第二十三章 债的保全和担保第一节 债的保全 第二节 债的担保 第一节 债的保全一、一、债的保全的概念的保全的概念 债的保全是的保全是债务人人为防止防止债务人的人的财富不富不当减少而危害其当减少而危害其债务，对债的关系以外的的关系以外的第三人所采取的第三人所采取的维护债务的法律措施。的法律措施。债的保全是的保全是债对于第三人于第三人发生的效能，亦即生的效能，亦即是是债的的对外效能的表外效能的表现。债的保全，也称的保全，也称为责任任财富的保全、富的保全、债的的普通担保，是普通担保，是债务人人为确保其确保其债务的的实现，而防止而防止债务人人财富不当减少的一种手段。富不当减少的一种手段。债的保全是的保全是对债的相的相对性的突破。性的突破。 二、债务人的代位权 一债务人代位权的概念 债务人代位权，是指债务人为了保全其债务，而于债务人怠于行使本人的权益而害及债务人债务虚现时，得以本人的名义代位行使属于债务人权益的权益。丙甲乙欠10万欠10万代位权二二二二债务债务人代位人代位人代位人代位权权成立的要件成立的要件成立的要件成立的要件 债务债务人的代位人的代位人的代位人的代位权虽为债务权虽为债务人固有的人固有的人固有的人固有的权权益，但益，但益，但益，但也也也也须须具具具具备备一定的条件才干成立。一定的条件才干成立。一定的条件才干成立。一定的条件才干成立。债务债务人代位人代位人代位人代位权权的成立条件有以下几的成立条件有以下几的成立条件有以下几的成立条件有以下几项项: : : : 1.1.1.1.须债务须债务人人人人对对第三人享有第三人享有第三人享有第三人享有权权益已到期，并怠于益已到期，并怠于益已到期，并怠于益已到期，并怠于行使其行使其行使其行使其权权益。益。益。益。 2.2.2.2.须债务须债务人履行人履行人履行人履行债务迟债务迟延。所延。所延。所延。所谓债务谓债务人履行人履行人履行人履行迟迟延，是指延，是指延，是指延，是指债务债务人于履行人于履行人于履行人于履行债务债务的期限届的期限届的期限届的期限届满满而未履而未履而未履而未履行行行行债务债务。3.3.3.3.须债务须债务人有保全人有保全人有保全人有保全债务债务的必要。所的必要。所的必要。所的必要。所谓谓有保全有保全有保全有保全权权益的必要，是指益的必要，是指益的必要，是指益的必要，是指债务债务人怠于行使人怠于行使人怠于行使人怠于行使权权益害及益害及益害及益害及债务债务，使使使使债务债务人的人的人的人的债务债务有不能有不能有不能有不能实现实现的危的危的危的危险险。4.4.4.4.债务债务人的人的人的人的债务债务不是不是不是不是专专属于属于属于属于债务债务人本身的人本身的人本身的人本身的债务债务。 三三债务人代位人代位权的行使的行使 债务人的代位人的代位权，应由由债务人以本人的名人以本人的名义行使行使; ;并且凡并且凡债务人的人的债务人人, ,只需符合只需符合债务人代位人代位权的成立条件，均享有代位的成立条件，均享有代位权。案例3-1 因债务人怠于向发包方追索工程款代位诉给付欠付工程款案1998年1月1日，曹某与甲公司签署内部承包协议，商定由曹某承包甲公司第一工程部。同年5月13日，双方又签署后补承包协议，对1996年7月18日曹某以甲公司名义与乙公司签署并实践由曹某承建的工程施工合同予以追认。1998年2月20日，该工程阅历收合格并交付运用。此前，乙公司已给付工程款170余万元。以后，甲公司曾向乙公司提供3份工程造价结算书。第一份载明：建筑面积5932.53平方米，工程造价201万余元。乙公司认可了建筑面积，对工程造价因未按合同商定的270元/平方米计算不予认可。另两份结算书分别载明：1号房造价201万余元；2号房建筑面积684.53平方米，造价31万余元。乙公司对此均未认可。1998年3月25日，甲公司与乙公司、丙设计研讨所达成协议，商定工程结算后，丙设计研讨所对乙公司该当支付甲公司的工程余款承当连带清偿责任。1999年5月13日，甲公司以乙公司为被告向法院起诉，恳求给付工程款及赔偿损失。法院在审理中委托市建筑工程造价管理处对工程进展了造价鉴定，认定工程总造价为228万余元。同年12月23日，在甲公司恳求撤诉并得到准许后，曹某以建筑工程纠纷为由向法院另行起诉称：其以第三人甲公司名义于1996年7月18日与被告乙公司签署的工程施工合同，该工程开工阅历收合格交付运用，造价经市建立工程造价处鉴定为228万余元。但乙公司只拨付工程款172万余元，其他回绝支付。甲公司明知其权益受损，却放任不论，怠于行使到期债务。现代位恳求判令被告乙公司偿付工程余款及滞纳金近8万余元，被告丙设计研讨所承当连带清偿责任。