第二编经济法的主体第一章经济法主体的一般原理第二章公司法第三章外商投资企业法第四章个人独资企业法和合伙企业法第五章破产法第一章 经济法主体理论第一节 经济法主体概述第二节 经济管理主体第三节 市 场 主 体第四节 社会中间层主体2第一节 经济法主体概述一、 经济法主体的概念和特征二、 经济法主体的体系三、 经济法主体的资格34一、 经济法主体的概念和特征1.概念：亦称经济法律关系主体，是指在国家协调本国经济运行过程中，依据经济法享有权利(权力)和承担义务的组织体和个人。2.特征：经济法主体较之民法、行政法的主体，具有如下特征：第一，主体外延的广泛性。第二，主体资格的重叠性。第三，主体形态的多样性。第四，主体能力的差异性。二、 经济法主体的体系经济法主体的体系，依存和受制于所在的经济体制，以经济法主体的分类为基础，表明各种经济法主体之间的组合关系，综合展示各种经济法主体的法律地位。关于经济法主体体系的基本框架经济法主体体系的基本框架，两种模式：（一） “政府市场”框架（二） “政府社会中间层市场”框架5三、三、 经济法主体的资格经济法主体的资格.定义：定义：经济法主体资格，又称经济法人格，即一定社会实体依法能够成为经济法主体的法律资格。.取得方式：取得方式：对不同的社会实体或经济法主体而言，取得经济法主体资格的方式不尽相同：）根据法律、法规的规定或者根据有关国家机关的决定、命令和特别授权而取得。）经审批（特许）和登记注册而取得。）经登记注册而取得。）经法律、法规认可而取得。*）经章程、合同认可而取得。6第二节 经济管理主体一、 经济管理主体的界定二、 经济管理主体的资格三、 经济管理主体的双重身份四、 经济管理主体的层级框架7一、一、 经济管理主体的界定经济管理主体的界定.概念：概念：经济管理主体是指具有经济职能的行政机关，包括中央和地方各级政府及其所属的具有经济职能的部门或机构。.特征：特征：）经济性与管理性相结合。）统一性与个别性相结合。）它既是一个整体性的、抽象性的主体，即政府；又是一个在系统内部分工框架中的个别的、具体的经济管理机关。8二、二、 经济管理主体的资格经济管理主体的资格.定义：定义：经济管理机关既可以成为行政法主体，也可以成为经济法主体。可否认为，行政法主体资格是经济法主体资格的基础。.立法原则：立法原则：关于经济管理主体资格的立法，应当遵循以下原则：第一，职权法定。第二，权限适当。第三，权责对称。9三、三、 经济管理主体的双重经济管理主体的双重身份身份（一） 双重身份的界定和存在模式现代各国的经济管理主体，都兼有公共管理者与国有资产所有者（简称所有者）双重身份。两种身份的存在有多种模式：“主从分开”模式“并重合一”模式“并重分开”模式（二） 双重身份分开的方式在我国经济体制改革实践中，公共管理者与所有者的分开有机关分开和规则分开两种思路。10四、四、 经济管理主体的层级经济管理主体的层级框框（一） 中央与地方政府关系的内涵（二） 中央地方政府关系的改革（三） 地方政府的地位.中央政府集权应该建立在地方政府分权的基础之上，无论是中央政府集权还是地方政府分权都是有限的。2.中央与地方政府的权力划分关系（四） 地方经济行政系统的框架设计1.我国地方经济行政系统的传统框架2.重构地方经济管理系统的框架11第三节 市 场 主 体一、 市场主体的法律地位二、 市场主体的权利义务配置三、 市场主体分类的原则四、 投资者五、 经营者六、 劳动者七、 消费者12一、一、 市场主体的法律市场主体的法律地位地位（一） 市场主体的部门法属性经济法中的市场主体制度，是实施不同市场主体差别待遇的制度。经济法所确立的各种市场主体的地位都具有特殊性，并且各自只适用于特定范围内的社会实体。（二） 市场主体的资格1.一般市场主体资格2.特殊市场主体资格13二、二、 市场主体的权利义务市场主体的权利义务配置配置（一） 市场主体与市场主体之间的权利义务配置（二） 市场主体与政府主体和社会中间层主体之间的权利义务配置 14三、三、 市场主体分类的市场主体分类的原则原则（一） 市场主体类型法定原则（二） 符合国家协调经济运行目的原则（三） 多标准并存原则15四、四、 投资者投资者（一） 投资者的界定投资者一般是指将其拥有的货币、实物或无形财产投入企业，取得出资者所有权，以追求保值增值目标并承担一定风险的市场主体。（二） 投资者的资格（三） 投资者的类型法人投资者与个人投资者国有投资者与非国有投资者内资投资者与外资投资者16五、五、 经营者经营者经营者，是指依法获准进入市场，从事商品生产经营的市场主体，如反不正当竞争法和消费者权益保护法中的“经营者”。不同于企业法中的“经营者”（实际上是指“经营管理者”）。我国作为经营者的社会实体有企业、个体工商户、农村集体经济组织和农户，以及从事营利性活动的事业单位。经营者的资格一般有意志能力、经营范围、财产能力、技术能力几个方面的内容。17六、 劳动者劳动者，是指在法定劳动年龄范围内具有劳动能力的公民。劳动者的权利以劳动力所有权为核心，是劳动力所有权的具体展开。劳动者法律地位的确立，应当考虑两个问题：一是劳动者是劳动力资源的载体。二是劳动者是弱者。18七、七、 消费者消费者消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的自然人。“消费者是弱者”与“消费者主权”的理念消费者权利的制度设计19第四节 社会中间层主体一、 社会中间层主体的特征和职能二、 社会中间层主体的法律地位三、 社会中间层主体的类型20一、一、 社会中间层主体的特征和职能社会中间层主体的特征和职能1.内涵内涵社会中间层主体，也被称为非政府公共组织或者机构、准公权力主体。2.特征特征1）中介性；2）公共性；3）民间性；4）专业性。3.职能职能1）辅助职能；2）干预与制约职能；3）协调职能。21二、二、 社会中间层主体的法律社会中间层主体的法律地位地位经济法应当从社会中间层主体所参加的多维度的经济关系中，多方位把握其地位。其中，在以下三种关系中的定位尤为重要：1.社会中间层主体与政府主体的关系2.社会中间层主体与市场主体之间的关系3.社会中间层主体相互之间的关系22三、三、 社会中间层主体的社会中间层主体的类型类型社会中间层主体以组织形式为标准，可分为团体性主体和单元性主体。前者即社会团体，后者表现为事业单位、企业。单元性主体依其社会职能不同，可大致分为社会评价主体、经济调节主体、市场中介交易主体等类别。从职能上对社会中间层主体进行分类，只有相对意义。23第二章 公司法 第一节 公司法概述 一、公司概述 （一）概念（一）概念 依法设立的，以营利为目的，由股东投资形成的企业法人企业法人，依其组织形式可分为有限责任公司和股份有限公司。（二）特征（二）特征 1.依法设立;2.以营利为目的;3.具有法人资格。（三）分类（三）分类在大陆法系国家，按照法律的规定或学理的标准，可以将公司分为不同的种类。 1.以公司资本结构和股东对公司债务承担方式为标准：）有限责任公司：有限责任公司：亦称有限公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。）股份有限公司：股份有限公司：亦股份公司，指的是将公司全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司债务承担责任公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。）两合公司：两合公司：由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成，前者对公司债务负无限责任，后者对公司的债务承担有限责任。一般无限责任股东是公司的经营管理者，而有限责任股东是不参与公司经营管理的出资者。）无限公司：无限公司：由两个以上的股东组成，全体股东对公司债务承担无限连带责任。.以公司信用基础为标准：）资合公司资合公司：是指以资本的结合作为信用基础的公司，以股份公司为典型。）人合公司：人合公司：指的是以股东个人的财力、能力、信誉为信用基础的公司，以有限公司为典型。）人合兼资合的公司：人合兼资合的公司：同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，以两合公司为典型。.以公司组织关系为标准：）母公司与子公司：母公司与子公司：按照公司外部组织关系对公司进行的分类。在不同公司之间存在控制与依附关系时，处于控制地位的母公司，处于被控制地位的则是子公司。母子公司均具有独立的法人资格。）总公司与分公司：总公司与分公司：按照公司内部组织关系对公司进行的分类。分公司是公司依法设立的以分公司名义进行经营活动，其法律后果由总公司承受的分支机构。分公司不具备法人资格。4.以公司国籍为标准：本国公司外国公司5.以公司组织机构和经营活动是否局限于一国为标准：内国公司跨国公司6.以公司股份是否允许公开发行和自由转让为标准：封闭式公司开放式公司二、公司法的概念与性质 （一）概念（一）概念 公司法是规定公司法律地位，调整公司组织关系，规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为的法律规范的总称。年制定，13年最新修订，最高人民法院制定了三个司法解释。 （二）公司法的性质（二）公司法的性质 .公司法是任意性规范与强制性规范的结合。 .公司法是组织法与行为法的结合。 .公司法是实体规范与程序规范的结合。第二节 公司的一般规定 一、公司登记国家赋予公司法人资格与企业经营资格，并对公司的设立、变更、注销加以规范、公示的行政行为。公司登记管理条例公司登记管理条例（一）登记事项 1.名称；2 .住所；3 .法定代表人姓名；4 .注册资本；5 .公司类型；6 .经营范围；7 .营业期限；8 .有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。思考：超范围经营的法律后果？（二）登记类型 1.设立登记设立登记名称预先核准行政许可（经营范围需审批的）企业法人营业执照（成立日期）2.变更登记变更登记公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。3.注销登记注销登记公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案；公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记。二、公司章程 （一）概念（一）概念是记载公司组织、活动基本规则的公开性法律文件，是全体股东共同意志的书面表现。公司章程对公司、股东、董事、监事、公司高级管理人员均具有约束力。 以书面形式订立，由制定人签名盖章。 （二）特征（二）特征 1.是公司的根本准则，是占主导地位的公司内部规章； 2.是公司的自治规范：1）公司依法自行制定；2）是一种法律以外的规范；3）效力仅及于公司及相关当事人。（三）内容 公司章程的记载事项。1.记载事项的分类：记载事项的分类： 1）绝对记载事项：必须记载，否则导致整个章程无效；2）相对记载事项：由法律列举，制定人选择；若该事项违法，仅该事项无效；3）任意记载事项：制定人认为需要规定的事项。2.有限责任公司章程应当载明下列事项：有限责任公司章程应当载明下列事项： 1）公司名称和住所；2）公司经营范围；3）公司注册资本；4）股东的姓名或者名称；5）股东的出资方式、出资额和出资时间；6）公司机构及其产生办法、职权、议事规则；7）公司法定代表人；8）股东会会议认为需要规定的其他事项。3.股份公司章程应当载明下列事项：股份公司章程应当载明下列事项： 1）公司名称和住所；2）公司经营范围； 3）公司设立方式； 4）公司股份总数、每股金额和注册资本； 5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间； 6）董事会的组成、职权、任期和议事规则； 7）公司法定代表人； 8）监事会的组成、职权、任期和议事规则； 9）公司利润分配办法； 10）公司的解散事由与清算办法； 11）公司的通知和公告办法； 12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。 （四）效力 .时间效力：时间效力： 自领取营业执照（公司成立）之日.对公司的效力：对公司的效力： 1）名称；2）组织机构：产生、权限范围；3）经营范围；.对股东的效力：对股东的效力： 规定股东享有的权利和应承担的义务；.对董事、监事、高级管理人员的效力：对董事、监事、高级管理人员的效力： 须遵守公司章程 三、公司资本 （一）公司资本的概念（一）公司资本的概念 公司资本，又称为股本或股份总额，是公司章程确定并载明的股东出资总额。特征：1.由章程确定；2.来源于股东出资；3.资本的财产所有权归公司。（二）公司资本三原则（二）公司资本三原则 公司资本的立法原则是指在公司法中有关资本的形成、运用以及与资本相关的公司事务的 立法政策。1.资本确定原则：要求公司资本由章程确定并且必须由股东切实缴纳到位后才能登记注册成立；2.资本维持原则：亦称资本充实原则，指公司在存续期间应当保持与其资本相当的财产；3.资本不变原则：一经章程和登记注册，非经法定程序不得予以变更。（三）股东出资制度（三）股东出资制度 1. 出资形式：出资形式：）允许的形式：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。）禁止的形式：不得以股东姓名、信用、劳务、特许经营权、商誉以及已经设定担保的财产出资。2. 出资责任出资责任公司成立后，股东不得非经法律程序抽逃出资。）有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任；股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。有限责任公司的注册资本第二十六条 有限责任公司的注册资本在为公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本的最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 “法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”第二十九条 股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。修改前修改前删去。修改后修改后股份有限公司注册资本（修改前）第八十一条股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最最低限额为人民币五百万元低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 股份有限公司注册资本（修改后）第八十条 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 四、公司的法人人格否认制度 公司法人人格否认，又称“揭开公司面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司 债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案（指导案例15号）基本案情基本案情原告徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工机械公司）诉称：成都川交工贸有限责任公司（以下简称川交工贸公司）拖欠其货款未付，而成都川交工程机械有限责任公司（以下简称川交机械公司）、四川瑞路建设工程有限公司（以下简称瑞路公司）与川交工贸公司人格混同，三个公司实际控制人王永礼以及川交工贸公司股东等人的个人资产与公司资产混同，均应承担连带清偿责任。请求判令：川交工贸公司支付所欠货款10916405.71元及利息；川交机械公司、瑞路公司及王永礼等个人对上述债务承担连带清偿责任。被告川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司辩称：三个公司虽有关联，但并不混同，川交机械公司、瑞路公司不应对川交工贸公司的债务承担清偿责任。王永礼等人辩称：王永礼等人的个人财产与川交工贸公司的财产并不混同，不应为川交工贸公司的债务承担清偿责任。法院经审理查明：川交机械公司成立于1999年，股东为四川省公路桥梁工程总公司二公司、王永礼、倪刚、杨洪刚等。2001年，股东变更为王永礼、李智、倪刚。2008年，股东再次变更为王永礼、倪刚。瑞路公司成立于2004年，股东为王永礼、李智、倪刚。2007年，股东变更为王永礼、倪刚。川交工贸公司成立于2005年，股东为吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、武竞、郭印，何万庆2007年入股。2008年，股东变更为张家蓉（占90股份）、吴帆（占10股份），其中张家蓉系王永礼之妻。在公司人员方面，三个公司经理均为王永礼，财务负责人均为凌欣，出纳会计均为卢鑫，工商手续经办人均为张梦；三个公司的管理人员存在交叉任职的情形，如过胜利兼任川交工贸公司副总经理和川交机械公司销售部经理的职务，且免去过胜利川交工贸公司副总经理职务的决定系由川交机械公司作出；吴帆既是川交工贸公司的法定代表人，又是川交机械公司的综合部行政经理。在公司业务方面，三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合，其中川交工贸公司的经营范围被川交机械公司的经营范围完全覆盖；川交机械公司系徐工机械公司在四川地区(攀枝花除外)的唯一经销商，但三个公司均从事相关业务，且相互之间存在共用统一格式的销售部业务手册、二级经销协议、结算账户的情形；三个公司在对外宣传中区分不明，2008年12月4日重庆市公证处出具的公证书记载：通过因特网查询，川交工贸公司、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工，所留电话号码、传真号码等联系方式相同；川交工贸公司、瑞路公司的招聘信息，包括大量关于川交机械公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传内容；部分川交工贸公司的招聘信息中，公司简介全部为对瑞路公司的介绍。在公司财务方面，三个公司共用结算账户，凌欣、卢鑫、汤维明、过胜利的银行卡中曾发生高达亿元的往来，资金的来源包括三个公司的款项，对外支付的依据仅为王永礼的签字；在川交工贸公司向其客户开具的收据中，有的加盖其财务专用章，有的则加盖瑞路公司财务专用章；在与徐工机械公司均签订合同、均有业务往来的情况下，三个公司于2005年8月共同向徐工机械公司出具说明，称因川交机械公司业务扩张而注册了另两个公司，要求所有债权债务、销售量均计算在川交工贸公司名下，并表示今后尽量以川交工贸公司名义进行业务往来；2006年12月，川交工贸公司、瑞路公司共同向徐工机械公司出具申请，以统一核算为由要求将2006年度的业绩、账务均计算至川交工贸公司名下。另查明，2009年5月26日，卢鑫在徐州市公安局经侦支队对其进行询问时陈述：川交工贸公司目前已经垮了，但未注销。又查明徐工机械公司未得到清偿的货款实为10511710.71元。问题：1）什么是法人人格否认论？2）否认法人人格的条件是什么？3）本案是否构成法人人格否认之后果？相关法条相关法条中华人民共和国民法通则第四条中华人民共和国公司法第三条第一款、第二十条第三款裁判结果裁判结果江苏省徐州市中级人民法院于2011年4月10日作出（2009）徐民二初字第0065号民事判决：一、川交工贸公司于判决生效后10日内向徐工机械公司支付货款10511710.71元及逾期付款利息；二、川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回徐工机械公司对王永礼、吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、郭印、何万庆、卢鑫的诉讼请求。宣判后，川交机械公司、瑞路公司提起上诉，认为一审判决认定三个公司人格混同，属认定事实不清；认定川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务承担连带责任，缺乏法律依据。徐工机械公司答辩请求维持一审判决。江苏省高级人民法院于2011年10月19日作出（2011）苏商终字第0107号民事判决：驳回上诉，维持原判。裁判理由裁判理由 法院生效裁判认为：针对上诉范围，二审争议焦点为川交机械公司、瑞路公司与川交工贸公司是否人格混同，应否对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司人格混同。一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。因此，三个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。公司法第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，又使其他关联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与公司法第二十条第三款规定的情形相当，故参照公司法第二十条第三款的规定，川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任。裁判要点裁判要点1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。五、公司董事、监事、高管人员的资格和义务 （一）消极资格（一）消极资格1 .无民事行为能力或者限制民事行为能力；2 .因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3 .担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；4 .担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；5 .个人所负数额较大的债务到期未清偿。（二）公司董事、监事、高级管理人员的义务（二）公司董事、监事、高级管理人员的义务对公司负有忠实、勤勉义务，不得有下列行为：1 .挪用公司资金； 2 .将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； 3 .违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； 4 .违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； 5 .未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； 6 .接受他人与公司交易的佣金归为己有； 7 .擅自披露公司秘密； 8 .违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 违反义务给公司造成损失，须承担赔偿责任。（三）股东诉讼（三）股东诉讼 1.股东间接诉讼股东间接诉讼 ：亦称股东代表诉讼 ，指的是当公司董事、监事、高级管理人员或他人违反法律、行政法规或者公司章程的行为给公司造成损失，公司拒绝或怠于向该违法行为人行使损害赔偿请求权时，具备法定资格的股东有权通过董事会或监事会或者直接代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失的行为。2.股东直接诉讼：股东直接诉讼：股东认为自身的利益受到违法侵害时，直接以自己的名义对公司董事、监事、高级管理人员的行为提起的诉讼。林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案（指导案例8号） 凯莱公司成立于2002年1月，林方清与戴小明系该公司股东，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。 2006年起，林方清与戴小明两人之间的矛盾逐渐显现。