1 1 投资并购法律风险分析 * 刘铭纲 著作权所有，盗用者必究著作权所有，盗用者必究2 2 简介本本PPTPPT为投并购专家刘铭纲律师讲课内容为投并购专家刘铭纲律师讲课内容 刘先生毕业于悉尼科技大学法学院，曾任职于上刘先生毕业于悉尼科技大学法学院，曾任职于上海市政府发改委；央企海市政府发改委；央企-中国华润中国华润( (华源华源) )集团法集团法律部长、后职著名的荷兰律部长、后职著名的荷兰TNTTNT大中国区大中国区有超过有超过2020年著名年著名500500强高级管理实战经验，在国强高级管理实战经验，在国内外重大投并购重组法律事务方面都能见到他的内外重大投并购重组法律事务方面都能见到他的影子影子著作权所有，盗用者必究著作权所有，盗用者必究联系：联系：lewisliu88hotmail.comlewisliu88hotmail.com3 3 讲解目录 目标公司常遇的目标公司常遇的“陷阱陷阱”( (风险风险) ) 投资并购中出现的主要纠纷类型投资并购中出现的主要纠纷类型 投资并购中的法律尽职调查投资并购中的法律尽职调查 （Legal Due DiligenceLegal Due Diligence） 投资并购中防范法律风险的心得投资并购中防范法律风险的心得 “发现风险、防范风险发现风险、防范风险”的具体操作实务的具体操作实务 4 4一，目标公司的一，目标公司的“陷阱陷阱” ( (致命风险致命风险) )（一（一) )法律陷阱和财务陷阱的区别法律陷阱和财务陷阱的区别 * * 法律陷阱是法律陷阱是: : 被并购方妨碍并购活动或损害并购方利益的法律事项的隐瞒或虚被并购方妨碍并购活动或损害并购方利益的法律事项的隐瞒或虚假称述。包括法律和政策陷阱（有意或无意的隐瞒与虚假）假称述。包括法律和政策陷阱（有意或无意的隐瞒与虚假） * * 财务陷阱是财务陷阱是: : 被并购方对提供的财务报表与财务状况进行被并购方对提供的财务报表与财务状况进行“粉饰粉饰”， 诱惑并诱惑并购方作出错误的评估与决定，增加谈判筹码。购方作出错误的评估与决定，增加谈判筹码。 风险集中在资产负债情况披露，包括：虚列资产；隐瞒负债。风险集中在资产负债情况披露，包括：虚列资产；隐瞒负债。 （由于双方对未来盈利认定的不一致性，出现了今天非常流行的（由于双方对未来盈利认定的不一致性，出现了今天非常流行的“经营调整机制的约定经营调整机制的约定”-“对赌协议对赌协议”, , 对赌在中国法律理论框对赌在中国法律理论框架下是不被认可与倡导的）架下是不被认可与倡导的）5 5 ( (二二) ) 法律陷阱法律陷阱1. 1. 公司章程中的反并购条款公司章程中的反并购条款2. 2. 公司产权的瑕疵公司产权的瑕疵 （山西煤矿回归国资争议事件）（山西煤矿回归国资争议事件） 3. 3. 并购主体的不完备并购主体的不完备4. 4. 权利、义务的无法延续权利、义务的无法延续 ( (主要反映在吸收式合并上）主要反映在吸收式合并上） 5. 5. 兼并行为的审批与核准兼并行为的审批与核准 （外资并购、国企并购、职代会通过）（外资并购、国企并购、职代会通过）6. 6. 违法反垄断法的相关规定违法反垄断法的相关规定（三）（三）政策与管理陷阱政策与管理陷阱1. 1. 优惠政策的不实优惠政策的不实2. 2. 政府行为的限制性政府行为的限制性3. 3. 改组陷阱（包括：改组障碍、管理中的政府行为、企业文化地域文改组陷阱（包括：改组障碍、管理中的政府行为、企业文化地域文 化化 的差异、同业竞争、职工安置等问题）的差异、同业竞争、职工安置等问题）6 6二，投资并购中出现纠纷的主要类型二，投资并购中出现纠纷的主要类型1.1.