被告乙公司争辩称：原告与第三人签署的内部承包协议内容不合法而无效，他们之间的债务非合法债务。第三人与我公司之间至今未进展开工结算，无到期债务。原告的代位权诉讼不成立，应驳回其起诉。审理一审法院审理以为：原告与第三人签署的内部承包协议不违反法律制止性规定，依法有效。工程造价结论构成后，第三人撤回起诉放任不论，系怠于行使到期债务的表现，对原告呵斥了损害。第三人与乙公司于1996年7月18日签署的施工合同，未按中标价和范围签署，其总金额、单价、面积条款无效，被告辩称工程造价应按该合同商定的270元/平方米计算的理由不成立。被告乙公司应按鉴定造价支付尚欠的工程款及逾期付款的利息，被告丙设计研讨所对此承当连带责任。法院判决：乙公司偿付曹某工程款及占用资金损失合计74 000余元，丙设计研讨所承当连带清偿责任，曹某与甲公司、甲公司与乙公司之间相应的债务债务关系即予消灭。乙公司不服，提起上诉。甲公司争辩称：其对乙公司起诉后，因双方达成和解协议而撤诉，并未怠于行使到期债务，该债务正在结算之中。二审法院经审理以为：乙公司与甲公司所订施工合同虽未按中标通知签署，违反了的有关规定，因中标通知仅针对1号房工程，中标价为168.2万元，而无工程单价；甲公司实践承建的工程还包括2号房，故施工合同对1、2号房的工程量进展商定并无不妥，工程单价的商定与中标通知的中标价并不矛盾；乙公司实践给付工程款177余万元，已超越了中标通知中的中标价168万余元，故施工合同亦不能够按中标通知签署，施工合同依法仍有效。因此甲公司不存在对乙公司的到期债务，曹某行使代位权的条件不成就。原判认定施工合同中的工程单价条款无效，采用鉴定结论确定工程造价不当。判决撤销一审民事判决，驳回曹某的诉讼恳求。四四四四债务债务人代位人代位人代位人代位权权行使的效能行使的效能行使的效能行使的效能 1. 1. 1. 1.对对于于于于债务债务人的效能。人的效能。人的效能。人的效能。债务债务人代位人代位人代位人代位权权行使的效果直接行使的效果直接行使的效果直接行使的效果直接归归属于属于属于属于债务债务人。人。人。人。 2. 2. 2. 2.对对于第三人的效能。于第三人的效能。于第三人的效能。于第三人的效能。债务债务人代位人代位人代位人代位权权的行使系代的行使系代的行使系代的行使系代债务债务人行使人行使人行使人行使对对第三人第三人第三人第三人的的的的权权益，于此情形下第三人的位置不能益，于此情形下第三人的位置不能益，于此情形下第三人的位置不能益，于此情形下第三人的位置不能较债务较债务人本人行使人本人行使人本人行使人本人行使权权益益益益时时不利。不利。不利。不利。 3. 3. 3. 3.对对于于于于债务债务人的效能。人的效能。人的效能。人的效能。债务债务人行使代位人行使代位人行使代位人行使代位权权是代是代是代是代债务债务人行使人行使人行使人行使权权益，因行益，因行益，因行益，因行使代位使代位使代位使代位权权所得的所得的所得的所得的财财富富富富为债务为债务人的普通人的普通人的普通人的普通财财富，所富，所富，所富，所以以以以债务债务人不能人不能人不能人不能优优先受先受先受先受偿偿，非，非，非，非经债务经债务人人人人赞赞同也不同也不同也不同也不能直接以代受能直接以代受能直接以代受能直接以代受领领的的的的财财富受富受富受富受偿偿。 三、三、债务人的撤人的撤销权 一一债务人撤人撤销权的概念的概念 债务人撤人撤销权，又称，又称废罢诉权，是指当，是指当债务人所人所为的减少其的减少其财富的行富的行为危害危害债务虚虚现时，债务人人为保全保全债务得得恳求法院予以撤求法院予以撤销该行行为的的权益。益。债务人撤人撤销权也也为债务的保的保全方式之一，是全方式之一，是为防止因防止因债务人的人的责任任财富富减少而致减少而致债务不能不能实现的景象出的景象出现。 丙甲乙赠与10万欠10万吊销权案例案例3-23-2：孙某于孙某于19991999年年4 4月向许某借了月向许某借了1515万元做生万元做生意，商定借期意，商定借期6 6个月，月息为银行同期利个月，月息为银行同期利息的息的2 2倍，至同年倍，至同年1 1月本息一同付清。但随月本息一同付清。但随后孙某的生意连连亏损，至还款日，孙某后孙某的生意连连亏损，至还款日，孙某无力归还许的欠款。某日，许某又向孙某无力归还许的欠款。某日，许某又向孙某催债，刚好姜某也来找孙某，说欲还钱给催债，刚好姜某也来找孙某，说欲还钱给孙某。孙某赶紧使眼色给姜某，让他以后孙某。孙某赶紧使眼色给姜某，让他以后再来。原来姜某再来。原来姜某3 3年前借孙某年前借孙某2 2万元，如今万元，如今本息已达本息已达3 3万元。