同年5月9日，林方清提议并通知召开股东会，由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利，会议未能召开。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律师向凯莱公司和戴小明发函称，因股东权益受到严重侵害，林方清作为享有公司股东会二分之一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议，要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料，并对凯莱公司进行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函称，林方清作出的股东会决议没有合法依据，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司财务资料。同年11月15日、25日，林方清再次向凯莱公司和戴小明发函，要求凯莱公司和戴小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。江苏常熟服装城管理委员会（简称服装城管委会）证明凯莱公司目前经营尚正常，且愿意组织林方清和戴小明进行调解。另查明，凯莱公司章程载明监事行使下列权利：（1）检查公司财务；（2）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会。从2006年6月1日至今，凯莱公司未召开过股东会。服装城管委会调解委员会于2009年12月15日、16日两次组织双方进行调解，但均未成功。林方清（原告）对凯莱公司及戴小明提起诉讼，诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经营管理发生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害，请求解散凯莱公司。被告凯莱公司及戴小明（被告）辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径，不应通过司法程序强制解散公司。问题：1）林方清的诉讼属于什么类型的诉讼？2）林方清的诉讼请求应该得到支持吗？相关法条相关法条公司法第一百八十三条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。” 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）第一条又规定了单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东提起解散公司诉讼的几项事由，并且在符合公司法第一百八十三条规定的情况下，人民法院应予受理。裁判结果裁判结果江苏省苏州市中级人民法院于2009年12月8日以(2006)苏中民二初字第0277号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省高级人民法院于2010年10月19日以（2010）苏商终字第0043号民事判决，撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。裁判理由裁判理由法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公司法第一百八十三条和最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）（简称公司法解释（二）第一条的规定，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重公司经营管理发生严重困难困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难损等经营性困难。本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。公司法解释（二）第五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调解，但均未成功。此外，林方清持有凯莱公司50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。综上所述，凯莱公司已符合公司法及公司法解释（二）所规定的股东提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。裁判要点裁判要点公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。六、公司债券 （一）公司债券的概念及种类（一）公司债券的概念及种类 1. 概念概念 指公司以筹集长期资金为目的，就其所需的资金总额分割为多数单位金额，向社会公众集团、大量发行的，约定在规定期限内还本付息的有价证券。发行主体为股份公司和特定的有限公司（国有独资公司、两个以上的国有企业或其他两个以上国有投资主体投资设立的有限公司） 2. 种类种类:（1）记名公司债券和无记名公司债券；（2）可转换公司债券和不可转换公司债券； （3）担保公司债券和无担保公司债券； （二）公司债券与股票：（二）公司债券与股票：股份：股份：是股份公司特有的概念，是其资本的最基本构成单位，常表现股票这种证券形式。股票股票：股份公司股份所采取的形式，是其签发的证明股东所持股份的凭证。公司债券与股票相同点：公司债券与股票相同点：有价证券；筹资方式；投资工具：主要区别：1. 性质不同：性质不同：前者表示的是一种债权，后者则股东权；2. 所表征的受益权不同所表征的受益权不同:（1）前者是持有人对公司还本付息的请求权，其所受领的是利息和本金；后者表征的是利润分配权（盈余分配权），受领的是股息；（2）前者的持有人对公司经营状况无依赖，利息是固定的；后者则直接关联，股息是不固定的；（3）在分配盈余及剩余财产时，前者应优先于后者受偿。. 持有人风险不同：持有人风险不同：购买前者是一种出借行为，对公司不承担风险；认购股票则是一种出资行为，不能退股，须承担一定风险。七、公司的合并、分立、解散、清算 （一）公司合并（一）公司合并 1.公司合并的形式公司合并的形式 ：吸收合并新设合并2.公司合并的程序：公司合并的程序：1）合并各方签订合并协议；2）编制资产负债表及财产清单；3）作出合并决议；4）通知债权人：作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保；5）依法进行登记。 （二）公司分立（二）公司分立 1.公司分立的形式：派生分立与新设分立：2.公司分立的程序： 3.公司分立前的债务承担：债务承担：分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但公司分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。（三）公司解散（三）公司解散 1.公司解散的原因 1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； 2）股东会或者股东大会决议解散； 3）因公司合并或者分立需要解散； 4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； 5）人民法院法予以解散。 （四）公司清算（四）公司清算 1. 清算组 ：清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。 2.清算组的职权 ：1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单； 2）通知、公告债权人； 3）处理与清算有关的公司未了结的业务； 4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款； 5）清理债权、债务； 6）处理公司清偿债务后的剩余财产； 7）代表公司参与民事诉讼活动。 3.清算工作程序 ：1）登记债权； 2）清理公司财产，制订清偿方案；3）清偿债务；4）公告公司终止。八、公司的利润分配 （一）分配顺序（一）分配顺序1.利润利润:公司在一定时期（主要是一个会计年度）内，从事生产经营活动的财务成果，包括营业利润、投资净收益、营业外收支净额。 2.分配分配:1）弥补以前年度的亏损，但不得超过税法规定的弥补期限；2）缴纳所得税；3）弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损；4）提取法定公积金；5）提取任意公积金；6）向股东分配利润。3.公积金公积金:1）定义：亦称附加资本或准备金，是公司在资本之外所保留的资金金额，分为盈余公积金和资本公积金。2）类型：盈余公积金是从公司税后利润中提取的公积金，包括法定公积金和任意公积金。资本公积金是直接由资本原因形成的公积金，具体指股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入。3）用途：用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本；但资本公积金不得用于弥补公司的亏损。 第三节 有限责任公司 一、有限责任公司的概念和特征 （一）概念（一）概念 有限责任公司，是指公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。（二）特征（二）特征1.股东人数有上限，即不超过50人；2.股东以出资额为限对公司债务承担有限责任；3.机构设置灵活；4.具有封闭性，无须对外公开财务；5.出资转让受限，其他股东享有优先购买权。二、有限责任公司的设立条件.股东符合法定人数；实际出资人与名义出资人.有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。.股东共同制定公司章程； .有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； .有公司住所。 三、有限责任公司的组织机构 公司组织机构又称公司机关，是代表公司活动、行使相应职权的自然人或自然人组成的集合体。有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会及高级管理人员。但其设置较股份有限公司灵活，如当公司股东人数较少、公司规模较小时可以不设董事会或监事会，可以设 1名执行董事代替董事会，可以设1名至2名监事代替监事会。此外，一人有限责任公司、国有独资公司中的组织机构设置也有不同。 （一）股东会（一）股东会 1. 职权职权 ： 公司权力机关2.会议类型会议类型 ： 1）定期会议；2）临时会议：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。3.股东会决议股东会决议除公司章程另有规定外，一般按照出资比例行使表决权。1）普通事项：须代表12以上表决权股东通过；2）特别事项：须代表23以上表决权股东通过：修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议。（二）董事会（二）董事会1. 性质性质公司的决策机构和执行机构2.组成组成1）有限责任公司设董事会，其成员为3人至13人。2）董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。3）两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。4）董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。3. 任期任期）董事任期由章程规定，但每届任期不得超过三年。）董事任期届满，连选可以连任。）董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 4. 