专利侵权判定的若干问题专利侵权判定的若干问题 上海市高级人民法院知识产权审判庭 张晓都 法学博士审判长 zhangxiaoduyahoo.com发明与实用新型专利侵权判定发明与实用新型专利侵权判定的若干问题的若干问题一、专利权利要求一、专利权利要求专利法第59条第1款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容” 。专利权利要求书中应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求包括前序部分和特征部分。从属权利要求包括引用部分和限定部分。权利要求举例： “圆钢旋风剥皮机圆钢旋风剥皮机”实用新型专利的权利要求书实用新型专利的权利要求书1，一种圆钢旋风剥皮机，主要包含有床身、夹紧传动装置、刀具装置及走刀机构，其特征在于：A，夹紧传动装置主要包含有一头端圆钢夹持拉动小车、一尾端圆钢夹持送进小车和一进给传动机构；B，刀具装置是一种由马达驱动旋转的组合刀盘,该组合刀盘的中心设有供圆钢通过的中心通孔，刀具设置在组合刀盘盘面上的刀盘滑槽中；C，所说尾端圆钢夹持送进小车设置在刀具装置的一侧，头端圆钢夹持拉动小车设置在刀具装置另一侧，并且，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均与进给传动机构相连接。2，根据权利要求1所述圆钢旋风剥皮机，其特征在于:在组合刀盘的盘面上对称地设有四组车刀。3，根据权利要求1或2所述圆钢旋风剥皮机，其特征在于:所说进给传动机构是一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，一链条啮接在位于两侧的链轮上，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均各通过一挂钩可与链条相连接，牵引机构与一侧的链轮相连接。 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释法律若干问题的解释 第一条第二款：权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。 二、相同侵权与等同侵权二、相同侵权与等同侵权1 1、技术特征对比法、技术特征对比法司法实践中，专利侵权判定的方法是技术特征对比法。要判断被控侵权产品或者方法是否侵犯了专利权人的专利权，首先是要解释专利权利要求，确定专利权利要求的保护范围，将专利技术方案分解为一系列技术特征。其次是将被控侵权产品或者方法分解为相应的系列技术特征。然后，将被控侵权产品或者方法的技术特征与组成专利技术方案的技术特征进行比较。 2 2、全面覆盖原则、全面覆盖原则判断被控侵权产品或者方法是否落入专利权保护范围的基本原则是所谓的全面覆盖原则，即被控侵权产品或者方法的技术特征是否覆盖了发明或者实用新型专利权利要求记载的全部技术特征。被控侵权产品或者方法恰好包含专利权利要求记载的全部技术特征，专利侵权成立；被控侵权产品或者方法除了包含专利权利要求记载的全部技术特征外，还包含有其他技术特征，专利侵权也成立。3 3、相同侵权、相同侵权相同侵权是指被控侵权的产品或者方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应技术特征。4 4、等同侵权、等同侵权最高人民法院在关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定中规定了等同侵权。该司法解释第17条规定：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。 等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。 “用于汽车之浮突型发光体构造用于汽车之浮突型发光体构造”实用新型实用新型专利侵权纠纷案专利侵权纠纷案杨长安是名称为“用于汽车之浮突型发光体构造”实用新型专利的专利权人。该专利的独立权利要求1记载：一种用于汽车之浮突型发光体构造，其特征在于有一不透光的表板（1），表板上依预定的图案或字型（201）设若干贯穿的槽孔（10）；有一由透光材质一体成型的透光体（2），其表面依预定的图案或字型设成浮突体（20），该浮突体与槽孔相对应且能穿入槽孔，而其底面四周则以突出的边缘框（22）围出一浅槽（21），以供放置一薄片型冷光板（4）；浅槽的表面由一盖板（3）所嵌入而覆盖，夹压冷光板于其间。杨长安向法院提起诉讼，指控宜兰公司制造、销售系争冷光踏板侵犯其专利权。专利说明书附图1、4及被控侵权产品照片如下： 鉴定机构出具鉴定报告认为：涉案实用新型专利独立权利要求1记载的必要技术特征为：A、有一不透光的表板；B、表板上依预定的图案或字型设若干贯穿的槽孔；C、有一由透光材质一体成型的透光体；D、其表面依预定的图案或字型设成浮突体；E、该浮突体与槽孔相对应且能穿入槽孔；F、其底面四周则以突出的边缘框围出一浅槽；G、以供放置一薄片型冷光板；H、浅槽的表面由一盖板所嵌入而覆盖，夹压冷光板于其间。系争冷光踏板的相关技术特征为：A1、有一不透光的表板；B1、表板上依预定的图案或字型设若干贯穿的槽孔；C1、有一由透光材质一体成型的透光体；D1、其表面依预定的图案或字型设成浮突体；E1、该浮突体与槽孔相对应且能穿入槽孔；F1、其底面三边则以突出的边缘框围出一浅槽；G1、以供放置一薄片型冷光板；H1、贴片粘结在冷光板上，与冷光板形成一体，贴片四周有胶，将贴片和透光体的边缘框粘结在一起，夹压冷光板于其间；I1、在发光片的接线头处装有密封盒，该密封盒由上盒部和下盒部对合形成，其一端夹住发光片，另一端卡住外接电线。 鉴定报告认为：A1、B1、C1、D1、E1、G1分别与A、B、C、D、E、G相同，F1、H1分别与F、H等同， I1 为系争冷光踏板增加的特征。一审法院采信鉴定报告的鉴定结论，认为侵权指控成立。 “带托板容器带托板容器”发明专利侵权纠纷案发明专利侵权纠纷案许茨公司是专利名称为“带托板容器”发明专利的专利权人，其主张权利的独立权利要求为：“一种用于盛放液体的带托板容器，它具有一个带有可关闭的注入开口与排出开口的塑料制的内容器和一个贴靠着内容器的、由薄金属板制成的或由金属栅格构成的外套，以及一个设置来通过叉车、货架操作器械或其它装置来进行搬运的托板，该托板设计成用来形状配合地容纳内容器以及固定外套的底盘，该底盘固定到托板框架上，内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部，该排流槽带有一个轻微的坡度从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头，该排放接头用于连接排放龙头，其特征在于，一体制出的底盘的与内容器的排流底部相匹配的底部设计成自身支撑结构并具有加强筋，并且这些加强筋的底部处在一个共同的水平平面上”。专利说明书附图1（侧视图）、3（前视图）、被控侵权产品及其底座照片如下：山海公司集装桶内容器的底部具有浅排流槽结构，但该浅排流槽并不带有轻微坡度。山海公司集装桶的其余技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征一致。法院认为，在判断被控侵权产品或者方法的某一项技术特征与专利权利要求中记载的相应的一项技术特征是否等同时，需要结合涉案专利说明书中背景技术、发明目的（要解决的技术问题）、有益效果方面的相关陈述，来认定专利权利要求中记载的某一项技术特征的技术手段、功能及所要达到的效果，进而判断被控侵权产品的相应技术特征与专利权利要求中记载的该项技术特征是否等同。 涉案专利权利要求中“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部，该排流槽带有一个轻微的坡度从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”技术特征与山海公司产品相应的技术特征“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部，该排流槽无坡度地从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”，既不相同也不等同 。 三、三、直接侵权与间接侵权直接侵权与间接侵权 直接侵权直接侵权相同侵权与等同侵权均是直接侵权。间接侵权间接侵权最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）律若干问题的解释（征求意见稿）第十六条（正式通过的司法解释该条已删除）：行为人知道有关产品系只能用于实施特定发明或者实用新型专利的原材料、中间产品、零部件、设备等，仍然将其提供给第三人以实施侵犯专利权的行为，权利人主张该行为人和第三人承担连带民事责任的，人民法院应当支持；该第三人的实施不是为生产经营目的，权利人主张该行为人承担民事责任的，人民法院应当支持。 “缝纫机用拉布装置的安装装置缝纫机用拉布装置的安装装置”实用新型专利实用新型专利侵权纠纷案侵权纠纷案该专利的权利要求如下：“1、一种缝纫机用拉布装置的安装装置，包含缝纫机、拉布装置及一安装构造；其中上述缝纫机包含；上述拉布装置包含；上述安装构造包含；其特征在于：上述安装构造包含 长江厂生产销售的被控侵权TBJ型同步牵引机，其产品说明书内记载“TBJ型同步牵引机主要分与单针工业缝纫机匹配的PS型，与单针、双针工业缝纫机匹配的PL型和与腕型缝纫机匹配的PF型。”该说明书还对如何组装安装装置以及如何将安装装置与缝纫机、拉布装置进行组合作了清晰的图文说明。长江厂财务资料显示其还生产、销售缝纫机。被控侵权产品的特征与涉案专利的技术特征相比较，被控侵权产品不具备权利要求1前序部分记载的缝纫机技术特征，具备权利要求1前序部分记载的其余技术特征及特征部分记载的所有技术特征。法院认定不存在直接侵权。但认为，TBJ2同步牵引机一旦和缝纫机组合，其技术特征就全面覆盖了专利技术特征。长江厂未举证证明同步牵引机脱离缝纫机后仍具有独立使用价值，或者仍能用作其他用途。长江厂在产品说明书中明确告知客户，该产品专用于同各种类型缝纫机的配合使用，并以图文结合的方式详细说明同步牵引机与缝纫机组合的方法，故其在主观上完全具备促成直接侵权的意图。 故法院认定间接侵权能够成立。四、多余指定原则的废止及变劣技术方四、多余指定原则的废止及变劣技术方构成构成等同侵权观点的明确否定等同侵权观点的明确否定最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释律若干问题的解释 第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。 