孙某以为收回万元。孙某以为收回3 3万元就得万元就得还债，便放弃本人的债务，给姜作资金继还债，便放弃本人的债务，给姜作资金继续运营，日后好入股。续运营，日后好入股。许某后来还了解到，孙某在其儿子的婚礼上许某后来还了解到，孙某在其儿子的婚礼上当场送给儿媳当场送给儿媳2 2万元礼金，并在第二天将其万元礼金，并在第二天将其价值价值1010万元的轿车以万元的轿车以5 5万元的低价转让给其万元的低价转让给其好友唐某，唐某知道该轿车的实践价钱，也好友唐某，唐某知道该轿车的实践价钱，也知道孙某的目的是为了逃避债务。许某向法知道孙某的目的是为了逃避债务。许某向法院起诉，恳求孙某归还债务，孙辩称无钱清院起诉，恳求孙某归还债务，孙辩称无钱清偿。偿。许某对孙某的上述行为，难道一点方法都没许某对孙某的上述行为，难道一点方法都没有了吗？有了吗？分析孙某的行为已损害了许某的债务，许某可以以本人的名义向法院提起撤销权之诉，撤销孙某不当减少本人责任财富的行为。二二债务人撤人撤销权的成立条件的成立条件 债务人撤人撤销权的成立要件可分的成立要件可分为客客观要件与客要件与客观要件，并且依要件，并且依债务人所人所为的的行行为能否有能否有偿而有所不同。而有所不同。 1. 1.客客观要件。撤要件。撤销权成立的客成立的客观要件要件为债务人人实施了危害施了危害债务的行的行为。 2. 2.客客观要件。要件。债务人撤人撤销权成立的客成立的客观要件，是要件，是债务人与第三人客人与第三人客观上有上有恶意。意。 三三债务人撤人撤销权的行使的行使 债务人的人的撤撤销权由由债务人行使。凡于人行使。凡于债务人人为有有害害债务行行为前有效成立的前有效成立的债务，债务人人均可行使撤均可行使撤销权。债务人以本人的名人以本人的名义提出；提出；诉讼被告：被告： 四四债务人撤人撤销权行使的效能行使的效能 债务人撤人撤销权的行使，其撤的行使，其撤销的效能依判决的效能依判决撤撤销而而发生效能。即从行生效能。即从行为发生生时失去失去效能，第三人效能，第三人应将将财富或利益返富或利益返还债务人。人。债务人可以再向人可以再向债务人人恳求清求清偿债务。假假设债务人怠于行使人怠于行使对第三人的第三人的债务，债务人可以再行使代位人可以再行使代位权。第二节 债的担保 一、债的担保的概念和特征 债的担保，是指法律为保证特定债务人利益的实现而特别规定的以第三人的信誉或者以特定财富保证债务人履行义务、债务人实现权益的制度。债的担保普通具有平等性、自愿性及从属性的特点。 二债担保的种类二债担保的种类 保证担保保证担保 抵押担保抵押担保 质押担保质押担保 留置担保留置担保 定金担保定金担保二、二、二、二、债债的担保的分的担保的分的担保的分的担保的分类类 一根据担保一根据担保一根据担保一根据担保标标的不同而的不同而的不同而的不同而进进展划分，可分展划分，可分展划分，可分展划分，可分为为 1 1 1 1、人的担保、人的担保、人的担保、人的担保 人的担保，是指以第三人的信誉保人的担保，是指以第三人的信誉保人的担保，是指以第三人的信誉保人的担保，是指以第三人的信誉保证债证债的履行的的履行的的履行的的履行的担保方式。人的担保即保担保方式。人的担保即保担保方式。人的担保即保担保方式。人的担保即保证证担保担保担保担保, , , ,是由保是由保是由保是由保证证人以本人以本人以本人以本人的信誉担保人的信誉担保人的信誉担保人的信誉担保债务债务人履行人履行人履行人履行债务债务的担保。的担保。的担保。的担保。 2 2 2 2、物的担保、物的担保、物的担保、物的担保 物的担保，是指直接以一定的物的担保，是指直接以一定的物的担保，是指直接以一定的物的担保，是指直接以一定的财财物来作物来作物来作物来作债务债务担保担保担保担保的担保方式。物的担保包括移的担保方式。物的担保包括移的担保方式。物的担保包括移的担保方式。物的担保包括移转转物的一切物的一切物的一切物的一切权权或其或其或其或其他他他他权权益的益的益的益的权权益移益移益移益移转转型的物的担保和不移型的物的担保和不移型的物的担保和不移型的物的担保和不移转转物的一物的一物的一物的一切切切切权权或其他或其他或其他或其他权权益的限定物益的限定物益的限定物益的限定物权权型的物的担保两种形型的物的担保两种形型的物的担保两种形型的物的担保两种形状。状。状。状。 3 3 3 3、金、金、金、金钱钱担保，以一定的金担保，以一定的金担保，以一定的金担保，以一定的金钱钱作作作作为债务为债务担保的担保担保的担保担保的担保担保的担保方式。方式。方式。方式。