决议决议）董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 ）董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 ）董事会决议的表决，实行一人一票。 李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案（指导案例10号）原告李建军诉称：被告上海佳动力环保科技有限公司（简称佳动力公司）免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立，且董事会的召集程序、表决方式及决议内容均违反了公司法的规定，请求法院依法撤销该董事会决议。被告佳动力公司辩称：董事会的召集程序、表决方式及决议内容均符合法律和章程的规定，故董事会决议有效。法院经审理查明：原告李建军系被告佳动力公司的股东，并担任总经理。佳动力公司股权结构为：葛永乐持股40%，李建军持股46%，王泰胜持股14%。三位股东共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，另两人为董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效。2009年7月18日，佳动力公司董事长葛永乐召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效”等内容的决议。该决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在该决议上签名。问题：1）董事会决议可撤销的事由有哪些？2）以本案为例，谈谈公司自治的限度（司法审查的限度）。*南京某公司高管资金纠纷案相关法条相关法条中华人民共和国公司法第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。裁判结果裁判结果上海市黄浦区人民法院于2010年2月5日作出（2009）黄民二（商）初字第4569号民事判决：撤销被告佳动力公司于2009年7月18日形成的董事会决议。宣判后，佳动力公司提出上诉。上海市第二中级人民法院于2010年6月4日作出（2010）沪二中民四（商）终字第436号民事判决：一、撤销上海市黄浦区人民法院（2009）黄民二（商）初字第4569号民事判决；二、驳回李建军的诉讼请求。裁判理由裁判理由法院生效裁判认为：根据中华人民共和国公司法第二十二条第二款的规定，董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序看，佳动力公司于2009年7月18日召开的董事会由董事长葛永乐召集，三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，根据佳动力公司章程规定，对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效，上述董事会决议由三位股东（兼董事）中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会决议内容中“总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”的陈述，仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因，而解聘李建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，佳动力公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因，该章程内容未违反公司法的强制性规定，应认定有效，因此佳动力公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司自治，无需审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在，即无需审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成立。综上，原告李建军请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。裁判要点裁判要点人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。启示启示公司章程效力与合同效力与强制性规制性文件之间关系公权力的控制路径：权力划分（法律保留、行政保留）；私人自治（空间与限度）（三）监事会 1. 性质与组成性质与组成）性质）性质对董事、高级管理人员的经营管理行为及公司财务进行专门监督的常设机构。董事、高级管理人员不得兼任监事。）组成）组成有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。2.监事的任期监事的任期 1）监事的任期每届为三年。2）监事任期届满，连选可以连任。 3）监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。 3.监事会的召开监事会的召开 1）监事会设主席一人，召集和主持监事会会议，由全体监事过半数选举产生。2）监事会主席；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。 3）监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。 4）监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。 5）监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 4.监事会的职权监事会的职权 1）检查公司财务； 2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； 3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； 4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； 5）向股东会会议提出提案； 6）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； 7）监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 8)监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。 9）公司章程规定的其他职权。 四、有限责任公司出资的转让 （一）一般规定1内部转让：内部转让：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 2对外转让：对外转让：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 3公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 （二）特殊规定 1民事执行中的转让民事执行中的转让人民法院强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 2特殊情形下的公司股份收购特殊情形下的公司股份收购有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： 1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； 2）公司合并、分立、转让主要财产的； 3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。五、一人有限责任公司的特殊规定 （一）概念 只有一个自然人股东或者一个法人股东一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。 （二）特殊规定 1一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司；该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 2一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。 3一人有限责任公司不设股东会，对原有关股东会决定事项作出决定应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。 4一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。 5一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。*一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元；股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额(已删除)。 六、国有独资公司的特殊规定 （一）概念 指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 （二）特殊规定 1公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。 2国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。3国有独资公司设立董事会，董事会成员由国有资产监督管理机构委派，应当有公司职工代表。4国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘；经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。5国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 6国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。 第四节 股份有限公司公司法有关有限责任公司的规定，可对股份有限公司补充补充适用适用。一、概念和特征 1概念概念是指公司的股东以其认缴的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。2特征特征1）发起人符合法定人数：2200人；2）公司资本划分为等额股份，作为公司资本的基本单位；3）股东以认缴的股份对公司债务承担有限责任；4）设立条件较为严格；5）属于资合公司，开放程度比较高。二、股份有限公司的设立（一）设立条件1发起人符合法定人数：应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所2有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额：1）以发起方式设立的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续；2）以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。4股份发行、筹办事项符合法律规定； 5发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过； 6有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； 7有公司住所：公司以其主要办事机构所在地为住所。 （二）设立方式1发起设立：发起设立：由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 2募集设立：募集设立：由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 （三）发起人责任股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。 1公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用负连带责任； 2公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任； 3在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。三、股份有限公司的组织机构 （一）股东大会 1. 性质、组成与职权性质、组成与职权 由全体股东组成，是公司的权力机构，职权范围与有限责任公司股东会相同。 2. 类型类型 3. 召集程序召集程序 4. 决议决议 ：1）每一股份有一表决权；2）一般事项经出席会议出席会议股东所持表决权过半数通过；3）修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散或变更公司形式等特别事项，须经2/3以上表决权通过。（二）董事会、经理 1. 性质、组成和职能性质、组成和职能 成员为5人至19人 2. 召开和决议召开和决议 ）董事会会议应有过半数的董事出席应有过半数的董事出席方可举行；）董事会作出决议须经全体董事的过半数全体董事的过半数通过。（资本多数决与头数主义见下页） 3.经理 （三）监事会 1. 性质与组成性质与组成 成员不得少于三人 2. 任期、职权任期、职权 3. 召开与决议召开与决议 资本多数资本多数决决所谓“资本多数决”，又称股份多数决，是指在符合法定人数或表决权数的股东大会上，决议以出席股东大会股东表决权的多数通过才能生效，法律则将股东大会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少数派股东产生拘束力。 资本多数决是股东大会运作的根本原则，同时也是股东民主股东民主的一项重要内容，是股份公司作为资合公司区别于人合公司的一个基本特征。作为集体决策机制的议事规则，资本多数决体现的是多数的话语权，但这个“数”是相对于资本而言的。在资本多数决原则中，“多数”一词有狭义、广义之分。狭义的“多数”是指股东持有的股份超过半数的多数；广义的“多数”是指在持股不足半数的情况下，能够控制公司的相对多数。显然，在通常意义上，广义的理解更符合股份公司的实际。在“多数”股份的组成结构方面，它既可以由多个股东持有，也可以由单个股东持有。头数主义头数主义 董事会决议的表决，同股东会决议的表决方式不一样，股东会的表决方式是根据资额主义进行的，即根据各股东的出资比例或者持有的公司股份的多少来决定其表决权的大小，而董事会的决议实行的是“头数主义”，即董事会决议的表决，实行一人一票一人一票。 同股份公司董事会的议事规则和表决程序相比，我国公司法对有限责任公司董事会的议事方式和表决程序有限责任公司董事会的议事方式和表决程序没有做出强制性要求，除法律有规定外，一般由公司章程规定。这主要是考虑到有限责任公司本身规模小于股份公司，社会关注度不强，企业自身的情况也千差万别，一律做出牵制性规定反倒不能适应各个公司的具体情况，因此法律允许有限责任公司通过公司章程对董事会的议事规则和表决程序进行自我约定。但公司法要求董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。（四）上市公司的特别规定 上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。 1股东大会召开时间要求：股东大会召开时间要求：上个会计年度结束后6个月内召开；2股东大会特别决议事项：股东大会特别决议事项：在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过； 3设立设立独立董事独立董事：1）概念：不在公司担任除董事其他职务，并与其受聘的上市公司及主要股东不存在可能妨碍其独立、客观判断关系的。 2）职责：除承担一般董事职责外，还负有对对控股股东及其选任的董事、高级管理人员及其与公司进行的关联交易进行监督。4上市公司设立董事会秘书，上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。 5关联关系董事表决权排除制度关联关系董事表决权排除制度：董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。四、股份有限公司的股份发行和转让 （一）股份发行 1.概念：概念：股份公司以募集资本为目的，向投资者出售或分配自己股份的行为。 2. 发行原则发行原则 ：1）公平公正：同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份，每应当支付相同价额。2）同股同权：同种类的每一股份应当具有同等权利3. 发行方式发行方式 ：1）平价发行；2）溢价发行。（二）股份转让 1. 概念概念指股份有限公司的股东将其持有的股份以合法的方式转让于他人，使他人取 得股份而成为公司股东的行为。通过股份转让，股东可以收回投资。 2.股份转让的场所与方式股份转让的场所与方式 1）场所在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。2）方式记名股票，由股东以背书背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票，由股东将该股票交付交付给受让人后即发生转让的效力。3.股份转让的限制股份转让的限制 1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让； 3）公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让；上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。4）公司章程对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份所作的限制性规定。 五、有限责任公司与股份有限公司之区别五、有限责任公司与股份有限公司之区别 1股东人数：2公司资本：3股东责任：4转让对象：5公开程度：6设立方式：7债券发行：8组织机构：第三章 外商投资企业法 第一节 外商投资企业法概述 一、外商投资企业的概念、特征及种类 （一）概念 依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者 和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。（二）特征 1. 外国的公司、企业和其他经济组织或者个人参与设立或独立设立的企业、其他经济组织合资或独立出资设立的企业，企业的资本部分或者全部属于外国投资者。 2. 依照中华人民共和国法律设立，企业的主要办事机构设在中国境内。3. 受中国法律的管辖。 （三）外商投资企业的种类 1.中外合资企业2.中外合作企业3.外资企业4.中外合资股份公司 二、外商投资企业法的概念 外商投资企业法是指有关外商投资企业组织和活动的行为规范的法律、法规的总称。 三、外商投资企业的投资项目 （一）鼓励类外商投资项目 属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的； 属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的； 适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的； 属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的； 能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的； 法律、行政法规规定的其他情形。 （二）限制类外商投资项目 技术水平落后的； 不利于节约资源和改善生态环境的； 从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的； 属于国家逐步开放的产业的； 法律、行政法规规定的其他情形。 （三）禁止类外商投资项目 危害国家安全或者损害社会公共利益的； 对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的； 占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的； 危害军事设施安全和使用效能的； 运用我国特有工艺或者技术生产产品的； 法律、行政法规规定的其他情形。 四、外国投资者股权并购境内企业（一）要求1.经济安全要求；2.外国投资者并购境内企业的主要方式：股权并购与资产并购；3.外国投资者并购境内企业后的债务承担；4.外国投资者并购境内企业的定价方式：资产评估。（二）外国投资者并购境内企业的出资外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。 （三）注册资本与投资总额注册资本外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25投资总额） 注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7； ） 注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍； ） 注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的25倍； ） 注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。（四）外国投资者并购境内企业的反垄断审查具备下列情形须向商务部和工商总局报告：并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元；年内并购国内相关行业的企业累计超过10个；并购当事人一方在中国的市场占有率已经达到20；并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25。 第二节 中外合资经营企业法 一、中外合资经营企业的概念和特征 （一）概念 中外合资经营企业（以下简称合资企业），是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，经中国政府批准，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。 （二）特征由中国合营者与外国合营者共同举办；组织形式为有限责任公司；不设股东会，董事会为最高权力机关。 二、合资企业的组织形式与组织机构（一）组织形式有限责任公司（二）组织机构 1. 权力机构 ）董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题；）董事会成员不得少于人，董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定；）董事的任期为年，经合营各方继续委派可以连任。）董事会会议应当有以上董事出席方能举行，董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事长为法定代表人 2. 经营管理机构）负责企业的日常经营管理工作；）机构设总经理人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作； ）总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。三、中外合资经营企业出资方式1.货币：2.实物：3.工业产权、专有技术：4.