被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。 多余指定原则的废止多余指定原则的废止 在中国专利制度建立初期，司法实践中根据当时具体情况的需要，借鉴过去德国的作法，引进了所谓“多余指定”原则，其含义是指如果所属领域中的技术人员在理解权利要求所限定的技术方案时认为该权利要求中记载的某一技术特征对于解决发明所要解决的技术问题来说是多余的时，则可以依据“多余指定”原则忽略该技术特征。2005年8月22日，最高人民法院在大连新益建材有限公司与大连仁达新型墙体建材厂侵犯专利权纠纷提审案中认为，凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列。不赞成轻率地借鉴适用所谓的“多余指定原则”。权利要求书的作用是确定专利权的保护范围。即通过向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案所包括的全部技术特征，使公众能够清楚地知道实施何种行为会侵犯专利权，从而一方面为专利权人提供有效合理的保护，另一方面确保公众享有使用技术的自由。只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性，从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。新的司法解释已经彻底废止了多余指定原则，其作为原则不被允许，作为个别特例也被禁止。解决专利文件撰写失误 的问题，可借鉴美国的重新颁发专利制度以及完善专利申请文件修改规则等办法解决。变劣技术方变劣技术方构成等同侵权没有法律依据构成等同侵权没有法律依据有一种观点认为，对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案，而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的，应当适用等同原则，认定构成侵犯专利权。这种观点明显违背的专利侵权判断的“全部技术特征”准则，被控侵权产品或者方法中必需能找到专利权利要求中记载的全部技术特征，才构成专利侵权，如果被控侵权产品或者方法中缺少了专利权利要求中记载的即使是一项技术特征，就不可能构成专利侵权。既然被控侵权产品或者方法的技术方案中已经省略了专利权利要求中记载的个别技术特征，被控侵权产品或者方法的技术方案中就不可能找到专利权利要求中记载的全部技术特征，就不应该认定等同侵权成立。 五、权利要求的解释五、权利要求的解释基本解释规则：权利要求中的技术术语是专利申请人或者专利权人自己选择甚至是自己“发明”，用以界定其专利权的保护范围，专利申请人或者专利权人是其权利要求中技术术语的编撰者，因此，当对权利要求中的技术术语的含义有争议时，首先应当根据专利说明书及附图、专利授权审查过程中专利申请人的陈述、以及专利权人在无效宣告请求审查程序中的陈述（如果存在专利无效宣告请求审查程序的话）进行解释。这些解释技术术语的证据在美国法院判例中被称为内部证据（intrinsic evidence），只有根据内部证据仍不能确定技术术语的含义时，才允许借助外部证据（extrinsic evidence）确定技术术语的含义，外部证据包括专家证人的证词、字典与工具书的解释等。之所以在根据内部证据不能确定技术术语含义的情况下，才允许借助外部证据确定技术术语的含义，原因在于技术术语的含义应以专利申请人或者专利权人自已的理解与界定为准，既然根据内部证据不能确定某一技术术语的含义，就应当推定专利申请人或者专利权人对该技术术语的含义理解就是所属技术领域技术人员通常的理解，故可借助外部证据确定所属技术领域的技术人员对技术术语的通常理解。 在前面“带托板容器”发明专利侵权纠纷案中，专利权人认为，涉案专利权利要求中的排流槽有一轻微的坡度，根据辞海对“轻”与“微”的解释，“轻微”可解释为忽略不计。山海公司产品内容器底部是平整的，坡度忽略不计的排流槽与底部平整的排流槽是基本相同的技术手段，也实现了基本相同的功能，达到了基本相同的效果，相应的技术特征应被认定为是等同的技术特征。法院认为涉案专利排流槽带有一个“轻微”的坡度，对该“轻微”一词的理解，必须首先根据涉案专利说明书及附图进行解释。涉案专利排流槽带有一个轻微的坡度目的是使涉案专利发明能够自动地排空容器中的残液，故“轻微”并非可有可无，并非可忽略不计，“轻微”的坡度必须要达到能够使容器中的残液能即时地排空的程度。许茨公司根据辞海对“轻微”一词作可忽略不计的解释不能被接受。 在前面“用于汽车之浮突型发光体构造”实用新型专利侵权纠纷案中 ，在案件二审审理期间，宜兰公司申请宣告涉案专利权无效。在专利无效审查程序中，杨长安提交的意见陈述书记载“对比文件l和对比文件2为同样的技术方案本专利与对比文件2不同点在于对比文件2的板壁件6带有的浮突件（1720）嵌入到壁件6的孔内后，浮突件与壁件的可见一面平齐。而本专利的透光体（2）上的浮突体（20）穿入表板（l）上的孔槽后呈凸起状态。本专利这种结构的优点在于防滑”。专利复审委员会采信专利权人的陈述，认定涉案专利权有效。二审法院认定系争冷光踏板上，字型浮突体与表板表面基本平齐。二审法院认为，根据专利权人的陈述及复审委员会的认定，涉案实用新型专利的技术特征E应解释为：该浮突体与槽孔相对应且能穿入槽孔，浮突体穿入孔槽后相对于表板呈凸起状态。而根据二审查明的事实，技术特征E1应认定为：该浮突体与槽孔相对应且能穿入槽孔，浮突体穿入孔槽后与表板表面基本平齐。二审法院认定，特征E与特征E1，既不相同也不等同。 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释应用法律若干问题的解释 第二条人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。第三条人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。 以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。六、专利说明书中的实施例与专利权利要求保六、专利说明书中的实施例与专利权利要求保护范围的确定护范围的确定“组合式衣橱组合式衣橱”实用新型专实用新型专利侵权纠纷案利侵权纠纷案 “组合式衣橱”实用新型专利的独立权利要求为：一种组合式衣橱，包括有外边框、隔层部件以及外罩套组成，所述外边框采用框架式结构：即外部用管材管材和和板材板材纵横相互套接搭成外框架，其特征在于：所述隔层部件包括有支撑管和隔布；由两根水平放置的支撑管作为隔层部件支架，所述支撑管的两端固定在衣橱外边框的两支撑条上，所述隔布的两边设置有固定装置，所述隔布通过固定装置与两根支撑管相固定。 专利说明书在“背景技术”记载：目前，我国的简易衣橱普遍采用框架式结构：即外部用金属管相互套接搭成框架，内部同样使用金属管、金属线等套接形成支撑与间隔框架，再配以搁板、外罩套等构成整个含内隔层的简易衣橱，如图1a、1b所示。图1a与图1b如下：专利说明书中记载实施例一为：如图3、4a、4b所示，本实用新型公开的一种组合式衣橱，包括有外边框、隔层部件1以及外罩套组成，所述外边框采用框架式结构：即外部用管材和板材纵横相互套接搭成外框架，所述隔层部件1包括有支撑管15和隔布11；由两根水平放置的支撑管15作为隔层部件1支架,所述支撑管15的两端固定在衣橱外边框的两支撑条13、16上，所述隔布11的两边设置有固定装置，所述隔布11通过固定装置与两根支撑管15相固定。所述衣橱外边框的两支撑条13、16上各设置有两个安装孔13，支撑管15穿入所述安装孔13定位；所述衣橱外边框的两支撑条13、16上还各设置有一个安装孔14，晾衣管12两边穿入所述安装孔14定位，所述安装孔14要略低于安装孔13，以空出衣架挂钩的位置，形成悬挂式内置结构。所述隔布11采用纺织物或塑胶布料制成，常用的材料为：牛津布、无纺布、帆布、尼龙布、隔纱网眼布等。所述固定装置的实施方式为：将隔布11的两边缝合成管状，将支撑管15穿入而固定；也可以采用魔术贴或纽扣等方式，将支撑管15套紧定位。所述外边框以及支撑管、晾衣管均可采用木制塑料铁制材料，或者采用不同材料混合制成。 图3、图4a与图4b如下： 专利权人指控侵犯其专利权的侵权产品照片如下： 被控侵权产品包含了除板材以外的其他涉案专利权利要求记载技术特征，对此，双方当事人均无异议。但专利权人认为被控侵权产品中的支撑条属于板材，故被控侵权产品覆盖涉案专利权利要求记载的全部技术特征，构成专利侵权。而被控侵权人认为，被控侵权产品中的支撑条不属于板材，被控侵权产品没有覆盖涉案专利权利要求记载的全部技术特征，专利侵权指控不能成立。法院认为，根据系争专利说明书，现有技术中的衣橱框架使用金属管相互套接而成；而现有技术中衣橱的附图则显示为金属管与支撑条相互套接，故支撑条属于涉案专利说明书中所述的管材而非板材。鉴于被控侵权产品的支撑条与系争专利说明书中作为现有技术描述的衣橱上的支撑条相同，而并非系争专利权利要求中所称的板材。由于被控侵权产品未覆盖系争专利权利要求记载的全部技术特征，故法院判决专利侵权指控不能成立。 经过对比可以发现，被控侵权产品技术方案的技术特征与涉案专利说明书中记载的实施例一（图3、图4a与图4b）技术方案的技术特征是完全一致的，但为什么法院仍然认为，涉案专利侵权指控不能成立呢？这涉及到如何根据专利说明书中记载的实施例去解释专利权利要求的保护范围（1 1）权权利利要要求求的的保保护护范范围围可可以以比比说说明明书书中中实实施施例例的的范范围宽围宽通常情况下，专利说明书中记载的实施例，只是专利权利要求界定的技术方案的举例，应当认为权利要求的保护范围比说明书中记载的实施例范围要宽。即使说明书中记载的实施例只有一个，也是如此。 （2 2）说明书中的实施例可以用于解释权利要求的保）说明书中的实施例可以用于解释权利要求的保护范围护范围实施例只是发明的举例，界定发明界限的是专利权利要求。因此，应确立的原则是，实施例中的限制不能读入权利要求中。与此相对应的情况是，如果说明书对权利要求中的术语进行了限缩性定义，这种限缩性定义可以读入到权利要求中。在专利诉讼中，专利权人往往主张说明书中的任何限制都不能读入到权利要求中去，而被控侵权人往往主张实施例中的限制必须适用到权利要求中。因此，说明书中的限制哪些可以读入到权利要求中，是法院在解释权利要求时需要解决的问题。法院在解决这一问题时，需要确定说明书是确定性的还是举例性的。