产权不明、主体资格不具备导致的纠纷（包括经营者越权代替所有权产权不明、主体资格不具备导致的纠纷（包括经营者越权代替所有权人、隐性股东问题）人、隐性股东问题）2. 2. 地方行政干预导致的纠纷（国企为主）地方行政干预导致的纠纷（国企为主）3. 3. 双方操作不规范导致的纠纷（如：交易要求挂牌没挂牌；外资转让双方操作不规范导致的纠纷（如：交易要求挂牌没挂牌；外资转让要求审批没审批；国资转让要求审计还要评估的没有评估、收购后不要求审批没审批；国资转让要求审计还要评估的没有评估、收购后不及时财产过户等）及时财产过户等）4. 4. 遗漏逃废债务导致的纠纷（遗漏隐性债务、遗漏担保或有债务、零资遗漏逃废债务导致的纠纷（遗漏隐性债务、遗漏担保或有债务、零资产改制来逃债）产改制来逃债）5. 5. 职工安置的纠纷（并购后原职工要求解决历史遗留问题会集中出现）职工安置的纠纷（并购后原职工要求解决历史遗留问题会集中出现）6. 6. 利用并购进行诈骗导致的纠纷利用并购进行诈骗导致的纠纷 ( (分期付收购价款再做质押贷款）分期付收购价款再做质押贷款）7 7三，公司投资并购中的法律尽职调查三，公司投资并购中的法律尽职调查 （Legal Due DiligenceLegal Due Diligence） 一般来讲，投资并购中的尽职调查按顺序分：一般来讲，投资并购中的尽职调查按顺序分： 业务尽职调查、法律尽职调查、财务尽职调查、税务尽职调查业务尽职调查、法律尽职调查、财务尽职调查、税务尽职调查。 法律尽职调查的内容：法律尽职调查的内容：1. 1. 目标公司主体资格、目标公司组织结构（隐形股东、出资到位问题）目标公司主体资格、目标公司组织结构（隐形股东、出资到位问题）2. 2. 目标公司章程、董事会、股东会决议（股权不明晰；集体持股）目标公司章程、董事会、股东会决议（股权不明晰；集体持股）3. 3. 目标公司的各类证照、许可、批准文件是否齐全有效目标公司的各类证照、许可、批准文件是否齐全有效4. 4. 管理人员结构和职工安置与劳动保障是否合规管理人员结构和职工安置与劳动保障是否合规5. 5. 对目标公司现存资产的审查（房地产、重大固定资产机器设备、知对目标公司现存资产的审查（房地产、重大固定资产机器设备、知识产权、对外债权、对外投资与持股及股票债券）识产权、对外债权、对外投资与持股及股票债券）8 86 6. . 对目标公司对外债务和担保的审查，（审查对目标公司对外债务和担保的审查，（审查“对外担保特别是对股东对外担保特别是对股东公司的担保公司的担保”、“或有债务或有债务”是重点）是重点）7.7.重大合同与履行（注意有无公司控制权转移合同终止的条款）重大合同与履行（注意有无公司控制权转移合同终止的条款）8.8.政府工商政府工商/ /环保环保/ /税务的行政处罚；纠纷、诉讼的法院查封、冻结税务的行政处罚；纠纷、诉讼的法院查封、冻结四，公司投资并购中防范法律风险的心得四，公司投资并购中防范法律风险的心得1. 1. 公司律师要遵循公司律师要遵循“事前防范；事中控制；事后救济事前防范；事中控制；事后救济”的工作职的工作职责，区别于中介机构律师，事务所律师则侧重责，区别于中介机构律师，事务所律师则侧重“事后救济事后救济”，这也，这也是公司律师与事务所律师的根本区别是公司律师与事务所律师的根本区别2.2. 法律层面上评估一个项目，应考虑三点：法律层面上评估一个项目，应考虑三点：收益如何？