中国古代法律的理念与制度中国古代法律的理念与制度 中国政法大学中国政法大学 张生张生 一、中国古代社会秩序与法律 二、中国古代法律体系 三、律典：理念、制度及实施 四、秩序衰败周期与法律改革一、中国古代社会与法律一、中国古代社会与法律（一）超级（一）超级“国家社会国家社会”： 自然地理与经济模式，人口与社会组织，社会自然地理与经济模式，人口与社会组织，社会价值与意识形态；国家的紧密结构：价值与意识形态；国家的紧密结构：权威秩序权威秩序（二）法律（二）法律 礼、刑（礼、刑（）、法（）、法（灋）灋）、律（册、典）；、律（册、典）； 家法族规、礼制风俗。家法族规、礼制风俗。中国古代社会法秩序中国古代社会法秩序 政统政统社统社统法统法统道统道统中国古代社会与法律中国古代社会与法律 古埃及古埃及 古巴比伦古巴比伦古希腊古希腊古罗马古罗马二、中国古代法律体系二、中国古代法律体系（一）政典（霸道与（一）政典（霸道与王道王道） 皇帝制度、中枢制度、郡国制度、选举皇帝制度、中枢制度、郡国制度、选举制度、职官制度、监察制度等制度、职官制度、监察制度等（二）律典（刑措与无讼，（二）律典（刑措与无讼，刑期于无刑刑期于无刑）刑罚、罪名、豁免、捕断刑罚、罪名、豁免、捕断（三）事典及民间礼俗（管制与自治（三）事典及民间礼俗（管制与自治, ,大同大同）田制、赋税、户婚等国家法及礼俗民约田制、赋税、户婚等国家法及礼俗民约中国古代社会法秩序中国古代社会法秩序 政典政典事事典典礼礼俗俗律典律典道统道统道统的制度功能君不可以枉道于天,反道于地,覆道于社稷,无道于黎元臣不可以悖道于君,逆道于人,黩道于货,乱道于刑兵不可以擅兴,权不可以擅舆,货不可以擅蓄,王泽不可以擅夺,君恩不可以擅间,私仇不可以擅报,公爵不可以擅私三、律典：理念、制度及其实施三、律典：理念、制度及其实施（一）（一） 秦汉律秦汉律（二）（二） 唐律疏议唐律疏议（三）（三） 明清律例明清律例（四）（四） 选举与司法选举与司法商鞅商鞅（一）秦汉律（一）秦汉律睡虎地墓睡虎地墓睡虎地秦简睡虎地秦简秦汉：从霸道转向王道，秦汉：从霸道转向王道，德主刑辅德主刑辅秦：治道运行皆有法式秦：治道运行皆有法式律典：精细化管制，二十等军公爵、告奸、连坐律典：精细化管制，二十等军公爵、告奸、连坐统一的霸业与十五年的国祚（力量与认同不足）统一的霸业与十五年的国祚（力量与认同不足）汉：以道统为轴心，贯通国与家汉：以道统为轴心，贯通国与家律典：刑制改革、春秋决狱、亲亲相隐律典：刑制改革、春秋决狱、亲亲相隐两汉将近四百年的国祚（力量与认同互补）两汉将近四百年的国祚（力量与认同互补）二十等军功爵二十等军功爵第第一一级级公公士士，第第二二级级上上造造，第第三三级级警警更更，第第四四级级不更，相当于士；不更，相当于士；第第五五级级大大夫夫，第第六六级级官官大大夫夫，第第七七级级公公大大夫夫，第第八级公乘，第九级五大夫，相当于大夫；八级公乘，第九级五大夫，相当于大夫；第第十十级级左左庶庶长长，第第十十一一级级右右庶庶长长，第第十十二二级级左左更更，第第十十三三级级中中更更，第第十十四四级级右右更更，第第十十五五级级少少上上造造，第第十十六六级级大大上上造造，第第十十七七级级驷驷车车庶庶长长，第第十八级大庶长，属于庶长一等，相当于卿；十八级大庶长，属于庶长一等，相当于卿；第十九级关内侯，第二十级彻侯，相当于诸侯第十九级关内侯，第二十级彻侯，相当于诸侯 白起白起卒伍出身卒伍出身 ，官至武安君，官至武安君伊阙之战斩杀韩魏联军伊阙之战斩杀韩魏联军2424万；万；攻破楚都，烧其祖庙，共歼灭攻破楚都，烧其祖庙，共歼灭3535万楚军；万楚军；攻赵歼灭赵军攻赵歼灭赵军6060万（含长平之战）；万（含长平之战）；攻魏于华阳斩首攻魏于华阳斩首1313万，与赵将贾偃战沉万，与赵将贾偃战沉卒卒2 2万，攻韩于陉城斩首万，攻韩于陉城斩首5 5万；万；总计：白起一生共歼灭六国军队约总计：白起一生共歼灭六国军队约150150万，万，掠城池掠城池9090余座。