确定专利权人的某一陈述是否是其有意的术语界定行为，重要的是要确定该陈述是用来定义权利要求中的术语，还是用来描述发明的实施例。 （3 3）说明书中实施例在权利要求保护范围之内的）说明书中实施例在权利要求保护范围之内的推定及该推定的不能成立推定及该推定的不能成立如果说明书中记载的实施例，名为实施例，实质上既不是权利要求记载技术方案的实施例，也不是在界定权利要求记载的技术方案，说明书中记载的这种所谓的“实施例”就没有在权利要求的保护范围之内。说明书中记载的实施例在权利要求的保护范围之内，是通常的情况。或者说，我们通常均假设或者推定实施例在权利要求的保护范围之内。但如果根据专利说明书、专利授权审查过程（在中国还包括无效宣告审查过程）中的陈述、修改等证据能够证明说明书中记载的实施例（即使只有一个实施例）并不在权利要求的保护范围之内的，实施例在权利要求保护范围之内的推定就被推翻了。 前面所述“组合式衣橱”实用新型专利侵权案中，专利说明书中记载的实施例一与该专利说明书在背景技术部分描述的现有技术方案相比，实施例中的衣橱外部框架构造与现有技术方案中的外部框架构造完全一致。而根据专利说明书陈述，现有技术方案中衣橱外部框架用金属管相互套接搭成；但根据涉案权利要求的记载，涉案专利技术方案中衣橱外部框架用管材和板材纵横相互套接搭成。由于说明书记载的该实施例的外部框架中没有使用权利要求中记载的板材，故该实施例就被排除在涉案专利权利要求的保护范围之外了。七七、专专利利权权利利要要求求区区别别解解释释原原则则“热热交交换换器器”发发明专利侵权纠纷案明专利侵权纠纷案豪登公司是名称为“热交换器”发明专利的专利权人，该专利的权利要求共有6项。其中权利要求1为：一种热交换器包括一个框架，一个由所述框架支承的外壳，一个在所述外壳内绕着一根轴线转动的转子，多个安装在转子内的热交换单元，安装在所述转子的第一和第二轴向端上的第一和第二扇形板，第一轴向端为转子的热端而第二轴向端为其冷端，所述扇形板各沿着所述转子的一条直径延伸，分别位于所述第一和第二轴向端并安置在所述扇形板的同一径向侧的气体进口和出口管道，以及分别位于所述第一和第二轴向端并安置在所述扇形板的与所述气体进口和出口管道相对的径向侧的空气出口和进口管道，其其中中，至至少少第第二二扇扇形形板板（2828）是是由由一一块块大大致致平平整整的的板板材材（4141）所所制制成成，在其上焊有至少两条纵向延伸的扇形板肋条，该肋条从扇形板沿着背离转子的方向延伸，还有支承结构肋条被直接焊在框架上，所述支承结构肋条再与所述扇形板肋条相互焊接在一起。权利要求2为：根据权利要求1的热交换器，其特征在于其其中中靠靠近近转转子子的的扇扇形形板板（4141）的的表表面面被被制制成成凸凸形形的的，从从而而使使它它与与由由任任何何热热变变形形造造成成的的转转子子凹凹形形相相互互补补偿偿。豪登公司指控简称科盛公司先后承接的青岛发电厂等单位的火电站空气预热器改造项目侵犯其享有的专利权。 涉案发明专利的附图1如下： 技术鉴定机构的鉴定报告认为，科盛公司在其承接的火电站空气预热器改造项目中有关产品的相关技术特征中除“扇形板使用一块平整的板材，且在转子上焊接密封片”与豪登公司所享有的“热交换器”发明专利的权利要求1中记载的“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”的必要技术特征不相同且不等同，其余的技术特征相同。被控侵权产品的技术特征g与原告专利的技术特征G相比较，被控侵权产品的技术特征g中扇形板由一块平整的板材制成，且转子上焊接有密封片，原告专利技术特征G中至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成。鉴定专家组通过分析研究原告专利说明书及附图，认为该技术特征中所述的大致平整的板材是指第二扇形板的表面制成凸形，以与由任何热变形造成的转子冷端的凹形相互补偿，从而缩小转子径向封接的缝隙，有效减少了漏泄问题。而被控侵权产品是由一块平整的扇形板，通过在转子上安装密封片达到密封作用，降低漏风率。两者相比，被控侵权产品的技术特征g采取的降低漏风率的密封手段与原告专利的技术特征G所采取的技术手段不同，且该技术手段的不同并非是显而易见的，需要本领域普通技术人员经过一定的创造性劳动。因此，鉴定报告认为，技术特征G与技术特征g不等同。一审法院采信鉴定结论，判决对豪登公司的诉讼请求不予支持。 涉案专利说明书记载： “对于这种结构，所遇到的特殊问题是在热变形后转子和下扇形板之间的相互干扰。 为了克服这一缺点，本发明提出至少第二扇形板由一种一般为平整的板材制成，在其上焊接有至少两根纵向延伸的扇形板肋条，该肋条从扇形板以背离转子的方向延伸，在其中，支承结构肋条直接焊在框架上，所述支承结构肋条和所述扇形板肋条相互焊接在一起。 对于这样一般类型的热交换器，一个严重的问题是在使用时转子的热偏转。常规的扇形板具有固定的刚度，这意味着下扇形板会经常配以一个铰接结构以使扇形板预先设置在一个特定位置以便在热移动后使扇形板适应转子的形状。这样在转子和扇形板的径向封接处可能产生一个缝隙，造成令人不满意的漏泄。 根据本发明的另一方式提出，第二扇形板的表面一开始就制成为凸形的，以与由任何热变形造成的转子冷端的凹形相互补偿。这样，转子径向封接之间的缝隙就可尽量缩小，而漏泄问题也因而减少，一个铰接的下扇形板的设置也就无此需要了。” 在涉案专利无效宣告请求审查程序中，豪登公司对涉案专利权利要求进行了修改。其中，原从属权利要求2中记载的技术特征写了独立权利要求1中，修改后的权利要求1为：一种热交换器包括一个框架，一个由所述框架支承的外壳，一个在所述外壳内绕着一根轴线转动的转子，多个安装在转子内的热交换单元，安装在所述转子的第一和第二轴向端上的第一和第二扇形板，第一轴向端为转子的热端而第二轴向端为其冷端，所述扇形板各沿着所述转子的一条直径延伸，分别位于所述第一和第二轴向端并安置在所述扇形板的同一径向侧的气体进口和出口管道，以及分别位于所述第一和第二轴向端并安置在所述扇形板的与所述气体进口和出口管道相对的径向侧的空气出口和进口管道，其中，至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成，在其上焊有至少两条纵向延伸的扇形板肋条，该肋条从扇形板沿着背离转子的方向延伸，还有支承结构肋条被直接焊在框架上，所述支承结构肋条再与所述扇形板肋条相互焊接在一起，其中，靠近转子的第二扇其中，靠近转子的第二扇形板的表面被制成在冷却时是凸形的，从而使它与由任何热变形形板的表面被制成在冷却时是凸形的，从而使它与由任何热变形造成的转子的冷端的凹形相互补偿。造成的转子的冷端的凹形相互补偿。专利复审委员会在权利要求修改的基础上，维持专利权有效。 二审法院认为：在经专利无效宣告请求审查程序修改权利要求前，权利要求2中的“其中靠近转子的扇形板的表面被制成凸形的，从而使它与由任何热变形造成的转子凹形相互补偿”技术特征，是对独立权利要求中技术特征“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”中“扇形板”结构的进一步限定。没有权利要求2记载的技术特征，独立权利要求仍然是一个完整的技术方案，只是“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”。由于涉案专利说明书已经清楚地陈述了解决热变形后转子和下扇形板之间的相互干扰问题的不同方案，这些方案中既有一开始就将第二扇形板的表面制成凸形，也有第二扇形板本身就是一块“大致平整的板材”，故技术鉴定报告将涉案专利权利要求中专利技术特征G“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”中的“大致平整的板材”解释为是指“第二扇形板的表面制成凸形”，并无事实依据。根据技术鉴定报告的该解释，涉案专利从属权利要求2将成为多余的，而根据涉案专利说明书的陈述，从属权利要求2并非是多余的。 涉案专利权利要求技术特征G是“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”，被控侵权产品技术特征g是“扇形板由一块平整的板材制成，且转子上焊接有密封片”，该被控侵权产品技术特征g与专利权利要求技术特征G对应的特征应是技术特征g“扇形板由一块平整的板材制成”技术特征，技术特征g“且转子上焊接有密封片”相对涉案专利权利要求来说是增加的技术特征。这样，技术特征G与技术特征g就可能被认定为是相同的技术特征，或者即使该两项技术特征不会被认定为是相同的技术特征，也有可能被认定为是等同的技术特征，由于另外除增加了技术特征g外，被控侵权产品的其余技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征相同，故被控侵权产品就有可能落入涉案专利权利要求保护的范围。 但在经专利无效宣告请求审查程序修改涉案独立权利要求后，涉案专利独立权利要求中增加了技术特征“其中靠近转子的第二扇形板的表面被制成在冷却时是凸形的，从而使它与由任何热变形造成的转子的冷端的凹形相互补偿”。由于被控侵权产品中扇形板只是由一块平整的板材制成，并不存在涉案专利独立权利要求修改后新增加的相应技术特征，故相对涉案专利修改后的独立权利要求，被控侵权产品并未落入涉案专利权利要求保护的范围。 在美国，通过法院判例建立起来的专利权利要求解释规则中，有一种权利要求解释规则叫“权利要求区别解释原则”（Doctrine of Claim Differentiation）。 根据权利要求区别解释原则，如果可能，对于一项专利中的多项权利要求，法院应当解释为每一项权利要求均有其不同的保护范围，每一项权利要求均不是多余的。因此，对任一权利要求，法院不应以让该权利要求相对于其他权利要求成为多余的方式解释该权利要求。 但正如美国联邦巡回上诉法院所说，权利要求区别解释原则仅是设立了一种可以反驳的推定，推定一项专利中的每一项权利要求均有其不同的保护范围。 权利要求区别解释原则不能改变从权利要求的陈述、说明书的描述以及专利审批过程中能够清晰地得出的含义。权利要求区别解释原则的适用不能将权利要求解释到超越根据专利说明书、专利审批过程及相关外部证据确定的恰当保护范围。如果适用权利要求区别解释原则得到的对某一权利要求的宽范围的解释得不到说明书的支持，就不能适用权利要求区别解释原则。权利要求区别解释原则不能作为逃避适用禁止反悔原则的工具。 权利要求区别解释原则在我国专利司法审判实践中没有明确提及，但权利要求区别解释原则同样也应当是我国法院对专利权利要求解释的规则之一。专利法实施细则及审查指南对如何撰写权利要求进行了规定，专利申请人应当按照专利法、专利法实施细则及审查指南的规定撰写权利要求，审查员亦是按照专利法、专利法实施细则及审查指南的规定审查权利要求。 