运公司主张是在双方签订劳动合同时发放了处罚标准给李某，但没有提供证据证明李某有签领处罚标准或有将处罚标准向员工进行过公示。客运公司也没有提供证据证明李某私载货物的价值。2006年7月20日李某诉至仲裁委，要求客运公司退还罚款并支付经济补偿金。 1、程序要求： 民主程序制订、向员工进行公示2、如何理解民主程序制订，如何举证？ 就是要有员工参与制订规章制度的过程。3、如何向员工进行公示，如何举证？ 公示就是让制订的规章制度为员工所知晓。 建议以书面形式固定下来：员工书面签收；组织员工学习的签到、会议记录；作为劳动合同的附件在劳动合同中明确记载有哪些规章制度；公告栏张贴并留存相应的照片等。【案例】甲系外地留京的大学生，1999年大学毕业后到A公司工作。双方签订了无固定期的劳动合同，约定以A公司的职工参加学习、培训的管理规定和职工在劳动合同期内申请解除劳动合同的有关规定作为合同附件。2003年7月24日甲因考取研究生向A公司提出辞职申请。甲与A公司因违约金的计算标准发生分歧。甲认为有关规定中规定了中途离开单位违约金的计算方法：1工作不满6年，每少一年交纳2000元;2进京户口费5000元。其于1999年参加工作，于2003年7月24日提出辞职，按此规定计算应向A公司交纳违约金9000元。但A公司却按2002年出台的员工内部退养、待岗、解除劳动合同管理办法(以下简称管理办法)要求甲支付违约金，并按甲解除劳动合同前12个月的工资加奖金总和计算，共计35558元。甲认为管理办法只对2002年以后签订劳动合同的人有效，而对之前的劳动合同没有溯及力；另外该管理办法未经其本人签字，对其没有约束力。再者，违约金应为本人解除劳动合同前12个月的工资总额而非工资加奖金的总额，这是明显不履行劳动合同的行为。要求按本人解除劳动合同前12个月的工资总额计算支付违约金9000元，并要求A公司退还本人档案、办理离职手续。 A公司则认为管理办法是经职代会讨论并通过的，其中规定了员工与单位解除劳动合同的，按本人解除劳动合同前12个月的工资总额支付违约金，不满12个月的按月支付。管理办法已下发各科室，并要求认真学习。甲与我单位解除劳动合同前12个月的工资总额应是工资加奖金，甲的纳税额也是这样计算的。 四、企业规章制度的执行四、企业规章制度的执行 1、严格依照规章制度来执行，规范管理、树立权威 2、人力资源部门要跟进检查，及时修正相关内容 3、制度面前人人平等，公正执法 4、以人为本，在体现制度关怀的同时，要体现人文关怀，塑造良好的企业文化氛围第二节第二节 人事管理制度人事管理制度 1、录用通知的效力 【案例】邓某于2004年2月9日入职电源公司，任亚洲区采购部经理。在其入职前的2004年2月4日，电源公司发给了邓某一份录用通知，列明了邓某到电源公司后的工作岗位、工资收入、福利待遇，并特别说明邓某还有权参与当地的激励机制，2005年度（2005年3月31日终止）完成目标后的奖金可达人民币180000元的10%。后来邓某入职后双方签订的劳动合同中没有奖 一、招聘一、招聘金的约定。2005财政年度电源公司的经营目标实现了；2005年3月，电源公司对员工进行了表现评估，2005年6月7日对评估结果优异的员工作出发放特定数额的2005财政年度奖金的决定，并于6月22日通过银行转帐的方式支付了该奖金。电源公司以邓某的工作表现明显不足以使其参加表现评估程序为由，没有对邓某进行表现评估，也就没有支付邓某2005财政年度奖金。邓某主张，电源公司应按照录用通知上的约定发放其2005年度的奖金。电源公司则主张录用通知仅说邓某有资格参与奖金的分配，并不代表公司一定要向其支付奖金；具体是否发放奖金，企业有权根据经营情况和员工业绩来确定，并不是每个员工都有；邓某没有达到业绩要求，所以没有支付邓某奖金。双方就此发生争议，邓某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。 2、就业担保的问题 物的就业担保是现行法律明确禁止的行为。 担保人形式的就业担保做法是否有效？3、劳动者提供虚假学历、虚假工作经历的问题 劳动者以欺诈手段骗取企业与其签订劳动合同，所签合同应属无效。 二、入职登记和签订劳动合同二、入职登记和签订劳动合同不办入职登记或不签劳动合同的法律风险是什么？在双方劳动关系没有异议的情况下，企业如果不能举证证明劳动者的入职时间，将导致仲裁机构或人民法院直接采信劳动者主张的入职时间。劳动合同的签订时间是否是证明劳动者入职时间的充分证据？三、劳动纪律三、劳动纪律1、开除和除名的问题 “开除”和“除名”：按1982年4月10日国务院发布的企业职工奖惩条例（仅适用于全民和集体企业职工）第12条、第13条、第18条的规定：开除属于一种行政处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或人事部门备案；职工连续旷工超过15天或者1年内累计旷工超过30天的，企业有权予以除名。 