场地使用权： 第三节 中外合作经营企业法 一、中外合作经营企业的概念和特征 （一）概念 中国合作者与外国合作者依照中华人民共 和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风 险和亏损的企业。 （二）特征 契约合营，双方权利义务依合作企业合同约定；组织形式灵活，可以为法人也可为非法人；外国投资者可先行收回投资；组织机构与管理方式灵活，可是董事会制、联合管理委员会制或委托第三方。二、组织形式和组织机构 （一）组织形式 可以申请设立具有法人资格的合作企业，也可以申请设立不具有法人资格的合作企业。具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。合作各方对合作企业的责 任以各自认缴的出资额或提供的合作条件为限。 （二）组织机构 1. 权力机构具备法人资格的，是董事会；不具备法人资格的，联合管理委员会董事长或主任是法定代表人2. 经营管理机构总经理负责合作企业的日常经营管理工作；总经理对董事会或者联合管理机构负责。 3.委托管理制）可委托一方或第三方管理；）委托第三方，须经权力机关一致同意。 三、中外合作经营企业的注册资本与合作、投资条件 （一）注册资本及投资总额 1. 注册资本 2. 投资总额（二）合作企业的投资与合作条件 1.合作各方的出资方式 合作各方应当依法及合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。 2.合作企业的出资比例 依法取得法人资格的合作企业，外方合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。 3.合作企业的出资转让 合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让其在合作企业合同中全部 或部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审批机构批准。 4.合作企业的出资期限 合作企业的合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，依照相关法律、行政法规的规 定，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或提供合作条件的期限。四、外国合作者投资的回收（一）外国合作者先行回收投资的方式 扩大收益分配比例；所得税前回收投资；经批准其他回收方式。（二）外国合作者先行回收投资的条件 在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有；在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准；须在亏损弥补之后；须向有关提交申请说明总额、期限、方式；中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。 第四节 外资企业法 一、外资企业的概念是指依照中华人民共和国法律、行政法规的规定，在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。 二、外资企业的组织形式 外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。1.有限责任公司：外国投资者以认缴的出资额为限对公司债务承担责任；2.其他组织形式：合伙或独资企业；外国投资者对公司债务承担无限（连带）责任。 三、外国投资者的出资 1.出资方式工业产权、专有技术的作价金额不得超过注册资本的2.出资期限可分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起年内缴清，其中第一期出资不得少于其认缴出资额的(不同于一般公司)。 第五节 中外合资股份有限公司 一、概念和特征适用关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（1995年对外经济贸易合作部颁）及公司法的有关规定（一）概念又称外商投资股份有限公司，是指依法设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。（二）特征1.外商投资企业的一种组织形式，适用中国法律；2.组织形式是股份有限公司；3.发起人至少有人具有外国国籍；4.外国股东持有的股份占公司注册资本25%以上。二、中外合资股份有限公司的设立1.注册资本最低限额：3000万元；2.发起人：）外商投资者；）其他发起人：中国企业法人中国企业法人中国自然人只有特殊情况下才可以作为其股东。案例分析案例分析 中国甲公司欲与外国乙公司共同在某市设立一合资企业。经中外双方多次协商，准备签署一项合资企业合同，合资企业合同中有以下条款: （1）合资企业设立董事会，中方担任董事长，外方担任副董事长。董事每届任期3年，董事长和董事均不得连任。总经理由外方担任，并且担任合资企业的法定代表人。 （2）该合资企业的注册资本为50万美元，中方出资40万美元，外方出资10万美元，自营业执照核发之日起3年内，应将资本全部缴齐。 （3）合资企业的合资期限为12年，期满时，合资企业的全部固定资产无偿归中国所有，外国合作者依法可以在合资期限内先行回收投资。 根据上述事实，分析回答该合同内容是否合法，并说明理由。第四章 个人独资企业法和合伙企业法 第一节 个人独资企业法 一、个人独资企业法概述 （一）概念依照个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（二）特征1.一个自然人投资；2.企业财产归投资者所有；3.投资者承担无限责任；4.不具法人资格；5. 机构设置、经营管理灵活。（三）与相关组织的区别组织形式、法律地位、财产归属、出资人责任1. 与合伙企业与合伙企业2. 与一人公司与一人公司（四）个人独资企业法的概念和基本原则 1.个人独资企业法的概念个人独资企业法的概念 调整个人独资企业在设 立、生产经营、解散、清算活动中发生的各种经济关系的法律规范的总称。2.个人独资企业法的基本原则个人独资企业法的基本原则（1）依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益。（2）个体独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守诚实信用原则，不得损害 社会公共利益。（3）个人独资企业应当依法履行纳税义务。（4）个人独资企业应当依法招用职工。二、个人独资企业的特殊规定1.投资人：投资人：）只能是一个中国公民；）法律法规禁止的人不得担任：公务员。2.责任财产：责任财产：是以个人财产还是家庭财产承担责任，一般以在企业的登记为准。3.解散后的责任：解散后的责任：原投资人仍承担清偿责任，但债权人在年内未提出清偿请求，该责任消灭。特殊诉讼时效 第二节 合伙企业法 一、合伙企业法概述 （一）合伙企业的概念 指自然人、法人或其他组织依照中华人民共和国合伙企业法，在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。（二）合伙企业的分类 1.普通合伙企业普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业，法律有特殊规定的除外。2.有限合伙企业有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。二、普通合伙企业 （一）责任形式无限连带责任1.无限责任无限责任合伙人的责任财产不仅包括其出资，而且扩及其全部财产；2.连带责任连带责任是一种对外责任，在企业财产不足以清偿全部债务时，任一合伙人均有义务向债务人承担全部责任。对内（合伙人之间）是一种按份责任南通双盈贸易有限公司诉镇江市丹徒区联达机械厂、魏恒聂等六人买卖合同纠纷案（最高人民法院公报 2011年第7期）南通双盈贸易有限公司(以下简称双盈公司)因与镇江市丹徒区联达机械厂(以下简称联达厂)、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬发生买卖合同纠纷，向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼。原告双盈公司诉称：被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬于2005年 12月开始合伙经营联达厂，合伙期限为10年。2006年10月3日，被告联达厂与双盈公司签订工矿产品购销合同一份，约定联达厂向双盈公司购买焦炭2000吨，单价为 1200元吨，货到需方场地后一周内结清货款。合同签订后，双盈公司先后供给联达厂焦炭1636625吨，总货款为1 821 03865元，但联达厂仅给付部分货款，仍拖欠货款 1 213 78595元。请求判令：联达厂、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬共同给付货款1 213 78595元，并承担逾期付款利息(自2006年12月15日起至判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率计算)。被告卞跃辩称：本案中的焦炭买卖业务发生于原告双盈公司与被告联达厂之间，如联达厂的资产不足以清偿债务，该厂投资人被告魏恒聂应该以个人财产予以清偿。虽然被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃及祝永兵于2005年12月18日签订了合伙合同，但是该合伙合同并未实际履行，联达厂亦仍为个人独资企业。卞跃不是本案的适格主体，双盈公司要求卞跃等个人支付联达厂的欠款没有事实和法律依据，故请求驳回双盈公司的诉讼请求。被告联达厂、魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬在一审中未应诉答辩。江苏省南通市中级人民法院一审查明：原告双盈公司与被告联达厂于2006年10月3日签订工矿产品购销合同一份，约定由双盈公司向联达厂提供焦炭2000吨，单价为1200元吨，货到需方场地后一周内结清货款。合同签订后，双盈公司先后向联达厂供货1636625吨，总货款为 1 821 03865元。联达厂支付了部分货款，尚欠1 213 78595元。2007年1月7日，联达厂向双盈公司出具欠条一份，载明“发票已全部收到，共计欠款1 213 78595元”。此前，被告魏恒聂于2005年9月8日登记注册成立个人独资企业即被告联达厂，并领有营业执照。后来被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃及祝永兵于2005年12月18日签订合伙合同一份，约定：合伙人魏恒聂原独资经营的联达厂因扩建、改建需追加投资，现由魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵四人共同出资，合伙经营，变更为合伙经营企业；合伙人魏恒聂以位于镇江市丹徒区高资镇巢山村的部分厂房和土地作价15万元出资，土地上现有部分房屋将在合伙后拆除，原有企业的机器设备也将报废；蒋振伟、卞跃、祝永兵三人根据实际建房及购买设备需要出资；合伙后的企业名称仍为联达厂，仍使用原魏恒聂领取的联达厂营业执照，原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有，原投资人魏恒聂不得再单独使用该营业执照；蒋振伟、卞跃、祝永兵的出资，用于新建厂房和购买机械设备，全部投资结束后，根据实际使用资金大家共同认可；魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵各占25的比例分配；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人共同承担；合伙企业由魏恒聂负责生产及工人的管理，蒋振伟负责对外开展业务，对合伙企业进行日常管理和产品销售，卞跃负责财务，祝永兵负责采购。