推定权利要求是按照专利法、专利法实施细则及审查指南的规定撰写的，也即意味着承认权利要求区别解释原则，在对一项专利中的多项权利要求进行解释时，推定不同的权利要求有其不同的保护范围，每一权利要求均不是多余的。 权利要求区别解释原则只是一种推定，如果根据专利说明书及附图，或者根据专利申请人与专利权人在专利授权审查程序与专利无效宣告请求审查程序中的陈述，专利权利要求书中记载的不同权利要求应当被解释为在实质上限定的是同一技术方案；或者根据禁止反悔原则应当认定专利权利要求书记载的不同权利要求所限定的技术方案为同一技术方案，权利要求区别解释的推定就被推翻，权利要求区别解释原则就不能再被适用。 八、权利要求中功能性特征的解释八、权利要求中功能性特征的解释最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释律若干问题的解释第四条对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。 美国专利法第112条第6款规定：对于一项组合的权利要求（a claim for a combination）的一项特征来说，其可以撰写为实现特定功能的装置或者步骤，而不必描述实现该功能的结构、材料或者过程。该种权利要求应当被解释为覆盖了说明书中记载的相应结构、材料或者过程以及其等同物。这种含有功能性特征的权利要求在美国被称为含有 “装 置 加 功 能 ”（ “means plus function” form）特征形式的权利要求。美国允许在权利要求中采用功能性限定特征,但是同时强调专利说明书中必须披露实现权利要求所述功能的具体方式，例如产品的具体结构、方法的具体步骤等等。无论在专利申请的审查过程中还是在专利侵权诉讼中，权利要求记载的功能性限定特征都应当被解释为仅仅覆盖了说明书记载的实现该功能的具体实现方式及其等同方式，而不应当被解释为覆盖了能够实现该功能的所有方式。 国家知识产权局制定的审查指南规定：“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才是可能是允许的。对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能限定。” 从理论上说，对功能性限定特征有两种可能的解释方式：一是在专利审批过程（准确地说，特别是在我国，应包括授权审查、复审、无效宣告审查以及随后的司法审查等过程，为行文方便，下面仍称专利审批过程）和侵权判断中都认为这类技术特征涵盖了能够实现所述功能的一切方式；二是在专利审查过程和侵权判断过程中都将功能性限定特征解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式及其等同方式。前一种方式不利于申请人获得专利，因为按照这种方式，采用功能性限定特征的权利要求被认定不具备新颖性和创造性的可能性会大得多，但是一旦获得了专利权，就能够享受很宽的保护范围；后一种方式的特点则正好相反。 将功能性特征解释为仅覆盖说明书记载具体实施方式及其等同方式的好处在于，一方面专利权人必须在说明书中记载实现其权利要求所述功能的具体方式；另一方面在解释该权利要求的保护范围，进行相同侵权和等同侵权的判断时要受说明书中记载的实现该功能的具体方式的限制，其结果就是在权利要求中采用功能性特征的结果与直接在权利要求中记载该实施方式相比没有什么差别。这样，功能性限定特征就真正成为只有在特征情况下不得已才采用的一种特殊的权利要求撰写方式。 将功能性特征解释为仅覆盖说明书记载具体实施方式及其等同方式的好处还在于，相对于将功能性特征解释为涵盖了能够实现所述功能一切方式的解释方式，该种解释方式在专利授权审查与专利侵权判断中都更具有可操作性，更具有确定性。 九、组合物发明权利要求的解释：九、组合物发明权利要求的解释： “ “电解电容器电解电容器负极箔用铝铜合金箔负极箔用铝铜合金箔”发明侵权纠纷案发明侵权纠纷案南辰公司与伟豪公司是名称为“电解电容器负极箔用铝铜合金箔”发明专利的共同专利权人。该专利的权利要求为：一种电解电容器负极箔用铝铜合金箔，它是含有铜、锰的合金箔，合金中以铜为主，以锰为辅，其合金成分（重量百分比）如下：铜0.2-0.3、锰 0.1-0.3、铁0.3、硅0.15，余量为铝以及不可避免的杂质。华源公司生产销售Y801H19铝铜合金箔产品。根据国家有色金属质量监督检验中心出具的检验报告，被控侵权产品Y801H19铝铜合金箔中化学成分硅、镁、铜、锰、铁、钛、锌的含量（百分比）分别为0.098、0.0012、0.25、0.086、0.23、0.013、0.0043。南辰公司与伟豪公司向法院提起诉讼，指控华源公司侵犯了其专利权。技术鉴定报告认为：华源公司生产的名称为Y801H19铝铜合金箔落入了名称为电解电容器负极箔用铝铜合金箔发明专利的权利要求保护范围。其具体理由是：经比对，华源公司产品的铜、铁、硅成分含量与专利权利要求保护的特征相同。 专利锰含量范围为0.1-0.3，华源公司产品的锰含量为0.086，在专利所要求的范围之外。对这一特征，专家认为，根据该领域的常识，锰的加入使合金表面生成均匀的蚀孔，同时提高合金的强度，华源公司产品锰含量的降低不会导致产品意外效果的发生，是以基本相同的手段实现基本相同的功能，并达到基本相同的效果，且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动即能联想到该种特征的替代作用。因此，该特征与专利特征等同。专利特征（5）是“余量为铝及不可避免杂质”，华源公司产品的特征（5）是“余量为铝、镁、锌、钛等”。专家在分析中认为，首先，按照常识，镁、锌属不可避免的杂质；其次，钛在合金中可以起到细化晶粒的作用，本不应属于杂质，但一方面铝锭本身会含有微量的钛，另一方面专利权利要求没有对“不可避免的杂质”作出明确限定，而该专利说明书中有“另外加入适量的晶粒细化剂铝钛硼”的阐述，说明专利产品含有钛的成分，当用说明书解释权利要求时，可将钛归入“不可避免杂质”类。因此，专利的特征（5）与华源公司产品的特征（5）相同。南辰公司与华源公司的委托代理人均认为生产电解电容器负极箔用铝合金箔需在铝锭中添加钛。 组合物权利要求是用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征的。 根据2001年版审查指南规定，组合物权利要求有开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。 (1) 开放式，由如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”等措词表述的权利要求为开放式权利要求，表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。 (2) 封闭式，由如“由组成”、“组成为”、“余量为”等措词表述的权利要求为封闭式权利要求，表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。 (3) 半开放式，由如“基本上由组成”、“基本组成为” 等措词表述的权利要求。半开放式权利要求方式表达的权利要求的保护范围介于开放式与封闭式之间。它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放，这些组分可以是任何含量，但必须是那些对所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响的组分。 对于开放式权利要求的组合物发明来说，专利侵权判定的全面覆盖原则仍然适用。如果权利要求为“含有A、B、C的甲”组合物发明被授予专利权，被控侵权产品乙的组分只要全部覆盖了A、B、C，就构成侵权；即使被控侵权产品乙还包含有组合物甲所不包含的组分D，被控侵权仍然成立。 对于半开放式权利要求组合物发明来说，专利侵权判定的全面覆盖原则就要受到一定的限制。如果权利要求为“主要由A、B、C组成的甲”组合物发明被授予专利权，被控侵权产品乙的组分为A、B、C，侵权指控成立。但如果被控侵权产品乙中除了有组分A、B、C外，还包含有组合物甲所不包含的组分D时，侵权指控是否成立，就要看被控侵权产品乙中，增加的组分D对组合物基本特性产生影响的程度来确定。如果增加组分D，对组合物基本特性产生了实质性的影响，被控侵权不成立；如果增加组分D对组合物基本特性不产生实质性的影响，被控侵权成立。 对于封闭式权利要求的组合物发明来说，专利侵权判定的方法很难被称为是一般理解意义上的全面覆盖原则。如果权利要求为“由A、B、C组成的甲”组合物发明被授予专利权，被控侵权产品乙的组分亦恰好为A、B、C，侵权指控成立（被控侵权产品中可以含其他通常含量的杂质）。如果被控侵权产品乙中除了组分A、B、C外，还包含有组合物甲所不包含的组分D，则被控侵权不成立。 前述案例中，“电解电容器负极箔用铝铜合金箔”发明是一种合金发明，属于典型的组合物发明。由于其权利要求以“余量为”方式表述，故该发明的权利要求属于封闭式权利要求。生产电解电容器负极箔铝合金的铝锭通常是牌号为Al99.7的铝锭，该种铝锭自身的钛含量通常在十万分之一数量级上。但被控侵权产品Y801H19铝铜合金箔中钛含量为0.013，在万分之一数量级上，钛的含量为铝锭中自身含量为十倍。另外，争议的双方当事人也均承认，在生产电解电容器负极箔铝合金时，需要在铝锭中添加钛。在Al99.7的铝锭（或者可用于生产电解电容器负极箔铝合金的铝锭）中，作为杂质存在的钛，其含量远低于0.013，因此0.013钛不能解释为不可避免的杂质，而应认定是被控侵权产品中多增加的一组分。因为被控侵权产品中存在增加的组分0.013钛，鉴于案例中所涉发明的权利要求为封闭式权利要求，故侵权指控不能成立。 根据2006年版及2010年版国家知识产权局审查指南规定，组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。开放式和封闭式常用的措词如下：(1) 开放式，例如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”、“主要由组成”、“主要组成为”、“基本上由组成”、“基本组成为”等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。(2) 封闭式，例如“由组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。