二债务人的担保和第三人的担保二债务人的担保和第三人的担保根据担保财富的来源可分为根据担保财富的来源可分为1 1、债务人的担保：指以债务人的普通财、债务人的担保：指以债务人的普通财富或特定财富所设定的担保。富或特定财富所设定的担保。2 2、第三人的担保：指在第三人的普通财、第三人的担保：指在第三人的普通财富或特定财富上所设定的担保。富或特定财富上所设定的担保。三本担保和反担保三本担保和反担保以担保对象的不同为规范可分为以担保对象的不同为规范可分为1、本担保：指债务人或第三人为保证主、本担保：指债务人或第三人为保证主债务的履行而设定的担保。债务的履行而设定的担保。2、反担保：指债务人或第三人为本担保、反担保：指债务人或第三人为本担保中的担保人所设定的担保。中的担保人所设定的担保。三、保三、保证 一保一保证的概念和特征的概念和特征 保保证是一个多含是一个多含义的概念。作的概念。作为债的担保的担保的保的保证，是指，是指债务人以外的第三人作保人以外的第三人作保证人担保人担保债务人履行人履行债的制度。的制度。 保保证有以下有以下主要特征主要特征: 1.保保证具有从属性。具有从属性。 2.保保证具有独立性。具有独立性。 3.保保证具有无具有无偿性。性。 4.保保证具有具有补充性。充性。 5.保保证具有具有单务性。性。 二保二保证合同的成立合同的成立 保保证由保由保证人与人与债务人人订立保立保证合同。保合同。保证人与人与债务人可以就人可以就单个主合同分个主合同分别订立立保保证合同，也可以合同，也可以协议在最高在最高债务额限制限制内就一定期内就一定期间延延续发生的借款合同或者某生的借款合同或者某项商品商品买卖合同合同订立一个保立一个保证合同。保合同。保证合同合同该当采用当采用书面方式。面方式。 三保三保证的方式的方式 保保证合同当事人双方合同当事人双方该当商定保当商定保证的方的方式。保式。保证方式分方式分为普通保普通保证与与连带责任任保保证两种。两种。 1.普通保普通保证。指当事人商定，在。指当事人商定，在债务人人不能履行不能履行债务时，由保，由保证人承当保人承当保证责任的保任的保证方式。需当事人明确商定方式。需当事人明确商定普通保普通保证人在主合同人在主合同纠纷未未经审问或仲或仲裁，并就主裁，并就主债务人人财富依法富依法强迫迫执行仍行仍不能履行不能履行债务前，前，对债务人可以回人可以回绝承承当保当保证责任。先任。先诉抗抗辩权普通保证人在主债务履行期间届满后，普通保证人在主债务履行期间届满后，向债务人提供了债务人可供执行财富的向债务人提供了债务人可供执行财富的真实情况的，债务人放弃或怠于行使权真实情况的，债务人放弃或怠于行使权益致使该财富不能被执行，保证人可恳益致使该财富不能被执行，保证人可恳求法院在其提供可执行财富的实践价值求法院在其提供可执行财富的实践价值范围内免除保证责任。范围内免除保证责任。2.连带责任保任保证。指保。指保证人在主人在主债务不履不履行行债务时，与主，与主债务人人对债务人人负连带责任的保任的保证。债务届届满未履行的，未履行的，债务人可以要求人可以要求债务人与人与债务人之人之间的的连带，也可以，也可以要求保要求保证人在其保人在其保证范范围内承当保内承当保证责任。无先任。无先诉抗抗辩权案例3-3:借款保证合同纠纷案1993年3月6日，甲公司应乙房地产公司的恳求向工商银行丙分行出具“担保承诺书，表示愿为乙房地产公司担保，向工商银行丙分行借款400万元给乙公司从事土地开发。 1993年6月8日，工商银行丙分行、乙房地产公司以及甲公司经过协商，签署了一份借款合同书，商定：乙房地产公司向工商银行丙分行借款人民币360万元，用于土地开发工程；利率为月息0.864%，借款期限为6个月，逾期不清偿，从逾期之日起加收利息20%；甲公司作为乙房地产公司的保证方，有权检查和监视乙房地产公司履行合同，当乙房地产公司不履行合同时，甲公司赞同连带承当归还本息的责任。当日，甲公司又出具“借款归还保证书言明：甲公司受借款方乙房地产公司的委托，作为其归还借款的保证人；借款人所借款项400万元以内，保证人情愿承当代为归还本息的责任。1993年6月9日，工商银行丙分行按合同规定将360万元借给乙房地产公司用于土地开发。借款到期后，工商银行丙分行多次向乙房地产公司催讨不着，遂诉至法院，要求判令甲公司履行保证人义务，归还借款并承当银行利息。分析本案的关键在于，原告能否可以不起诉借款人的情形下直接诉保证人？判决法院经审理以为，本案借款合同经三方自愿协商订立，是合法有效的；保证人被告出具“担保承诺书和“借款归还保证书是有效的民事法律行为，被告回绝履行保证人责任，是违约行为。据此，法院判决被告甲公司归还借款及承当利息。