合伙合同签订后，联达厂购买了冶炼炉等设备进行技术改造，并向原告双盈公司购买焦炭用于生产。2006年12月23日，被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬又签订协议书一份，载明魏恒聂等六人按照约定出资成立联达厂，因正常生产进入困境，现就怎样解决该厂困境一事，协商达成一致意见：在10日内理清该厂自成立至该协议生效期间的所有账目；魏恒聂等六人一致同意全权委托魏恒聂将该厂对外承包，承包费用于偿还对外的债务和六人各自的投资；承包金额暂定最低每年50万元；该厂承包前对外的债权债务由魏恒聂负责处理，与其余五人无关。此后，联达厂将厂房、设备等租赁给他人使用。问题：1）本案争议焦点是什么？2）联达厂是什么性质的企业？3）联达厂所欠货款应由谁承担？裁判结果裁判结果江苏省高级人民法院二审认为：一、原审被告联达厂是上诉人卞跃和原审被告魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人合伙经营的企业。二、上诉人卞跃等人的出资数额、出资比例不明确以及原审被告联达厂名义上的个人独资企业性质均不影响本案中各合伙人的民事责任。 出资数额、出资比例是合伙协议的重要内容，但仅涉及合伙企业各合伙人的内部关系，依法不应影响合伙企业及合伙人对外的责任承担。因此，尽管根据现有证据合伙人的出资数额及比例尚不清楚，但这不影响上诉人卞跃等合伙人在本案中的责任承担。由于合伙合同明确约定合伙后的企业仍沿用原企业名称与营业执照、原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有、原投资人魏恒聂不得再单独使用该营业执照，故尽管原审被告联达厂实质上已变更为合伙性质、生产经营活动由各合伙人共同决策，但联达厂在工商行政管理部门仍登记为个人独资企业。换言之，联达厂未据实变更企业性质系各合伙人作出的不合法的安排。各合伙人既然共同决定联达厂的生产经营活动，就应对联达厂生产经营过程中对外所负的债务负责。上诉人卞跃等合伙人故意不将联达厂的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不仅应当受到相关行政法规的规制，亦不应当成为各合伙人不承担民事法律责任的理由，否则交易安全得不到保护，相关法律规制合伙企业及合伙人的目的将会落空。裁判理由裁判理由原审被告联达厂虽在工商行政管理部门登记为个人独资企业，但实质系上诉人卞跃、原审被告魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬合伙经营的企业。联达厂欠被上诉人双盈公司的121378595元货款发生于合伙期间，属于合伙企业的债务。对合伙债务如何承担，中华人民共和国民法通则、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)以及中华人民共和国合伙企业法(1997年8月1日起施行)(以下简称合伙企业法)均有相关规定。合伙企业法第三十九条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”第四十条第一款规定：“以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由各合伙人按照本法第三十二条第一款规定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。”据此，合伙企业债务的承担分为两个层次两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人第二顺序的债务承担人是全体合伙人。由于债权人的交易对象是合伙企业而非合伙人，合伙企业作为与债权人有直接法律关系的主体，应先以其全部财产进行清偿。因合伙企业不具备法人资格，普通合伙人不享受有限责任的保护，合伙企业的财产不足清偿债务的，全体普通合伙人应对合伙企业未能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。因而，合伙企业法第三十九条所谓的“连带”责任，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。本案中，对于联达厂欠双盈公司的货款，联达厂应先以其全部财产进行清偿。联达厂的财产不足清偿该债务的，卞跃等合伙人对不能清偿的部分承担无限连带清偿责任。原审判决对联达厂与卞跃等合伙人的责任顺序未作区分，应予纠正。综上，卞跃的上诉请求无事实与法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律有误。案例要旨案例要旨 连带责任，是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。合伙企业法第三十九条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。另外，根据该法第四十条第一款之规定，以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由各合伙人按照合伙协议约定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任；合伙协议未约定亏损分担比例的，由各合伙人平均分担。根据上述法律规定，当合伙企业的财产不足以清偿全部债务时，全体合伙人应对合伙企业未能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任，而不是合伙人与合伙企业一起承担连带清偿责任。 裁判摘要裁判摘要一、在当事人约定合伙经营企业仍使用合资前个人独资企业营业执照，且实际以合伙方式经营企业的情况下，应据实认定企业的性质。各合伙人共同决定企业的生产经营活动，也应共同对企业生产经营过程中对外所负的债务负责。合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不应成为各合伙人不承担法律责任的理由。二、合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。合伙企业法第三十九条所谓的“连带责任”，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。（三）合伙企业的财产 1.合伙企业财产的概念合伙企业财产的概念 指设立时合伙人的出资和合伙企业存续期间所有以合伙企业名义取得的收益和形成的资产，即包括出资财产和积累财产。2.合伙企业财产的性质合伙企业财产的性质 合伙企业财产为全体合伙人共同共有共同共有。共有的类型脱离合伙人个人，原出资份额仅表明收益分配比例及风险负担比例，不代表具体财产数额。3.合伙企业财产的转让合伙企业财产的转让同等条件下，其他合伙人享有优先购买权。 （四）合伙人的义务 .竞业禁止义务竞业禁止义务合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；.交易禁止义务交易禁止义务非经合伙协议或全体合伙人同意，不得同本合伙企业进行交易。利益冲突自己代理.事务执行合伙人的报告义务事务执行合伙人的报告义务事务执行合伙人应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执 行情况，以及合伙企业的经营情况和财务情况。 （五）利润分配及亏损分担原则 按照顺序进行：）合伙协议的约定;）合伙人协商合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;）出资比例协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;）平均分担无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。（六）入伙和退伙 .入伙入伙新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任2.退伙退伙1）类型自愿退伙：包括协议退伙、通知退伙（单方通知退伙）法定退伙2）退伙人责任退伙人对退伙前合伙企业的债务承担连带责任（七）特殊的普通合伙企业 1. 概念概念以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业机构性质的合伙企业。主要是一些非企业专业服务机构，如律师事务所、会计师事务所等。特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙特殊普通合伙”字样。2. 责任形式责任形式）合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任；）合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任； ）合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。 三、有限合伙企业 （一）概念指由有限合伙人和普通合伙人共同组成的，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙组织。 （二）特殊规定 1. 投资者投资者由二个以上五十个以下合伙人设立，法律另有规定的除外；有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。2.有限合伙人出资有限合伙人出资有限合伙人不得以劳务出资有限合伙人不得以劳务出资3.有限有限合伙人义务合伙人义务除合伙协议另有约定外，无竞业禁止义务、交易禁止义务。.有限合伙企业与第三人的关系有限合伙企业与第三人的关系 1）有限合伙企业的债务清偿有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。 2）有限合伙企业代理人的表见代理第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。保护善意第三人5.有限合伙人入伙和退伙的责任有限合伙人入伙和退伙的责任1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任；2）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。6.有限合伙企业合伙人类型的转变有限合伙企业合伙人类型的转变除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。案例分析案例一：华伦商店是由甲、乙、丙3人各出资5万元组成的普通合伙企业，合伙协议中规定了利润分配和亏损分担办法:甲分配或分担3/5，丙、乙各自分配或分担1/5，合伙期间发生的 争议由合伙人通过协商或者调解解决，不允许向仲裁机构申请仲裁解决，也不允许通过诉讼解决。该合伙企业的负责人为甲，对外代表该合伙企业从事经营活动。合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年，企业名称为大发汽车配件厂。 根据上述资料，分析回答下列问题: 1）甲在执行该合伙企业事务时若经营失败，乙和丙是否要承担无限连带责任? 2）甲在担当合伙企业负责人期间，能否与丁再合作建一个经营配件的门市部，将门市部 的货卖给大发汽车配件厂? 3）假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额在10万元以上的合同，后来甲与某机械公司签订了12万元的合同，此合同是否有效? 案例二：刘某是某高校的在职研究生，经济上独立于其家庭。2006年8月在工商行政管理机关注册成立了一家主营信息咨询的个人独资企业，取名为“远大信息咨询有限公司”，注册资本为人民币1元。营业形势看好，收益甚丰。于是后来黄某与刘某协议参加该个人独资企业的投资经营，并注入投资5万元人民币。经营过程中先后共聘用工作人员10名。