十、新产品制造方法举证责任倒置时十、新产品制造方法举证责任倒置时“新产新产品品”的认定标准的认定标准最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释若干问题的解释第十七条 产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。专利法第专利法第61条第条第1款规定款规定：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。专利法第专利法第22条第条第5款规定款规定：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于对于“新产品新产品”，司法解释前比较流行的观点，司法解释前比较流行的观点 专利法第61条第1款（2000年专利法中是第57条第2款）中所称新产品，是指在专利申请日之前在国内市场上没有出现过的产品。第一，认定“新产品”的时间标准第二，认定“新产品”的地域标准第三，破坏产品“新”的属性的公开方式TRIPSTRIPS协议的相关规定协议的相关规定TRIPS协议第34条规定：1. 如果专利是获得产品的方法，司法当局应有权责令被告证明其获得相同产品的方法，不同于专利方法。因此，至少在下列条件之一的情况下，成员应当规定，如无相反证据，未经专利权人同意所生产的任何相同产品，均被认为是根据专利方法所获得的：(a)如果根据专利方法获得的产品是新的；(b)如果存在相同产品是根据专利方法获得的相当大的可能性，且专利权人尽合理的努力仍不能确定实际使用的方法是否是专利方法。2.任何成员均可自由地规定，只有在满足上述(a)规定条件或者满足上述(b)规定条件的情况下，被告才需承担第1款所规定的举证责任。 3.在引证被告方证据时，应顾及被告保护其制造秘密及营业秘密的合法利益。 德国专利法中的相关规定及理解德国专利法中的相关规定及理解早在1891年，德国专利法第47条第（3）款就引入了新物质制造方法专利侵权诉讼举证责任倒置的规则，现在该规则包含在1981年专利法第139条第（3）款中。第139条第（3）款的规定如下：如果专利是获得一项新产品的方法，在无相反证据的情况下，由他人所生产的相同产品，被认为是根据专利方法所获得的。在引证被告方证据时，应顾及被告保护其制造秘密及营业秘密的合法利益。 德国司法实践中，德国专利法第139条第（3）项中“新”的含义与德国专利法第3条规定的新颖性没有什么不同。 根据德国专利法关于新颖性标准的规定，德国专利法第139条第（3）项中新产品的界定标准是：第一，认定“新产品”的时间标准是专利申请日（有优先权的为优先权日）；第二，认定“新产品”的地域标准是世界范围；第三，破坏产品“新的”属性的公开方式是指能够使所属领域技术人员知晓该产品技术方案的任何公开方式，包括书面方式或者口头方式、使用方式或者任何其他公开方式。新产品制造方法发明侵权诉讼中举证责任倒置的法理基础新产品制造方法发明侵权诉讼中举证责任倒置的法理基础从证据规则角度看，新产品制造方法发明专利侵权诉讼中举证责任倒置，是一种法律推定规则：如果专利权人的专利方法所制造的产品是新产品，而被控侵权人的产品与专利权人的专利方法所制造的产品相同，法律就推定被控侵权人使用专利权人的专利方法制造了相同的产品。推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或者不存在）的假定。推定可能会基于各种不同的理由，但其中最为基本与重要的理由是，根据人们的社会生活经验，只要不存在例外情况，当某一事实存在时，另一事实就必然存在（或者不存在）。法律推定，就是在法律上明确规定，只要证明某一事实存在，就可推定另一事实存在，除非有相反证据可以推翻该推定。专利权人的发明是制造新产品的方法，被控侵权人制造了相同的产品，由于产品是新产品，根据人们的社会生活经验，除了专利方法以外，不会存在其他方法可以制造该新产品，故推定被控侵权人使用专利方法制造了相同的产品。 在1992年第1次修改专利法之前，我国专利法对食品、饮料和调味品，药品和用化学方法获得的物质，以及动物和植物品种均不授予专利权，但对生产该些产品的方法可以授予专利权。在1992年之前，由于上述产品本身不能被授予专利权，对新发明的该些种类的产品只能通过制造该些产品的方法间接获得保护。1992年专利法修改后，对于新产品发明，需要通过制造方法间接获得专利保护的只剩下动物和植物品种了（植物新品种本身还可以通过植物新品种权获得保护）。故1992年之后，新产品制造方法的专利保护对于产业界来说，重要性已经大大降低。 但1992年以前因为产品本身不能获得保护转而间接通过申请方法专利的方法专利权目前仍有相当部分在专利保护期内（如果没有被宣告无效或者因其他原因主动放弃的话），对该些方法专利权人来说，新产品制造方法发明专利举证责任倒置规则仍有重要的现实意义。 十一、等同侵权认定的限制禁止反悔原则十一、等同侵权认定的限制禁止反悔原则与捐献原则与捐献原则最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释用法律若干问题的解释第五条（捐献原则）对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。第六条（禁止反悔原则）专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。 “圆钢旋风剥皮机圆钢旋风剥皮机”实用新型专利侵权纠纷案实用新型专利侵权纠纷案专利权利要求为：1，一种圆钢旋风剥皮机，主要包含有床身、夹紧传动装置、刀具装置及走刀机构，其特征在于：A，夹紧传动装置主要包含有一头端圆钢夹持拉动小车、一尾端圆钢夹持送进小车和一进给传动机构；B，刀具装置是一种由马达驱动旋转的组合刀盘,该组合刀盘的中心设有供圆钢通过的中心通孔，刀具设置在组合刀盘盘面上的刀盘滑槽中；C，所说尾端圆钢夹持送进小车设置在刀具装置的一侧，头端圆钢夹持拉动小车设置在刀具装置另一侧，并且，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均与进给传动机构相连接。2，根据权利要求1所述圆钢旋风剥皮机，其特征在于:在组合刀盘的盘面上对称地设有四组车刀。3，根据权利要求1或2所述圆钢旋风剥皮机，其特征在于:所说进给传动机构是一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，一链条啮接在位于两侧的链轮上，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均各通过一挂钩可与链条相连接，牵引机构与一侧的链轮相连接。 被控侵权人金属穿孔厂申请宣告专利权无效。在复审委员会审查过程中，专利权人马全明将专利权利要求3的附加技术特征合并进权利要求1中，修改成新的权利要求1。修改后的权利要求为：1，一种圆钢旋风剥皮机，主要包含有床身、夹紧传动装置、刀具装置及走刀结构，其特征在于：A，夹紧传动装置主要包含有一头端圆钢夹持拉动小车、一尾端圆钢夹持送进小车和一进给传动机构；B，刀具装置是一种由马达驱动旋转的组合刀盘，该组合刀盘的中心设有供圆钢通过的中心通孔，刀具设置在组合刀盘盘面上的刀盘滑槽中；C，所说尾端圆钢夹持送进小车设置在刀具装置的一侧，头端圆钢夹持拉动小车设置在刀具装置另一侧，并且，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均与进给传动机构相连接。所说进给传动机构：是一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，一链条 啮接在位于两侧的链轮上，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均各通过一挂钩可与链条相连接，牵引机构与一侧的链轮相连接。2，根据权利要求1所述的圆钢旋风剥皮机，其特征在于:在组合刀盘的盘面上对称地设有四组车刀。 被控侵权产品的照片为： 鉴定机构出具鉴定报告书认为：现场勘察金属穿孔厂“棒材剥皮机”的“进给传动机构”由丝杆螺母机构构成，而马全明专利“进给传动机构”为一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，因此两者的“进给传动机构”的结构完全不同。但依据马全明向法院提交并经上海市公安局鉴定确系在金属穿孔厂车间拍摄的“棒材剥皮机”照片，可以认定金属穿孔厂的“棒材剥皮机” 覆盖了包括包括“进给传动机构”技术特征在内的马全明专利权利要求记载的全部技术特征。马全明认为，螺杆传动机构和链式传动机构属于常规的进给机构，两者实质都是解决工件的直线运动，属于基本相同的手段，可以实现基本相同的功能，达到基本相同的效果。同时，以螺杆传动机构替换链式传动机构，是该技术领域普通技术人员无需创造性劳动就可以联想到的。故螺杆传动机构与链式传动机构属于等同技术特征，现场勘察的金属穿孔厂的“棒材剥皮机”构成等同侵权。 法院认定照片中金属穿孔厂的“棒材剥皮机” 覆盖了涉案专利全部技术特征，构成侵权。但法院认为，由于在涉案专利权无效宣告程序中，针对涉案专利权利要求1与权利要求2不具有创造性的理由，马全明将涉案专利权利要求3的附加技术特征合并进权利要求1中，故新权利要求1中， “所说进给传动机构：是一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，一链条啮接在位于两侧的链轮上，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均各通过一挂钩可与链条相连接，牵引机构与一侧的链轮相连接”是为克服原权利要求1不具有创造性而增加的技术特征。根据禁止反悔原则，即使马全明关于螺杆传动机构与链式传动机构等同的主张能够成立，在侵权诉讼中，马全明亦不能以等同为由，指控现场勘察的金属穿孔厂的“棒材剥皮机”构成等同侵权。 （一）美国专利侵权诉讼中的等同侵权与禁止反悔（一）美国专利侵权诉讼中的等同侵权与禁止反悔原则原则 等同侵权等同侵权 美国等同侵权原则经历一系列判例建立起来，由于司法实践中对等同原则存在不同的认识，特别是1983年美国联邦巡回上诉法院在Hughes Aircraft案中提出“整体等同”理论，更是引发了激烈的争议。美国最高法院于1997年在Warner-Jenkinson 中，对等同侵权原则的相关问题进行了澄清。等同侵权判定的基本规则是等同侵权判定的基本规则是：第一，“全部技术特征”准则，即等同原则的适用不应导致忽略专利权利要求中记载的任何一个技术特征。等同是被控侵权产品或者方法中某一技术特征或者某些技术特征与专利权利要求中记载的相应某一或者某些技术特征等同，而不是被控侵权产品或者方法的技术方案与专利技术方案整体等同。