四共同保四共同保证 共同保共同保证，是指数人共同担保同一，是指数人共同担保同一债务人的人的同一同一债务履行而履行而为的保的保证。 第第12条条规定定:“同一同一债务有两个以上有两个以上保保证人的，保人的，保证人人该当按照保当按照保证合同商定的合同商定的保保证份份额，承当保，承当保证责任。任。 没有商定保没有商定保证份份额的，保的，保证人承当人承当连带责任，任，债务人可以人可以要求任何一个保要求任何一个保证人承当全部保人承当全部保证责任，保任，保证人都人都负有担保全部有担保全部债务虚虚现的的义务。曾。曾经承当保承当保证责任的保任的保证人，有人，有权向向债务人追人追偿，或者要求承当或者要求承当连带责任的其他保任的其他保证人清人清偿其其该当承当的份当承当的份额。 五保证期间五保证期间是债务人不积极行使债务，那么保证人的保证是债务人不积极行使债务，那么保证人的保证责任消灭的期间。如债务人在此期间行使债责任消灭的期间。如债务人在此期间行使债务，那么发生中断务，那么发生中断1.普通保证的保证人与债务人未商定保证期间普通保证的保证人与债务人未商定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。商定不明的，月。商定不明的，2年后中断。年后中断。普通保证中，仅债务人于保证责任期间对债务普通保证中，仅债务人于保证责任期间对债务人提起诉讼，或恳求仲裁，才干使保证人保证人提起诉讼，或恳求仲裁，才干使保证人保证责任不消灭。责任不消灭。向债务人为诉讼向债务人为诉讼/仲裁之外的恳求，向保证人仲裁之外的恳求，向保证人为诉讼为诉讼/仲裁或之外的恳求，均不能阻止保证仲裁或之外的恳求，均不能阻止保证责任期间届满时的保证责任的免除。责任期间届满时的保证责任的免除。2 连带责任保任保证中，主中，主债务履行期届履行期届满6个月，个月，商定不明的，商定不明的，2年后中断。年后中断。债务人在期人在期间内未要求保内未要求保证人承当保人承当保证责任的，任的，保保证人免除保人免除保证责任。任。“要求可包括以提起要求可包括以提起诉讼或或恳求仲裁方式提求仲裁方式提出的出的恳求，以及在求，以及在诉讼和仲裁之外提出的和仲裁之外提出的恳求。求。但但仅向主向主债务人提出人提出恳求，即使是求，即使是诉讼上的上的恳求，也不能阻止保求，也不能阻止保证责任期任期间届届满保保证责任的任的免除。免除。六保六保六保六保证责证责任的免除和消任的免除和消任的免除和消任的免除和消灭灭 保保保保证证人的保人的保人的保人的保证责证责任免除和消任免除和消任免除和消任免除和消灭灭的事由主要有以下的事由主要有以下的事由主要有以下的事由主要有以下几种几种几种几种: : 1. 1.保保保保证证期限届期限届期限届期限届满满而而而而债务债务人未人未人未人未为恳为恳求求求求时时，保，保，保，保证责证责任任任任免除。免除。免除。免除。 2. 2.债务债务人放弃物的担保，在放弃人放弃物的担保，在放弃人放弃物的担保，在放弃人放弃物的担保，在放弃权权益的范益的范益的范益的范围围内保内保内保内保证责证责任免除。任免除。任免除。任免除。 3. 3.主主主主债务转让给债务转让给第三人而未第三人而未第三人而未第三人而未经经保保保保证证人人人人赞赞同的，保同的，保同的，保同的，保证证人的保人的保人的保人的保证责证责任免除。任免除。任免除。任免除。 4. 4.保保保保证证合同解除或合同解除或合同解除或合同解除或终终止止止止时时，保，保，保，保证证人的保人的保人的保人的保证责证责任消任消任消任消灭灭。5. 5.主主主主债务债务消消消消灭灭，保，保，保，保证债务证债务消消消消灭灭。主。主。主。主债务债务因履行、因履行、因履行、因履行、抵抵抵抵销销、混同、免除等、混同、免除等、混同、免除等、混同、免除等缘缘由而消由而消由而消由而消灭时灭时，保，保，保，保证债务证债务随随随随之消之消之消之消灭灭，保，保，保，保证证人的保人的保人的保人的保证责证责任当然消任当然消任当然消任当然消灭灭。 案例3-4 购销合同共同担保纠纷案1988年6月18日，甲公司与乙公司签署购销合同商定：由乙公司供应甲公司钢坯1 000吨，总金额100万元。合同签署当日，甲公司要求乙公司找银行担保。乙公司经办人吴某请丙支行广场储蓄所办理储蓄业务的任务人员易某为该合同担保。易某不经指点赞同，擅自赞同担保，在合同担保栏内签字，并当着乙公司和甲公司双方经理及业务人员的面，拿“广场储蓄所现金付讫业务印章，用纸片将“现金付讫四字遮盖后交给乙公司吴某，由吴某将此章盖在合同担保栏内。