对此刘某认为自己开办的是私人企业，并不需要为职工办理社会保险，因此没有给职工缴纳社会保险费，也没有与职工签订劳动合同。后来该独资企业经营不善导致负债10万元。刘某决定于2007年8月 自行解散企业，但因为企业财产不足清偿而被债权人、企业职工诉诸人民法院。法院审理后为刘某与黄某形成事实上的合伙关系，遂判决责令刘某、黄某补充办理职工的社会保险并缴纳保险费，由刘某与黄某对该企业的债务承担无限连带责任。 试结合我国有关法律，对此案例进行分析。第五章 破产法 第一节第一节 破产法概述破产法概述一、破产的内涵指当债务人丧失偿债能力时，经债务人或债权人申请，由法院审理，将债务人的全部财产公平、合理地清偿给全体债权人的法律制度。一般而言，破产的概念专指破产清算制度。其不同于传统的破产倒闭清算，因为现代破产法对债务人无力偿还债务案件的处理并不以清算为唯一的程序手段，倒闭清算也并非是债务人无力偿债的必然结局。二、破产法有关债务人丧失偿债能力时，经债务人或债权人申请，法院强制对其全部财产清算分配，公平、合理地清偿给全体债权人，或者通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，进行重整，以避免其破产的法律规范的总称。2007年6月1日实施的中华人民共和国企业破产法 三、破产法的适用范围（一）破产法适用的主体1.企业法人企业法人；2.其他法律规定企业法人以外的组织企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序： ）合伙企业；）农民专业合作社；）资不抵债的民办学位。（二）破产法适用的地域范围破产法适用的地域范围是指破产宣告的域外效力。即一国的破产宣告对位于其他国家的破产人财产是否有效。我国破产程序对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。第二节 破产申请的提出和受理 一、破产标准不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。对于上述情形及或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。* 商业银行破产条件：不能支付到期债务二、破产申请的提出.申请主体申请主体）债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 2）债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 3）企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。.管辖法院管辖法院由债务人住所地人民法院管辖）住所地为主要办事机构所在地；）无办事机构的，由注册地法院管辖。地域管辖三、破产申请受理的法律效力.未结诉讼、仲裁暂时中上，待管理人接管后继续；.作为一般保证人不得行使先诉抗辩权；.对其财产保全措施解除，执行程序终止；.个别债务清偿及转移财产行为无效。第三节 债权人会议与债权人委员会 一、破产债权债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。1.有担保的债权属于有担保的债权属于破产债权；2.债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报；3.管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。不是违约金二、债权人会议债权人会议是由申报债权的全体债权人组成，以维护债权人共同利益为目的，在人民法院监督下，讨论破产事宜、表达债权人意思的破产机构，是债权人行使破产参与权的场所。三、债权人委员会（一）债权人委员会的组成债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。 债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。（二）债权人委员会的职权1.监督债务人财产的管理和处分； 2.监督破产财产分配； 3.提议召开债权人会议； 4.债权人会议委托的其他职权。第四节 重整与和解制度 一、破产重整制度（一）重整的概念和特征重整是对濒临破产又有再生希望的债务人实施的，旨在挽救其生存的积极程序。破产重整制度与破产、和解程序相比，具有以下特征特征: 1.重整适用的对象一般为大型企业；2.重整的原因较破产、和解宽松；3.重整的措施具有多样性；4.参与重整的主体具有广泛性；5.重整程序优先于破产程序和和解程序；6.担保物权的行使受到限制。（二）重整申请和重整期间1.重整申请重整申请）债务人或者债权人可以依照破产法的规定直接向人民法院申请对债务人重整。）债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者持有债务人注册资本1/10以上的出资人可以向人民法院申请重整。不一定达到破产程度2.重整期间重整期间自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。具体指的是重整申请受理至重整计划草案重整计划草案得到债权人会议分组表决通过及人民法院批准，或重整计划草案未能得到债权人会议分组表决通过或人民法院不予批准的期间，不包括重整计划得到批准后的执行期间。（三）重整计划.内涵内涵是指以维持债务人的继续营业，谋求债务人的复兴并清理债权债务关系为内容的协议。它类似于和解程序中的和解协议，是重整程序中最为重要的法定文件。.效力效力经法院裁定批准的重整计划，对债务人和法院受理破产案件前成立的所有债权人均具有约束力。.终止终止重整企业不能执行或者不执行重整计划的，人民法院可以应利害关系人的请求，裁定终止重整计划的执行。二、和解制度（一）含义指具备破产原因的债务人，为避免破产清算而与债权人达成以让步方法了结债务的协议，协议经法院认可后生效的法律程序。（二）特征1.和解的目的是避免破产清算；2.和解的适用以债务人已经具备破产原因为条件；3.和解的成立必须由债务人向法院提出申请并经债权人会议同意；4.和解协议经法院裁定认可后才能生效；5.和解协议无强制执行力。（三）效力1.和解协议成立前产生的和解债权的债权人只能按照和解协议的约定接受债务清偿，不得要求或接受债务人在和解协议外给予的单独利益；2.对债务人的特定财产享有担保物权的债权人，自人民法院裁定和解之日起可以行使担保物权；3.债务人只能按照和解协议清偿债务，不得给个别和解债权人以任何特殊利益，但公平地给全体债权人以清偿上的利益除外；4.和解协议对债务人的保证人或者连带债务人无效；5.债权人会议通过和解协议的决议的，经人民法院裁定认可后，终止破产程序，并由管理人向债务人移交财产和营业事务。第五节 管理人和破产财产 一、管理人在破产案件中，对破产人财产的管理、清算与分配并非是由人民法院直接进行，而是由破产管理人负责进行的。1. 概念概念破产法上的管理人即破产清算人，是指负责破产财产的管理、清算、估价、变卖和分配的专门机构。依破产法原理，破产管理人可以是一人，也可以是数人。2. 法律地位法律地位由人民法院指定，接受债权人会议和债权人委员会的监督，负责债务人财产管理和执行清算事务的机构，可以自己的名义执行清算事务。二、破产财产（一）概念与特征1. 概念概念破产财产即债务人企业所有的可供债权人在破产程序中获得清偿的财产。2. 特征特征）债务人享有；）管理人占有和支配；）具有集合性；）通过破产程序清偿；认定担保的财产不属于（二）范围破产财产的范围，是指债务人的财产在一定时点上的财产范围。1.破产宣告时债务人所有的财产；2.破产宣告后终结前破产人所取得的财产。第六节 破产宣告与破产清算 一、破产宣告（一）概念指法院对已具备破产条件的债务人，依据当事人的申请或者法定职权以裁定所作出的宣告其为破产人的司法行为。（二）特征1.破产宣告在性质上属于司法审判行为，其只能由人民法 院作出，法院以外的任何单位和个人均无权宣告债务人破产；2.破产宣告以当事人的申请为前提，无当事人的申请，法院不得主动依职权宣告债务人破产；3.破产宣告是破产清算开始的标志，法院一旦作出破产宣告的裁定，破产程序就进入实质性阶段，债务人正式成为破产 人，债权人则依清算、分配程序受偿。（三）效力1.对债务人的效力对债务人的效力）债务人称为破产人；）债务人财产称为破产财产；）丧失对企业及其财产的支配权；）相关人员负担配合清算义务。2.对债权人的效力对债权人的效力）破产债权人，债权须破产程序清偿；）未到期债权视为到期；）破产申请受理前对破产人负有的债务享有抵销权；）对债务人保全与执行程序应当终止。有担保的债权人是否属于破产债权人？3.对第三人的效力对第三人的效力）权利人财产取回权；）占有人、破产无效行为受益人财产返还义务。二、破产抵销权.条件条件债权人在法院受理破产申请前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务的给付标的、给付种类是否相同，均可在破产清算前向管理人管理人主张抵销。.不得抵销的债务不得抵销的债务 ）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； ）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外； ）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 三、破产费用与共益任务（一）破产费用.概念是指破产程序开始后，为破产程序的顺利进行以及破产财产的管理、变价和分配而发生的费用。它实质上是一种为维护全体债权人的共同利益所支出的费用。.特点1）产生于破产程序中；2）为全体债权人的共同利益而产生；3）清偿顺序优先。（二）共益债务指为全体债权人的共同利益而承担的债务。我国新破产法规定在破产程序中产生的共益债务可以和破产费用一起在破产程序中优先受偿。四、破产清算 1.破产财产分配顺序破产财产分配顺序破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： 1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； 2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； 3）普通破产债权。 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工企业职工的平均工资资计算。 适用企业破产法若干问题的规定（二）第二十四条：高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。*商业银行破产清算时商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。（2014CPA试题）甲商业银行破产清算时，已支付清算费用，所欠职工工资和劳动保险费用，根据企业破产法律制度的规定，其尚未清偿的下列债务中，应当优先偿还的是( )A.购买办公设备所欠货款B.企业账户中存款本金及利息C.个人储蓄账户存款的本金及利息D.欠缴监管机构的罚款【答案】C【知识点】破产财产的变价和分配 【解析】商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付“个人储蓄存款的本金和利息”.破产财产分配方案的执行破产财产分配方案的执行破产财产分配方案生效后，由管理人负责执行管理人在分配破产财产时，必须按照分配 原则进行，只有在前一顺序的债权得到全部清偿后，才能进行后一顺序的清偿。管理人可以根 据财产的种类和数量，一次完成分配或者多次分配。管理人实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。实施最后分配的，应当在公告中指明，并说明逾期仍不领取者，视为自动放弃受领分配的权利。.破产财产的追加分配破产财产的追加分配人民法院依法裁定终结破产程序的，自破产程序终结之日起2年内，发现债务人有下列破产违法行为的，可以由人民法院追回，为债权人追加分配。