第二，等同侵权判断是一种客观判断，与被控侵权人的主观状态无关，法院在认定相同侵权不成立时，还必须进一步判断等同侵权是否成立。第三，技术特征等同的判断标准主要是被控侵权产品或者方法中的技术特征与专利权利要求记载的相应技术特征是否以“基本上相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本上相同的效果”。 第四，适用等同原则的时间基点是侵权行为发生日，而不是专利申请日。另外，在Warner-Jenkinson案后，美国联邦巡回上诉法院通过Maxwell案和Johnson & Johnston案建立起了“捐献规则”，以进一步对等同侵权进行限定。所谓“捐献规则”是指专利说明书中披露了一种技术方案，但是却没有在权利要求中要求保护，则视为专利权人已经将该技术方案捐献给社会公众，对该技术方案不能适用等同原则。 禁止反悔原则禁止反悔原则禁止反悔原则的功能禁止反悔原则的功能权利要求界定专利权保护范围的边界，社会公众（特别是专利权人的竞争对手）根据权利要求的记载评估自己行为是否会构成专利侵权。由于等同侵权将专利权的保护范围延伸到权利要求字面含义之外，社会公众根据权利要求的记载评估自己行为是否会构成专利侵权的确定性就会降低，权利要求的公众告示功能就会受到一定的影响，禁止反悔原则的作用就在于将等同侵权的适用限定在一个恰当的范围，以确保权利要求的公众告示功能。 禁止反悔原则限制根据等同原则主张侵权的权利要求的等同特征范围，排除在专利审查过程中为了获得专利权而放弃了的等同特征。 在美国，禁止反悔分为陈述导致的禁止反悔与修改导致的禁止反悔。如果针对审查员的驳回意见，申请人的陈述已表明其已明确无误地作了放弃，就会适用禁止反悔原则。判断是否存在陈述导致的禁止反悔时，其判断标准是根据专利授权审查的整个过程，确定竞争对手是否合理地相信专利权人已经放弃了相应的保护主题。 对于陈述导致的禁止反悔，美国法院认为，只有陈述对于获得专利起了作用，才适用禁止反悔原则。不需要证明审查员实际相信了该陈述，但要适用禁止反悔，根据当时的情况必须能够得出该信任的推定。对等同侵权有更大限定作用，也是争议更多的是修改导致的禁止反悔原则。1997年与2002年，美国最高法院分别在Warner-Jenkinson案与Festo案中，对修改导致禁止反悔的判定规则作了相应的论述。 修改导致禁止反悔原则的基本规则可归纳为：修改导致禁止反悔原则的基本规则可归纳为： 第一，为满足专利法的任何实质性规定而对权利要求进行的任何限制性修改都将导致禁止反悔原则的适用。 第二，在不能确定对权利要求进行修改的原因时，推定专利申请人是为了满足专利法的实质性规定而进行的修改。第三，当专利申请人修改其权利要求缩小其保护范围时，推定其放弃了原始权利要求与修改后的权利要求之间的所有“领地”。在Festo案中，美国最高法院认为，专利权人作为权利要求的撰写者，应当被指望撰写出能够将申请专利时已经可以预见的所有等同情况涵盖在内的权利要求。当专利权人决定通过修改来缩小其权利要求的保护范围时，可以推定他放弃了原始权利要求与修改后的权利要求之间的所有“领地”。但是，在某些情况下，也可以认定修改没有放弃特定的等同对象。这些情况是：第一，在申请专利时，该等同对象是无法预见的；第二，进行修改的基本原因与专利权人主张的等同对象之间的关系是非相关的；或者第三，存在其他理由，证明不能合理地指望专利权人当初在撰写申请文件时写入后来产生争议的非实质性替换。 美国最高法院解释说，当专利权人选择缩小其专利权的保护范围时，法院应当推定他知道这一规则，即其放弃的“领地”不属于可以主张等同的领域。然而在这样情况下，专利权人可以对禁止适用等同原则的推定进行反驳。此时，专利权人必须证明在其进行修改的时候，无法指望所属领域的技术人员撰写出一项权利要求，它能够从文字上将后来指控的等同对象囊括在内。关于可预见等同的时间基点，到底应是“修改的时间”还是“申请的时间”，美国最高法院的陈述不一致。后来，美国联邦巡回上诉法院澄清认为，是限定性修改时的时间而非申请提交时的时间是确定是否具体可预见性的时间，因为当我们推定专利权人放弃特征主题时，在修改时的可预见性才是相关的。可以得知，Festo案后，在美国专利侵权诉讼案件中，只要专利权人在专利申请审查过程中限制性地修改了权利要求中的某一技术特征，那么在后来的专利侵权诉讼中，专利权人针对该项技术特征就只能主张相同侵权，而不能主张等同侵权，除非专利权人能够证明存在例外情况（美国最高法院所列举的三种例外）。 根据美国法院关于等同原则及禁止反悔原则的认定规则，我们可以看出，对于在专利授权审查过程中未曾修改过或者虽经修改但不是为满足专利法实质性规定而进行的修改（这需专利权人证明）或者虽经修改但是扩张性修改的技术特征，不会适用修改导致的禁止反悔。如果被控侵权技术方案的相应技术特征与这样的技术特征等同，可以据此主张等同侵权。当然，如果与这样的技术特征等同的特征已经记载在涉案专利说明书相应技术方案中，却未被记载到权利要求中，则视为包含该些等同技术特征的技术方案已经被捐献给了社会，不能以与这样的技术特征等同为由，主张等同侵权。对于在专利授权过程中为满足专利法实质性规定而进行过限制性修改的技术特征，除非专利权人能够证明属于例外情况，否则，专利权人只能以被控侵权技术方案中的相应技术特征与这样的技术特征相同为由，主张相同侵权，而不能以被控侵权技术方案中的相应技术特征与这样的技术特征等同为由，主张等同侵权。另外，等同原则的适用还受到在先技术的限制，既不应当将申请日之前已为公众所知的在先技术纳入任何专利权的保护范围，也不应当将与一项在先技术十分接近的技术纳入任何专利权的保护范围。 （二）日本专利侵权诉讼中的等同侵权与禁止反悔原则日本专利侵权诉讼中的等同侵权与禁止反悔原则日本法院早期对等同原则持消极态度。1998年2月，在“无限折动用滚珠花键轴承”案中，日本最高法院首次确认专利侵权可以适用等同原则。在该案中，日本最高法院认为，即使被控侵权物与权利要求记载的技术特征存在差异，在满足下列条件的情况下，被控侵权物作为权利要求范围记载构成的等同物，仍属于专利发明的技术范围： 第一，不同的部分不是专利发明的本质部分； 第二，即使将被控侵权物中的不同部分与专利发明中的相应部分进行替换，也能产生相同的作用效果、实现发明的目的； 第三，上述替换对本领域的普通技术人员来讲在被控侵权物制造时是容易想到的； 第四，被控侵权物与专利发明申请时的公知技术或者本领域普通技术人员能够在专利申请日从公知技术容易推导出的技术并不相同； 第五，没有诸如在专利申请过程中将被控侵权物从权利要求中有意识地排除之类的特别事由。日本法院关于等同侵权认定的第一至第三要件，相当于美国认定等同侵权的条件，第四要件是从公知技术方面对等同侵权的认定进行限制，第五要件相当于从禁止反悔原则方面对等同侵权的认定进行限制。 专利发明的本质部分必然是专利技术方案相对于现有技术在技术效果上作出贡献的技术特征部分，因而也必然是竞争对手最有模仿价值的部分，如果该部分技术特征的等同排除在等同侵权以外，认定等同侵权成立的情况就会大大减少。在日本最高法院确立等同侵权认定要件之后，从1998年2月至2005年10月，日本地方法院与高等法院包括一审与二审涉及等同认定判决的181件案件中，没有认定等同的判决168件，其中以不满足第一要件而没有认定等同的占109件。日本最高法院对第五要件的解释是，在专利申请过程中，申请人从权利要求范围中有意识地排除的内容等，一旦专利权人承认它不属于专利发明的技术范围，或者从表面上看专利权人的行为可以被认为具有上述意思，专利权人其后再提出与此不同的主张，按照禁反言原则是不能被允许的。 日本法院认为，如果对于本领域普通技术人员来说，在专利申请时将包含某变换技术特征的技术包括在权利要求中是容易做到的，专利申请人没有这样做，则属于专利申请人的意识限定，按不符合等同原则第五要件处理。在前述日本法院没有认定等同侵权的168件判决中，以不满足第五要件而没有认定等同侵权的为55件，主要体现为禁止反悔原则的第五要件仅次于第一要件是认定等同的第二大障碍。 根据统计，在1998年2月至2005年10月期间，日本法院认定等同侵权成立的案件只有11件（排除一、二审重复）。根据另一统计资料，1998年2月至2002年11月，日本法院在121个案件中审查过是否存在等同侵权，其中有10个案件认定存在等同侵权。两组数据相比较，可以看出，在2002年11月至2005年10日期间，日本法院只在一件案件中认定等同侵权成立。 十二、现有技术抗辩十二、现有技术抗辩“防伪铆钉防伪铆钉”实用新型专实用新型专利侵权纠纷案利侵权纠纷案专利权人汪瑞明的该专利的权利要求书载明：1、一种防伪铆钉，所述铆钉由铆沿和铆体构成，其特征在于，所述铆沿上端面压制有凹凸部。2、如权利要求书1所述的防伪铆钉，其特征在于，所述铆沿上端面上的凹凸部构成为字母形。3、如权利要求1所述的防伪铆钉，其特征在于，所述铆沿上端面上的凹凸部构成为一多边形。4、如权利要求书1或2或3所述的防伪铆钉，其特征在于，所述铆沿的周边为多边形。涉案专利说明书记载的本实用新型专利的实施例如下： 在专利无效审理程序中，专利复审委员会认为，“凹陷部”、“凸起部”、“凹凸部”表示了三种不同的表面形态：（A）表面存在“凹陷部”是指该表面的主要部分是平整的，只是局部存在简单的凹陷；（B）表面存在“凸起部”是指该表面的主要部分是平整的，只是局部存在简单的凸起；（C）表面压制有“凹凸部”则是指该表面基本是凹凸不平的，其中凹陷部分和凸起部分相互交错构成一个比较复杂的表面结构。从本专利的说明书附图中可以看出，本专利所称的“凹凸部”属于上述第三种情形，即属于一种有别于“凹陷部”和“凸起部”的、比较复杂的表面结构。专利复审委员会维持涉案专利权有效 翔宇公司生产销售的被控侵权铆钉及其提供主张公知技术抗辩的“西部人家”酒瓶照片（包装盒盒盖背面打印的文字为“2000年6月16日”，盒盖上使用的铆钉由铆沿和铆体构成，其铆沿上压制有两个凸起的环）如下： 法院认为，可以认定被控侵权铆钉中，铆沿上端面压制的凸起“金泉”两字与凸起两个小五角星特征与涉案专利权利要求记载的凹凸部特征相同，进而认定被控侵权铆钉落入了涉案专利的保护范围。 法院也认为，“西部人家”酒包装盒盒盖上所使用铆钉的技术方案构成涉案专利的现有技术，可以依据该现有技术进行公知技术抗辩。由于被控侵权铆钉由铆沿和铆体构成，铆沿上端面压制有凹凸部，而涉案专利申请日前已经公开的“西部人家”酒包装盒盒盖上铆钉的技术方案也由铆沿和铆体构成，铆沿上端面压制有凹凸部，故被控侵权铆钉实施的是公知技术，翔宇公司关于公知技术抗辩的主张能够成立。 