1988年6月20日，甲公司将30万元货款进到乙公司账号上，并要求乙公司的主管单位企业管理局进展担保，企业管理局于次日在合同担保栏内签字并盖公章。嗣后，乙公司先后四次向甲公司供应钢坯合计208.267吨，计货款为20万余元，甲公司预付给乙公司货款45万元。以后，乙公司再未向甲公司供货，余下货款24万余元，乙公司也未退还甲公司。后甲公司以乙公司和丙支行、企业管理局为被告向法院提起诉讼，恳求判令乙公司退还余下货款24万余元，并支付违约金和赔偿经济损失。恳求判令两担保单位承当连带责任。分析本案中企业管理局和丙支行共同为乙公司的债务提供担保，从外表上看是共同担保。但由于丙支行的担保是由其任务人员变造公章私自签署的保证合同，所以不发生保证效能。在此情况下，实践上是企业管理局单独对乙公司的债务提供了担保，是单独保证。当然，至于银行任务人员的行为能否业已构成表见代理，银行能否依然应承当授权同样的责任问题，普通以为，债务人不知保证人为企业法人的职能部门，因此呵斥的损失，按照过错原那么分担，债务人无过错的，由企业法人承当。法院最终判决：乙公司返还甲公司货款24万余元。其银行利息损失15万余元，由乙公司和甲公司各承当一半；乙公司应向甲公司归还款额32万余元，由企业管理局负连带偿付责任。驳回甲公司对丙支行的诉讼恳求。 四、定金 一定金的概念和性质 定金，是指合同当事人商定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。定金有以下五种定金有以下五种定金有以下五种定金有以下五种: :1 1立商定金，立商定金，立商定金，立商定金，这这是指是指是指是指为为保保保保证证正式正式正式正式订订立合同立合同立合同立合同而交付的定金。而交付的定金。而交付的定金。而交付的定金。 2 2成商定金，成商定金，成商定金，成商定金，这这是作是作是作是作为为合同成立要件的定合同成立要件的定合同成立要件的定合同成立要件的定金。金。金。金。3 3证证商定金，商定金，商定金，商定金，这这是指交付定金作是指交付定金作是指交付定金作是指交付定金作为为合同成合同成合同成合同成立立立立证证据的定金。据的定金。据的定金。据的定金。4 4违违商定金，即交付定金后，交付定金的商定金，即交付定金后，交付定金的商定金，即交付定金后，交付定金的商定金，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，那么收受一方如不履行合同，那么收受一方如不履行合同，那么收受一方如不履行合同，那么收受 定金的一方得定金的一方得定金的一方得定金的一方得没收其定金而不予返没收其定金而不予返没收其定金而不予返没收其定金而不予返还还; ;收受定金的一方不履行收受定金的一方不履行收受定金的一方不履行收受定金的一方不履行合同合同合同合同时该时该当双倍返当双倍返当双倍返当双倍返还还定金。定金。定金。定金。5 5解商定金，即交付定金的一方得以解商定金，即交付定金的一方得以解商定金，即交付定金的一方得以解商定金，即交付定金的一方得以丧丧失失失失定金定金定金定金为为代价而解除合同代价而解除合同代价而解除合同代价而解除合同; ;收受定金的一方也得以收受定金的一方也得以收受定金的一方也得以收受定金的一方也得以双倍返双倍返双倍返双倍返还还定金定金定金定金为为代价而解除合同。代价而解除合同。代价而解除合同。代价而解除合同。二定金合同的成立二定金合同的成立 定金定金该当由当事人双方商定，双方商定定当由当事人双方商定，双方商定定金的金的协议为定金合同。定金合同定金合同。定金合同该当采用当采用书面方式。面方式。定金数定金数额不得超越主合同不得超越主合同标的的额的的20%。三定金的效能三定金的效能 定金的效能，依定金的性定金的效能，依定金的性质不同而有所不不同而有所不同。关于我国定金的效能，普通以同。关于我国定金的效能，普通以为定金定金具有三方面的效能。具有三方面的效能。 1.定金具有定金具有证约的效能。的效能。 2.预先先给付和抵付和抵销的效能。的效能。 3.担保的效能。担保的效能。 四定金的适用四定金的适用1、定金责任适用的条件、定金责任适用的条件不履行合同不履行合同包括完全不履行或不完全履行。只需构成根本包括完全不履行或不完全履行。只需构成根本违约时，才适用定金罚那么；违约时，才适用定金罚那么；主合同该当有效存在主合同该当有效存在2、适用、适用债务人履行债务后，定金该当抵作价款或者收回。债务人履行债务后，定金该当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行商定的债务的，无权要求给付定金的一方不履行商定的债务的，无权要求返还定金；返还定金；收受定金的一方不履行商定的债务时，该当双倍收受定金的一方不履行商定的债务时，该当双倍返还定金。