余座。白起白起兵马俑兵器兵马俑兵器长城长城都江堰都江堰唐太宗唐太宗（二）（二） 唐律唐律唐律疏议唐律疏议唐律五百条的理念与制度：唐律五百条的理念与制度：简明公平简明公平卫禁篇卫禁篇“诸阑入太庙门及山陵兆域门者，徒二年；诸阑入太庙门及山陵兆域门者，徒二年；越垣者，徒三年。太社，各减一等。守越垣者，徒三年。太社，各减一等。守卫不觉，减二等；主帅又减一等。故纵卫不觉，减二等；主帅又减一等。故纵者，各与同罪。者，各与同罪。”该条包括多少个完整的刑事法律规范？该条包括多少个完整的刑事法律规范？轻重相举轻重相举诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。明轻；其应入罪者，则举轻以明重。举重以明轻：举重以明轻：（贼盗律）夜无故入人家，（贼盗律）夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。（假有折伤，何论）主人登时杀者，勿论。（假有折伤，何论）举轻以明重：举轻以明重：（贼盗律）谋杀期亲尊长，（贼盗律）谋杀期亲尊长，皆斩。（无已杀、已伤之文，始谋即为完皆斩。（无已杀、已伤之文，始谋即为完备）如杀死、杀伤期亲尊长何论？备）如杀死、杀伤期亲尊长何论？杂律杂律违令式违令式诸违令者，笞五十；别式，减一等。诸违令者，笞五十；别式，减一等。 疏疏 议曰：令有禁制，谓仪制令议曰：令有禁制，谓仪制令行路，行路，卑避贵，去避来卑避贵，去避来之类。礼部式，之类。礼部式，五五品以上服紫，六品以下服朱品以上服紫，六品以下服朱之类，笞之类，笞四十，物品仍没官。四十，物品仍没官。杂律杂律不应得为不应得为诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。（律令无正条，理不可为者）杖八十。（律令无正条，理不可为者） 疏疏 议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉律，包罗难尽。其有在律在令无有正条，律，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。笞四十；事理重者，杖八十。如何从立法技术上来分析杂律的两个条文？如何从立法技术上来分析杂律的两个条文？（三）明清律典：（三）明清律典：稳定而灵活稳定而灵活北齐律北齐律 949条条唐律唐律500条条大明律大明律460条条大清律例大清律例436条条 条例条例10491892 户律户律婚姻婚姻典雇妻女典雇妻女凡将妻妾受财，立约出典验日暂雇与人为妻妾者，本夫杖八十；典雇女者，父杖六十，妇女不坐。若将妻妾妄作姊妹嫁人者，杖一百；妻妾杖八十。知而典娶者，各与同罪，并离异；女给亲，妻妾归宗；财礼入官。不知者，不坐，追还财礼，仍离异。条例条例将妻妾妄作姊妹，及将亲女并姊妹嫁卖与人作妻妾，使女名色，骗财之后，设词托故，公然领取，后瞰起程，中途聚众行凶，邀抢人财者，除实犯死罪外，其余军卫者，发边卫充军；属有司者，发边外为民；媒人知情罪同。 （四）选举与司法1、选举制度决定官吏素质，进而影响律典的实施。2、唐朝以来，刑罚呈加重趋势（量刑加重，酷刑增加，死刑增加），司法却保持着相对宽仁的基调。1 1、选举制度、选举制度（1 1）选举标准：血统（恩荫）、财富（捐）选举标准：血统（恩荫）、财富（捐纳）、成就（选举）纳）、成就（选举）（2 2）选举制度：）选举制度：察举征辟（汉武帝）察举征辟（汉武帝）九品中正（陈群）九品中正（陈群）科举制（科举制（606606年至年至19051905年）年） 科举科目：科举科目：进士、明经、进士、明经、明法、明算等七十余科目考试制度：考试制度：秀才、举人、进士“锁院”制“弥封誊录”制“考生互保与排定座次”制“选试与候补试验”制（书言身判，经验绩效）科举的录用科举的录用唐朝每科录取进士二三十人唐朝每科录取进士二三十人宰相出身：唐太宗3.4%；唐高宗25%；武则天50%；唐懿宗81%宋朝每科录取进士二三百人宋朝每科录取进士二三百人北宋宰相71人，进士出身64人，90.1%明清以降的弊病：明清以降的弊病：素质下降、就业困难素质下降、就业困难1、八股取士、八股取士（道统的政统化，卾尔泰：非不知八股为无用，特以牢笼志士、驱使英才，其术莫善于此）2、选士、养士、用士与社会需要之矛盾、选士、养士、用士与社会需要之矛盾1860年，全国秀才74万（文生53万，文生21万）；举人18000人，进士2500人当时人口约四亿，每三年增举人1000，进士240人左右清朝官吏编制27000人2 2、司法：以死刑为例、司法：以死刑为例唐朝唐朝死刑：绞、斩二等死刑：绞、斩二等死刑条款：死刑条款：247247条（款）条（款）死刑比例：贞观年间死刑比例：贞观年间2929：30003000万万 开元年间开元年间5656：60006000万万2 2、司法：以死刑为例、司法：以死刑为例唐朝唐朝死刑：绞、斩二等死刑：绞、斩二等死刑条款：死刑条款：247247条（款）条（款）死刑比例：贞观年间死刑比例：贞观年间2929：30003000万万 开元年间开元年间5656：60006000万万宋、明、清死刑的变化北宋：宋刑统及敕令中死刑350多项；明朝：大明律例中死刑400多项；清朝：大清律例中死刑从400多项增加到 840多项。死刑判决和执行比例：3：1至4：1严于立法，宽于司法四、四、秩序衰败周期与法律改革（一）盛世（人口数量与资源比例，借鉴前朝与制度创新，人才选拔与文化发展，社会稳定与制度实现）（二）秩序衰败人口增长、特权增长、财富集中、官吏腐败、制度失效（三）法律改革改革动力：社会的变化（农业经济与工商经济的比例变化）王安石变法王安石变法公私两利：个人与家、官吏与国家公私两利：个人与家、官吏与国家1 1、青苗法与农田水利法、青苗法与农田水利法2 2、市易法（市易司）、市易法（市易司）3 3、均输法（转运使）、均输法（转运使）4 4、兴学校、兴学校改革失败，未能实现体制性突破改革失败，未能实现体制性突破法律是体系性的公平正义法律是体系性的公平正义中国古代法扩展阅读（唐）杜佑：通典，中华书局1988年点校本。郑钦仁主编：中国文化新论制度篇：立国宏规， 三联书店1992年版。黄仁宇：中国大历史，三联书店1997年版。苏亦工：明清律典与条例，中国政法大学出版社2000年版。胡兴东：中国古代死刑制度史，法律出版社2008年版。张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社2009年第三版。