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释问题的解释第十四条第一款被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。（一）可用于抗辩的现有技术或者现有设计一）可用于抗辩的现有技术或者现有设计 能够用于公知技术抗辩的公知技术是指涉案专利申请日（有优先权日的指优先权日）以前的现有技术，包括他人享有专利权的现有技术。 （二）现有技术抗辩或者现有设计抗辩的适用范围（二）现有技术抗辩或者现有设计抗辩的适用范围 现有技术抗辩是否成立的关键是在于被控侵权人所使用的技术是否明显地是属于现有技术，而与被控侵权产品或者方法的技术方案与专利技术方案相比是构成相同侵权还是等同侵权无关。 （三）现有技术抗辩或者现有设计抗辩的判定规则（三）现有技术抗辩或者现有设计抗辩的判定规则外观设计专利侵权判定的若干问题外观设计专利侵权判定的若干问题专利法第五十九条第二款专利法第五十九条第二款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第八条第八条 在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第九条第九条 人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。 第十一条第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。 下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位； （二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。 被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。美国外观设计侵权判断标准美国外观设计侵权判断标准1实质相似性检测实质相似性检测实质相似性检测是美国联邦最高法院一百多年前在Gorham Mfg.Co.v.White案中建立起来的侵权判定检测法，故也被称为Gorham 检测（The Gorham test），至今有效，在法院的判案中常常被引用。实质相似性检测具体内容为：如果在给予一个购买者通常会给予的注意力的普通观察者眼里，两个外观设计实质上相同，如果它们相似到如此的程度，以至于欺骗了观察者，诱导他以为是前一外观设计产品而购买了后一外观设计产品，那么，后一外观设计就构成了对受专利保护的前一外观设计的侵害。 2新颖点检测新颖点检测在Gorham案以后，对于外观设计专利侵权的认定，并非只要满足了实质相似性检测，就一定会认定侵权成立。美国法院在实质相似性检测的基础上，增加了新颖点检测要求。只有满足了实质相似性检测，同时又满足了新颖点检测的情况下，外观设计专利侵权才能成立。新颖点检测的具体内容是：被控侵权产品必须擅自使用了将专利外观设计从在先外观设计中区别开来的该专利外观设计的新颖点。在Litton Sys., Inc. v. Whirlpool Corp.案中，联邦巡回上诉法院认为，最高法院一百多年前在Gorham 案中确立的外观设计专利侵权检测方法，在今天仍然有效。然而，在确定外观设计专利侵权时，不管两个外观设计看起来是如何地相似，“被控侵权产品必须擅自使用了将专利外观设计从在先外观设计中区别开来的该专利外观设计的新颖点”。也就是说，即使法院是通过普通观察者的眼光来比较两个外观设计，要认定侵权，外观设计之间的相似必须是由于将专利外观设计从在先外观设计中区别开来的该专利外观设计的新颖点的原因引起的。 3专利外观设计同时具有装饰性特征与功能性专利外观设计同时具有装饰性特征与功能性特征时的侵权判定特征时的侵权判定外观设计必须主要是装饰性的才能获得外观设计专利保护，但并非外观设计的特征中不能包括功能性特征。即使外观设计中包含了功能性特征，只要该外观设计不属于主要是功能性的，就可以获得外观设计专利保护。在专利外观设计同时具有装饰性特征与功能性特征时，外观设计专利侵权的成立，美国法院既坚持实质相似性检测和新颖点检测，同时又在实质相似的基础上，进一步要求：专利权人必须证明，被控侵权外观设计与专利外观设计在视觉上实质性相似是基于专利外观设计与被控侵权外观设计所共有的装饰性特征的原因造成的。4egyptian案对外观设计专利侵权判定标准的案对外观设计专利侵权判定标准的调整调整2008年9月22日，美国联邦巡回上诉法院在egyptian goddesss v. swisa案（简称egyptian案）中，以全体法官听审的形式（en banc）作出判决，重新调整了美国外观设计专利侵权判定的标准。Egyptian Goddess, Inc.(简称“EGI”)向美国德克萨斯州北方联邦地区法院起诉，指控Swisa, Inc.and Dror Swisa (统称“Swisa”) 侵犯其专利号为467,389 的美国外观设计专利权（简称“389专利”）。该专利要求保护的是一种指甲抛光器的外观设计，它由具有正方形横截面的空心长方体组成，在其四个面的三个面上有抛光面。 389外观设计专利如下：Swisa的被控侵权产品由具有正方形横截面的空心长方体组成，但其四个面上均有抛光面。Swisa的被控侵权指甲抛光器如下：地区法院指出，在外观设计专利侵权案中，原告必须同时证明：（1）在“普通观察者”检测的测试中，被控侵权产品外观与专利外观设计是“实质性相似的”；（2）该被控侵权产品外观包含了“专利外观设计区别于在先外观设计的实质上相同的新颖点”。在比较了专利外观设计与被控侵权产品后，地区法院认为Swisa的被控侵权产品外观没有包含“389专利”的新颖点，地区法院认定的该新颖点是地区法院认定的该新颖点是“抛光器的第四面不是抛光器的第四面不是抛光面抛光面”。地区法院判决侵权指控不成立，EGI不服地区法院的判决，向联邦巡回上诉法院提起上诉。联邦巡回上诉法院认为，美国最高法院在Gorham案中确立的标准一直被称为“普通观察者”检测，一直被下级法院包括联邦巡回上诉法院作为判断外观设计专利侵权的恰当标准所遵循。然而，在源于Litton案的一系列案件中，联邦巡回上诉法院认为，普通观察者检测条件下的相似性证据并不足以确立外观设计专利侵权。进而认为，要认定为侵权，被控侵权产品外观还必须擅自使用了专利外观设计的新颖点。然而，在一定程度上，在联邦巡回上诉法的判例法中，新颖点检测是否是一个单独的测试并不清楚。 联邦巡回上诉法院认为，对于以单项在先外观设计为基础，并且专利外观设计与该在先外观设计的区别在于单个特征不同的简单外观设计专利侵权案件，新颖点检测被证明是合理且容易适用的。在这种的案件中，确定新颖点以及被控侵权产品外观是否擅自使用了新颖点均是简单的事情。然而，如果专利外观设计有多个特征被认为是新颖点，或者存在多项在先外观设计，专利外观设计由不同特征组合而成，该些特征中的每一项特征在一项或者多项在先设计中均能找到，在这样的案件中适用新颖点检测被证明是困难的。特别是，在存在多项特征与多项在先外观设计时，特征的组合或者外观设计的整体外观是否构成专利外观设计的新颖点，在适用新颖点检测时，会出现不同见解。联邦巡回上诉法院认为，该院一直以来，引用Litton案主张新颖点检测是从普通观察者检测相分离的，需要专利权人指出被控侵权产品外观擅自使用了专利外观设计的新颖点。 联邦巡回上诉法院现在认为，Litton案以及以Litton为依据的其他先例，被解读为适用的是普通观察者检测更恰当，在该普通观察者检测中，普通观察者应被认为是在熟悉在先外观设计的前提条件下，来审视专利外观设计与被控侵权产品外观之间的不同。当根据在先外观设计来审视专利外观设计与被控侵权产品外观之间的区别时，所假设的普通观察者的注意力将会被吸引到专利外观设计区别于在先外观设计的不同部分。并且，当专利外观设计与在先外观设计接近时，被控侵权产品外观与专利外观设计之间的细小区别对所假设的普通观察者来说，都很可能是重要的。联邦巡回上诉法院认为，这样的普通观察者检测也更符合逻辑。特别是对于与在先外观设计接近的案件，缺少参照的背景，难以回答一项外观设计是否与另一项外观设计相似。在先外观设计就提供了这样的一种参照背景，专利外观设计与被控侵权产品外观在这种参照背景中进行比较，在先外观设计在比较过程中常常是有用的。如果参照背景由多项在先外观设计组成，所说普通观察者在审视时，这些在先外观设计就能够突显专利外观设计与被控侵权产品外观之间的区别。适用熟悉在先外观设计前提条件下的普通观察者检测还可以避免适用分离的新颖点检测所产生的一些难题。其中的难题之一是，如果专利外观设计中的几项特征被主张是专利外观设计的新颖点，在这种情况下，适用新颖点检测被证明是困难的。在这样的案件中，案件的结果会取决于法院或者事实发现者将注意力集中在候选多项新颖点的哪一项新颖点上。由此，法院的注意力将集中在被控侵权产品外观擅自使用了专利外观设计的单个特定特征上，而不是恰当地审查被控侵权产品外观是否在整体上擅自使用了专利外观设计。另外，越新颖的外观设计，就会被确认越多的新颖点，被告就会有更多的机会争辩其被控侵权产品外观不构成侵权，甚至被控侵权产品外观已经复制了专利外观设计的大部分，并且被控侵权产品外观与专利外观设计在整体外观上已经实质相同，被告也如此主张，理由是被控侵权产品外观没有复制专利外观设计的全部新颖点。在这样的案件中，考察熟悉在先外观设计的普通观察者会如何审视专利外观设计与被控侵权产品外观之间的不同所得的结论，更可能与外观设计专利保护的立法目的相一致。新颖点检测中会存在在先外观设计特征的组合在什么程度上才构成新颖点争执，熟悉在先外观设计的普通观察者检测还具有避免这种争执的优点。参照在先外观设计，普通观察者在比较专利外观设计与被控侵权产品外观时，将会基于专利外观设计与在先外观设计之间不同方面的整体效果，来关注专利外观设计与在先外观设计之间区别的重要性。如果即使对于熟悉类似在先外观设计的普通观察者来说，由在先外观设计的特征组合而成的专利外观设计所呈现的外观也迷惑地被认为与被控侵权产品外观相似，认定侵权成立是正当的。否则，侵权指控就不能成立。当然，联邦巡回上诉法院说，拒绝新颖点检测，并不意味着专利外观设计与在先外观设计之间的区别是非相关的。正好相反，审查专利外观设计的新颖性特征可能是专利外观设计与被控侵权产品外观以及在先外观设计相比较过程中的重要组成部分。但是，外观设计之间的比较，包括新颖特征的审查，均必须作为普通观察者检测的组成部分，而不是注意力集中在特定新颖点上的另一独立检测（指新颖点检测）的组成部分。对于egyptian案，联邦巡回上诉法院同意，被控侵权指甲抛光器的总体外观与本案专利指甲抛光器总体外观是相同的。