返还定金。五定金与预付款区别五定金与预付款区别1、性质和功能不同。定金是债的一种担保方、性质和功能不同。定金是债的一种担保方式，其本身并非对债务的履行。而预付款那么式，其本身并非对债务的履行。而预付款那么是对合同债务的实践履行，是一种支付手段，是对合同债务的实践履行，是一种支付手段，但不具有责任方式的功能。但不具有责任方式的功能。2、产生的根底不同。定金是以定金合同为根、产生的根底不同。定金是以定金合同为根底的，定金合同是从合同，是实际性合同。预底的，定金合同是从合同，是实际性合同。预付款的音乐会是主合同的内容之一。付款的音乐会是主合同的内容之一。3、支付的方式不同。定金的支付，普通是一、支付的方式不同。定金的支付，普通是一次性的支付，交付后，定金合同成立。预付款，次性的支付，交付后，定金合同成立。预付款，那么是于主合同成立以后支付，可以一次性支那么是于主合同成立以后支付，可以一次性支付，也可以分期支付。付，也可以分期支付。4、适用的范围不同。定金担保方式，可以适、适用的范围不同。定金担保方式，可以适用于各种合同，不限于金钱合同但借款合同用于各种合同，不限于金钱合同但借款合同中，定金提保普通不得适用。预付款那么只中，定金提保普通不得适用。预付款那么只能适用于金钱债务中。能适用于金钱债务中。5、法律后果不同。定金交付后，可以直到多、法律后果不同。定金交付后，可以直到多种作用。主合同完全履行时，定金可以抵作价种作用。主合同完全履行时，定金可以抵作价款，或者返还给付定金的一方。如负有支付定款，或者返还给付定金的一方。如负有支付定金义务的一主未履行定金支付义务的，另一方金义务的一主未履行定金支付义务的，另一方可以以为其具有未来不履行义务的能够，视为可以以为其具有未来不履行义务的能够，视为其预期违约，而回绝履行本人的主债务。预付其预期违约，而回绝履行本人的主债务。预付款支付以后，交付方不履行合同义务的，并不款支付以后，交付方不履行合同义务的，并不丧失返还预付款的恳求权，接受方不履行义务丧失返还预付款的恳求权，接受方不履行义务的，支付预付款的一方不会获得双倍返还预付的，支付预付款的一方不会获得双倍返还预付款的权益。款的权益。六定金与违约金自行总结案例3-5:1999年12月1日，天成房地产开发有限责任公司在北京开发的自然住宅小区开场正式施工。天成公司在报纸上发布广告，对自然小区的住宅进展预售。利达效力公司的法人代表吴水军前去为本公司职工购买住房五套。在天成公司对外售房处，吴水军按照图纸与天成公司任务人员的阐明，选中其中的五套位于A座三楼向阳的成居室房屋。标明的房价为每平方米5 000元。吴水军问能否签署购房协议时，天成公司的售楼任务人员说不用，等同年12月10日楼房建成后按现标价签署正式的售楼合同。但如今该当按规定交纳定金，每套三居室按照面积该当交5万元定金。吴水军共交了25万元定金。天成公司开具有购房定金字样的发票5张，每张金额为5万元。天成公司并在其一致适用的售楼规那么表不标明利达公司所预购的五套楼房的位置。到了同年的12月10日，吴水军派人前去天成公司签署购房合同。但天成公司告知，自然小区的房子曾经卖完，天成公司预备退还利达公司曾经交付的25万元定金。为此双方发生纠纷，利达公司向法院起诉。问：本案应如何处置？分析:本案的关键是要把握定金是何种定金，其交付能产生什么样的效能。根据上述案情看，当事人在房屋预售时，商定该当支付定金，此时当事人之间并没有成立房屋买卖合同，但双方曾经订立预售合同，因此，这是一个立商定金。依此，定金接纳方回绝立约应双倍返还定金。案例分析3-6：1.甲公司向乙公司购买一批货物，价值100万元，合同中商定甲公司先预付货款35万元，其他的65万元货款在提货后一年之内付清。甲公司要求丙公司为其提供连带担保，没有商定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司赞同后，将65万元的债务转移给欠本人70万元货款的丁公司。丙公司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司归还65万元的货款及利息，而这时丁公司因违法运营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是，乙公司找到了丙公司，要求 其承当保证责任，丙公司以本人刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，回绝承当责任。