收益如何？ 风险如何风险如何？对风险我们企业能否承担？对风险我们企业能否承担？（四项评估）（四项评估） 要强调投资收益与风险的权衡，风险，企业如不能承受，收益要强调投资收益与风险的权衡，风险，企业如不能承受，收益再好也不能投！再好也不能投！ 9 93. 3. 公司律师作用：一要提出法律风险；二是提出解决方案；三是提出最公司律师作用：一要提出法律风险；二是提出解决方案；三是提出最坏的打算，要把风险降到最低，但没有风险的投资是不存在的坏的打算，要把风险降到最低，但没有风险的投资是不存在的4.4.尽职调查中，首先应先关注尽职调查中，首先应先关注所有权属、资产和债务所有权属、资产和债务方面的风险（法律方面的风险（法律是定性是定性DDDD）, ,然后才是被收购公司的财务风险（财务是定量然后才是被收购公司的财务风险（财务是定量DDDD）5. 5. 投资收并购分：投资收并购分：股权收购、资产收购、增资扩股股权收购、资产收购、增资扩股三种常规方式，当投三种常规方式，当投资风险不能承担时，则应当尽量选择资产收购方式（如收购医院）资风险不能承担时，则应当尽量选择资产收购方式（如收购医院）6. 6. 合规：合规：走程序就是守规则走程序就是守规则，只有守规则，才能最大限度地控制风险发，只有守规则，才能最大限度地控制风险发生。（如：投资必须按照公司制定的投资流程和规定进行；对外担保生。（如：投资必须按照公司制定的投资流程和规定进行；对外担保必须要求对方提供反担保；投资并购谈判首先必须签订保密协议等）必须要求对方提供反担保；投资并购谈判首先必须签订保密协议等）7. 7. 防范风险的常用手段防范风险的常用手段：a.a.协议中要有明确具体的违约责任条款；协议中要有明确具体的违约责任条款；b.b.对对未来收益不明确时要运用对赌条款；未来收益不明确时要运用对赌条款；c.c.充分运用担保的抵押充分运用担保的抵押/ /质押质押/ /第第三人保证手段、三人保证手段、d d要求对方出具承诺函、规定竞业限制；要求对方出具承诺函、规定竞业限制；e.e.诉讼前一诉讼前一定要进行诉前保全等。来建立防火墙，保护自身利益定要进行诉前保全等。来建立防火墙，保护自身利益1010五，五，“发现风险、防范风险发现风险、防范风险”的具体操作实务的具体操作实务1. 1. 投资并购初期的风险分析与风险防范投资并购初期的风险分析与风险防范 （CASE:CASE:禁售托管附期限合同）禁售托管附期限合同）2. 2. 并购谈判初期签署框架协议并购谈判初期签署框架协议3. 3. 重视对并购项目合同架构的整体设计重视对并购项目合同架构的整体设计4. 4. 防范付款风险，为收购方尽量设计分期付款与附条件的付款方式防范付款风险，为收购方尽量设计分期付款与附条件的付款方式5. 5. 共管账户的设计与运用共管账户的设计与运用11116.6.回购条款的运用回购条款的运用7.7.防范并购过度期间目标公司资产、财务、业务稳定性的风险，吸收防范并购过度期间目标公司资产、财务、业务稳定性的风险，吸收合并的，并购后第一时间要进行资产过户合并的，并购后第一时间要进行资产过户8.8.并购开始后重视对目标公司决策权与管理权的实际控制并购开始后重视对目标公司决策权与管理权的实际控制9 9。 注意防范未经披露的债务风险注意防范未经披露的债务风险10.10.职工安置与社会保险问题，特别是国有企业职工安置与社会保险问题，特别是国有企业11. 11. 重视税务负担的筹划重视税务负担的筹划