两者之间的区别是，被控侵权指甲抛光器在所有四个面上都有凸起的抛光衬垫，而本案专利指甲抛光器只在三个抛光面上的凸起的抛光衬垫。两个最接近的在先外观设计是Falley的指甲抛光器与Nailco的指甲抛光器。Falley的指甲抛光器是实心的长方体，矩形表面均有稍微凸起的指甲抛光衬垫。Nailco的专利指甲抛光器呈现的是三角形，有一个空心横截面，在三个面上均有指甲抛光衬垫。 Falley的块形指甲抛光器如下：Nailco的专利指甲抛光器如下：联邦巡回上诉法院认为，根据前面确定的侵权判定标准，本案要解决的问题是，熟悉Falley 与 Nailco指甲抛光器外观设计的普通观察者，是否会将Swisa的被控侵权指甲抛光器误认为与本案专利指甲抛光器相同。 参照在先指甲抛光器的外观设计与被控侵权指甲抛光器外观之间的相似之处，联邦巡回上诉法院的结论是，没有一个理性的事实发现者会认定，根据证据优势规则，EGI已经完成举证责任证明，考虑到在先外观设计，普通观察者会认为被控侵权产品外观与本案专利外观设计是相同的，一个理性的事实发现者在本案中不会认定侵权成立。 联邦巡回上诉法院认为，根据其调整后的外观设计专利侵权判定标准，本案借用最高法院在Gorham案中的语言来表述就是：对于熟悉在先外观设计的购买者来说，被控侵权产品外观不会被认为与本案专利外观设计如此地相似，以至于本案专利设计与被控侵权产品外观之间的相似会欺骗购买者，“诱导他以为是前一外观设计产品而购买了后一外观设计产品”。最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释题的解释第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。审查指南审查指南规定规定：在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。（）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。如何确定外观设计专利侵权判定中的如何确定外观设计专利侵权判定中的“一般消一般消费者费者”1、美国法院在外观设计专利侵权判定中如何确定、美国法院在外观设计专利侵权判定中如何确定“一般消一般消费者者”外观设计专利侵权判断中的普通观察者具体是指被控侵权产品的实际购买者在Gorham案中，争对下级法院认为外观设计专利侵权的检测不是根据普通观察者视觉的观点，最高法院认为，下级法院这样的检测法会毁掉国会外观设计专利法案所意图给予的所有保护。如果采纳下级法院的观点，外观设计专利侵权行为就不可能存在，因为基于人类才智所生产的外观设计产品不可能在所有细节上如此地与另一件外观设计产品完全相同，以致于一位专家不能将他们区别开来，因此，专家不是是否混淆的判断者。产品的外观设计赋予产品新颖的外观，如果产品的购买者混淆，被诱导去购买他认为是专利产品但却并非专利产品时，专利权人就遭受了损失，专利权所给予专利权人的市场竞争优势就遭到了破坏。可见，根据美国最高法院在Gorham案中的观点，外观设计专利侵权判定中，“普通观察者”是指产品的实际购买者 。通常情况下，专利产品的实际购买者与被控侵权产品的实际购买者是相同的，普通观察者检测中的普通观察者无论是专利产品的实际购买者还是被控侵权产品的实际购买者，判断下来是否侵权的结果相同。但如果专利产品与被控侵权产品的范围不一致时，则需要进一步明确侵权判断的主体到底是专利产品的实际购买者，还是被控侵权产品的实际购买者。在Goodyear Tire & Rubber Co_ v_ Hercules Tire & Rubber Co案中，美国联邦巡回上诉法院明确认定，普通观察者检测中的普通观察者应当是被控侵权产品的实际购买者。Goodyears 的第349080号轮胎面（tire tread）专利外观设计与Hercules翻新生产的卡车轮胎图片分别如下图所示： Goodyear指控Hercules侵犯其专利权。地区法院判决侵权指控不能立。Goodyear向联邦巡回上诉法院提起上诉。Goodyear认为，地区法院将“轮胎（tire）”解释为卡车轮胎是错误的。第349080号专利没有提及任何种类的轮胎，也没有限制轮胎面设计的使用范围，“轮胎（tire）”应解释为包括任何种类的轮胎才是正确的。一般轮胎的购买者的辨别力要更差一些，相对于卡车轮胎的购买者，一般轮胎的购买者更适合充当普通观察者。地区法院由于其权利要求解释错误的引导，错误地认定不构成侵权。联邦巡回上诉法院认为，其同意第349080号专利没有限制于卡车轮胎，专利文件及授权审查过程中均无该项限制的存在。但是，外观设计专利侵权判断中观察者的确定与权利要求的解释无关。侵权判断中的混淆是从被控侵权产品通常购买者的眼光来进行评判的。如果外观设计专利产品是组成最终产品的零部件，则普通观察者具体是被控侵权零部件产品的实际购买者。如果外观设计专利产品不是最终产品，而是最终产品的组成部分，是组成最终产品的零部件，相应被控侵权产品也就是终端产品的零部件。在这样的情况下，外观设计侵权判断中，普通观察者是指被控侵权零部件产品的实际购买者，而非包含有被控侵权零部件的终端产品的实际购买者。2、我国法院在外观设计专利侵权判定中如何确定、我国法院在外观设计专利侵权判定中如何确定“一般消一般消费者者”一直以来，司法实践中外观设计专利的具体侵权判定标准是被控侵权产品外观与涉案专利外观设计相同或者相近似。2009年12月，最高人民法院在关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第8条中正式以司法解释的方式明确规定外观设计专利侵权认定的标准是被控侵权产品外观与涉案专利外观设计相同或者相近似，该司法解释第11条第3款还规定“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。在外观设计专利侵权判定的标准上，以往司法实践中的判定标准与现在司法解释规定判定标准是一致的，该判定标准与美国外观设计侵权判定中的相同或者实质性相似标准也是一致的。尽管我国与美国一样，认为判断外观设计相同或者相近似（相同或者实质性相似）的判断主体是一般消费者（普通消费者），但在如何具体确定一般消费者问题上，我国司法实践中却一直存在争议。北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见（试行）意见（试行）（20012001年）年）65、进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。66、普通消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。 北京市高级人民法院关于审理外观设计专利案件的北京市高级人民法院关于审理外观设计专利案件的若干指导意见（试行）若干指导意见（试行）（ 20082008年年1010月）月）第16条一般消费者是指该外观设计专利同类产品或者类似产品物理效用的享用者。最高人民法院最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释法律若干问题的解释(2009(2009年年1212月月) ) 第十条 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。“路灯”外观设计专利侵权案中，如何确定“一般消费者”路灯购买者路灯的安装、维护人员马上的行人建议：外观设计专利侵权判定中的一般消费者应当是被控侵权产品的实际购买者，而非外观设计专利产品物理效用的享用者；当外观设计专利产品是中间产品时，外观设计专利侵权判定中的一般消费者应当是被控侵权中间产品的实际购买者，而非最终产品的实际购买者。 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第十二条第二款第十二条第二款 将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。 将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。 对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。 “一种抽油烟机排气装置”外观设计专利侵权纠纷案“一种抽油烟机排气装置”外观设计专利的照片如下：原告的专利产品与涉案外观设计专利一致。专利产品与被控侵权产品照片如下：通过对涉案外观设计专利授权时公告的主视图、后视图、左、右视图、俯视图、仰视图与系争排气装置的相应部位进行比较后，一审法院认为，尽管系争排气装置与涉案专利的中部均是蜗壳，蜗壳两侧均分别连接对称的左、右风道，蜗壳顶部均是扁平的法兰盘，但系争排气装置的外观设计与涉案专利的外观设计在各个视图上相比较，在蜗壳的形状、蜗壳上连接件的形状、风道的形状、回油嘴的位置、排气装置顶部的形状上，均有不相同之处；且由于存在上述不相同之处，最终使两者在蜗壳和风道连接后的形状上亦不相同。同时，对于抽油烟机排气装置这类产品而言，其最主要、最引人注意的部位是该产品的主视图部分，涉案专利的主要设计部位亦体现在主视图部分。由于系争排气装置蜗壳的形状、风道的形状、蜗壳和风道连接后的形状在视觉上与涉案专利差异显著，故在主要设计部位上系争排气装置的外观设计与涉案专利亦不相近似。基于上述因素，一般消费者施以普通的注意力对两者的外观设计在整体效果上不容易产生混淆认识，故系争排气装置的外观设计与涉案专利的外观设计既不相同，也不相近似，系争排气装置没有落入涉案专利权的保护范围，不构成外观设计专利侵权。 认定在销售商进货及销售过程中，系争吸油烟机的排气装置与吸油烟机的外壳是固定在一起的。在销售过程中，系争排气装置顶部及两个风道口的形状可以被看到；在使用状态下，系争排气装置两个风道口的形状可以被看到。但作为一个整体，系争排气装置的外观在销售商购进及使用者购买与使用吸油烟机的过程中，均不能被看见。二审法院认为，由于系争排气装置只是吸油烟机的内部构造，且作为整体，系争排气装置的外观在销售商购进吸油烟机时，销售商是看不见的，在购买及安装后的使用状态下，吸油烟机的使用者也看不见系争排气装置的外观，故即使系争排气装置的外观与涉案外观设计专利的外观相同，销售商购进吸油烟机时以及使用者购买与使用吸油烟机时，均不可能将系争排气装置与涉案外观设计专利相混淆，因而也就不可能存在侵权行为。即使专利权人能够提供证据证明生产商单独生产并销售了系争排气装置，销售商亦单独购进并销售了系争排气装置，一审法院从一般消费者的角度，认为系争排气装置与涉案外观设计专利在整体效果上不容易产生混淆，从而不构成侵权，亦并无不当。谢谢！