乙公司诉诸法院。问题如下：1丙公司保证担保责任的范围如何确定？2甲公司转让债务的行为能否有效？3丙公司能否继续承当保证责任？4假设乙公司将其债务转让给戊，而未经保证人丙的赞同，那么丙公司能否继续承当保证责任？5假设题中甲、乙商定，预付款35万元为合同定金，且甲曾经交付给乙，同时合同中 商定如假设双方违约，违约金为50万元，那么在乙不履行合同的情况下，甲实际上最多可要求乙给付多少钱？2.甲向乙借款10万元，合同商定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。合同到期后，甲无力还款，拍卖本人财富还款。丙以远低于市场价的价钱从甲处购买了一批货物。这期间，甲的祖父去世，留给甲一笔价值11万元的遗产，甲心灰意冷放弃承继该笔遗产。后经核算，甲财富共拍卖得款6万元，乙得知丙购买货物的情况后，要求甲收回该批货物，重新拍卖。同时，甲的另一个债务人丁，也主张用拍卖的钱来归还甲欠本人的2万元债务。那么：1乙能否可以恳求法院撤销甲和丙之间的买卖合同？2乙可否主张本人恳求在先而对抗丁的债务？3乙能否主张对甲放弃承继权的行为进展撤销？参考答案1.1丙公司对全部债务承当责任。第21条规定：“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债务的费用。保证合同另有规定的，按照商定。当事人对保证担保的范围没有商定或者商定不明确的，保证人该当对全部债务承当责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围没有明确商定，因此依前述规定应对全部债务承当责任。即丙公司应该承当甲公司欠乙公司的65万元主债务及其利息。2有效。第91条规定：“合同一方将合同的权益、义务全部或者部分转让给第三人的，该当获得合同另一方的赞同。即债务人转让本身的债务给第三人，须经过债务人的赞同，方才有效。本案中，甲公司经乙公司赞同，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效能。3丙公司不继续承当保证责任。第23条规定：“保证期间，债务人答应债务人转让债务的，该当获得保证人书面赞同，保证人对未经其赞同转让的债务，不再承当保证责任。本案中，乙公司答应甲公司转让债务给 丁公司，但未获得保证人丙公司的赞同，所以丙公司不继续承当保证责任。4丙公司在原保证范围内对戊公司承当保证责任。第28条规定，保证期间，债务人依法将主债务转让给第三人的，保证债务同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承当保证责任。但是，保证人与债务人事先商定仅对特定的债务人承当保证责任或者制止债务转让的，保证人不再承当保证责任。本案中，当事人没有特殊商定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承当保证责任。585万元。根据的规定，合同 商定定金的，定金数额不得超越合同标的的20，超越部分不按定金处置。因此，此题中，甲交付的35万元定金中，只需20万元可以按照定金条款履行，超出的部分不适用定金罚那么。因此，此题中假设甲主张适用定金罚那么来要求乙进展赔偿，那么最多只能要求乙赔偿40万元，外加该当返还的15万元，共55万元。假设甲主张乙的违约责任，那么乙须支付给甲违约金50万元。第116条规定：“当事人既商定违约金，又商定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由此可见，我国法律不支持违约金与定金罚那么同时适用。那么甲主张乙承当违约责任，可以 得到乙支付的违约金50万元，另外乙返还甲的预付款35万元，一共是85万元。据此，甲实际上可以要求乙支付的最高额为85万元。2.1乙有权恳求法院撤销甲和丙的买卖合同。乙行使的是撤销权，根据我国合同法的规定，债务人以明显不合理的低价转让财富，对债务人呵斥损害，并且受让人知道该情形的，债务人可以恳求人民法院撤销债务人的行为。2乙不可以主张本人恳求在先而对抗丁的债务。根据我国的规定，撤销权的行使，其效能及于全体债务人。撤销权行使后获得的财富为全体普通债务人的共同担 保，任何普通债务人的债务都没有优先于其他普通债务人优先受偿的权益，因此行使撤销权的债务人不得从受领的给付物中优先受偿。全体债务人得恳求参与分配。3乙不能主张。根据我国法律规定，撤销权行使的对象必需是财富权，具有人身专属性质的权益不能撤销，本案中承继权是具有明显人身专属性质的权益，因此乙不能主张撤销。