2、处理时限 劳动法并无明确规定，企业职工奖惩条例第20条规定：审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月、其他处分不得超过3个月。可参照这一规定，企业（除国企外）自行规定；如果企业没有规定，也需要在合理期限内作出。3、依法送达企业相关的处理决定文书 最好是当场向员工送达，并让其签名确认。 员工不肯签收时的应对办法： （1）用拍摄录像或录音的方式将送达的场景记录下来； （2）可以通过向员工的有效住址邮寄； （3）公告送达。四、考勤制度四、考勤制度1、选择合适的考勤方式 常见的考勤方式：登记考勤、打卡考勤、电脑考勤、摄像考勤、指纹考勤等。2、不实行考勤的法律风险 可能导致直接采信员工关于加班时间的主张，除非员工所主张的加班时间明显超出合理范围。3、务必保存完好的考勤记录4、考勤结果一般由员工本人签名确认5、规定“员工加班必须经过审批，未经批准的加班不予支付加班工资”，这一规定是否能否构成对考勤卡证据作用的制约？也就是说员工未经申请批准的加班能否获取加班费？ 司法实践中，通常不认为这样的规定能构成对考勤卡证据的制约，即通常会支持员工的加班费。 五、自动离职的问题五、自动离职的问题 1、何谓自动离职？ 规定“旷工天，按自动离职处理”，是否有效? 建议：企业不能仅规定“旷工天，按自动离职处理”，还要规定在旷工天后，企业要对自动离职的员工进行处理，并将处理的文书依法送达给员工。2、劳动者提前30日通知的义务 劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位（劳动法第31条）。这既是解除程序，也是解除条件，提前了30日，无需征得用人单位的同意，超过30日，劳动者要求办理解除手续，应予办理；未提前30日通知，可不予办理解除手续。 注意：劳动者只要提前了30日通知，即为合法解除，无需承担赔偿责任。如未履行提前通知义务，现行法律并未明确要求劳动者要支付用人单位补偿金；但劳动者可能承担赔偿责任。3、劳动者违约离职的法律责任 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同应赔偿用人单位下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用；（2）培训费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。 六、过失性解除劳动合同的问题六、过失性解除劳动合同的问题1、过失性辞退（劳动法第25条）（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。劳动合同法第39条增加：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效。2、用人单位的过错迫使劳动者辞职（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 劳动合同法第38条增加：未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。七、经济补偿的问题七、经济补偿的问题1、需支付经济补偿金的情形：（1）用人单位的过错迫使劳动者辞职（2）“非过失性解除”： 劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。（3）经济性裁员（4）用人单位提出的、协商一致解除2、无需支付经济补偿金的情形：（1）“过失性辞退”（2）员工提出的、协商一致解除（3）试用期内（4）合同终止3、标准4、双方对经济补偿金约定的效力认定问题八、离职时的工资结算问题八、离职时的工资结算问题第三节第三节 制订员工手册的注意事项制订员工手册的注意事项 一、制订员工手册的技术性问题一、制订员工手册的技术性问题 1、语言准确达意 “一年内受到两次书面警告仍不悔改的，予以辞退。” “采取、策划、威胁公司经营或动摇公司基业的行动，违反公司的经营方针，阻碍公司的正常运营者，予以解雇处理。” 2、逻辑关系清楚3、兼顾灵活性和稳定性 （1）授权条款 （2）“兜底”条款 （3）“嫁接”条款二、员工手册的基本架构二、员工手册的基本架构 1、前言 2、总则 3、人事管理制度 4、资产的保管与使用 5、员工保密制度 6、劳动安全卫生制度 7、奖惩制度 8、附则三、后续审查、修订和完善三、后续审查、修订和完善 谢 谢！