强化合同管理 依法维权增效 合同管理基础知识 FIDIC合同条件简介 施工合同示范文本 工程施工索赔合同管理基础知识一、合同的概念和种类二、合同法的概念和基本原理三、合同的订立四、合同的形式和内容五、合同的效力六、合同的履行七、合同的变更和转让八、合同的权利义务终止九、违约责任 第一章 合同管理基础知识 第一节 合同的概念和种类一、合同的概念合同两人以上、协商一致的契约或协议。广义：泛指一切以权利、义务为内容的协议。民法上的所 有 合同， 含劳动、行政 狭义：指民事合同中以债权、债务为内容的合同。合同的三要素：主体，客体和内容。合同法规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立 变更、终止民事权利义务关系的协议。二、合同的特征：1、合同是双方或多方自愿达成的民事法律行为；2、合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的；3、合同是一种民事法律关系；4、合同当事人的法律地位是平等的。三、合同的种类1、有名合同和无名合同 5、要式合同和不要式合同2、诺成合同和实践合同 6、主合同和从合同3、双务合同和单务合同 7、预约合同和本合同4、有偿合同和无偿合同 第二节 合同法的概念和基本原理一、合同法是调整合同法律关系的法律规范的总称。中华人民共和国合同法于1999年10月1日起施行，原经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法同时废止。二、合同法的基本原理：1、合同法基本原则的含义是指贯彻合同法的全部法律条文之中，体现合同的本质和根本价值，构成合同法灵魂的基本准则，是当事人订立、履行合同、解释合同内容、法院和仲裁机关裁处纠纷等一切活动的指导思想和出发点。2、合同法的基本原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则第三节 合同的订立合同三要素：1、主体：当事人。2、客体：标的物。3、内容：权力、义务。一、订立合同的主体资格订立合同的主体：自然人、法人、其他组织。1、自然人订立合同的主体资格。民事权利能力和民事行为能力、民事权利能力：自然人从出生起至死亡为止。、民事行为能力：自然人作为订立合同的主体，必须具备民事行为能力。A、完全民事行为能力：年满十八周岁的公民，可以独立进行民事活动。(可以订立合同）B、视为完全民事行为能力：十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的。（也可订立合同）C、限制民事行为能力：十周岁以上的未成年人（可订立与其年龄、智力相适应的合同）。D、无民事行为能力：未成年人、精神病人。（不能订立合同）2、法人定立合同的主体资格： 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的类型： （1）企业法人和非企业法人 （2）公司法人和非公司法人 （3）机关法人和事业法人 （4）社团法人和财团法人 法人应在其民事权利能力范围内签订合同。3、其他组织订立合同的主体资格其他组织指除自然人和法人以外的，具有订立合同主体资格的单位或机构。 如：法人的分支机构、私营企业、非法人社团、个体工商户等。其他组织应在其民事权利能力范围内订立合同。二、要约1、要约的概念和特点：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的法律特点：、要约须以订立合同为目的。、要约必须是特定的当事人作出的意思表示。、要约应该向特定的人发出。、要约的内容必须是具体的和确定的。、要约须表明一经承诺即受拘束的意思。2、要约邀请要约邀请（亦称要约引诱）指希望他人向自己发出要约的意思表示。3、要约的法律效力：、要约的时间效力。、对要约人的效力。、对受要约人的效力。三、承诺：1、承诺是受要约人同意要约的意思表示。2、承诺产生法律效力的条件： A、承诺必须是受要约人向要约人作出的。 B、承诺的内容必须与要约的内容一致。 C、承诺必须是在要约的有效期内作出。3、承诺的生效，是指承诺所产生的法律约束力。承诺生效，就意味着合同成立。四、合同的成立：合同成立就是合同双方当事人依照订立合同的程序，经过要约和承诺，形成对双方当事人都具有法律效力的协议。1、合同成立的时间：一般情况下，合同成立的时间与合同生效的时间是一致的。2、合同成立的地点：承诺生效的地点为合同成立的地点。3、合同成立的要件： A、要有双方当事人。 B、要以设立、变更、终止民事权力义务关系为目的。 C、要有意思表示且意思表示达成一致。 D、依法成立的合同，受法律保护。 第四节 合同的形式和内容一、合同的形式1、合同形式的一般规定合同的形式是指合同的表现方式，是订立合同的双方当事人意思表示一致的外在表现。、口头形式的合同。、书面形式的合同。、其他形式的合同。2、格式条款、格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的并在订立合同时未与对方协商的条款。、格式条款的特点： A、形式上的定型性。 B、内容上未与对方协商。 C、适用对象的非特定性。3、合同示范文本合同示范文本是由一定组织对合同的主要条款、式样等制订出规范化、指导性的参照文本。示范文本的类型：、具有强制通用力的示范文本。（通用条款）、可以协商变更的示范文本。 （专用条款）二、合同的内容1、合同内容的含义：合同内容是合同双方当事人的权利义务。合同所具备的基本条款。、当事人的名称或者 、价款或者报酬。 姓名和住所。 、履行期限、地点、方式。、标的。 、违约责任。、数量。 、争议解决的办法。 、质量。 第五节 合同的效力一、合同效力的概述1、合同效力的概念合同的效力又称合同的法律效力，是指有效成立的合同依法所具有的拘束合同当事人及第三人的法律约束力。2、合同效力的内容指合同拘束当事人各方乃至第三人的强制力。包含，权利：履行权，抗辩权，代位权，撤销权；义务：承担履行义务、违约责任。 、合同对当事人的拘束力。 、合同对第三人的拘束力。二、合同的生效要件合同的生效要件又称为合同的有效构成要件，是法律评价合同效力的标准。合同一般生效要件主要包括：1、当事人具有相应的民事行为能力。2、合同的内容合法。3、意思表示真实。4、合同的内容确定可能。三、无效合同1、无效合同的概念和特征无效合同是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺有效要件，因而自始不产生法律效力的合同。无效合同的法律特征：、违法性。、无效合同履行的非必要性。、无效合同自始无效。、无效合同当然无效。2、无效合同的原因、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。、以合法形式掩盖非法目的。、损害社会公共利益。、违反法律、行政法规的强制性规定。四、可撤销合同1、可撤销合同的概念及特征可撤销合同是指存在可撤销原因的合同。可撤销合同的法律特征： 、可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。 、可撤销合同的撤销，要由撤销权人通过行使撤销权来实现。 、可撤销合同在未被撤销以前，仍然有效。 、可撤销合同在合同法中称为可变更、可撤销的合同。 2、可撤销的原因、重大误解。、显示公平。、欺诈、胁迫、乘人之危。五、合同无效或被撤销的后果：1、返还财产。2、赔偿损失。损害赔偿责任的构成要件：、须有损害事实的存在。、须有过错。、过错行为与损失之间须有因果关系。 第六节 合同的履行一、概述1、合同的履行是指当事人按照合同的约定以及法律的规定履行相应义务的行为。2、履行合同应尽的基本义务：、通知。、协助。、保密。二、合同履行的原则： 1、全面适当履行的原则。 2、遵循诚实信用的原则。 3、公平合理、促使合同履行的原则。三、合同的履行方式 1、全面履行。 2、分期履行。 3、部分履行。 4、提前履行四、双务合同履行中的抗辩权1、双务合同双方当事人互相享有权力，同时又互相负有义务的合同，为双务合同。2、抗辩权对抗请求权或否认对方权力主张的权力。又称为异议权。包括消灭的抗辩权和延缓的抗辩权。延缓的抗辩权分为同时履行抗辩权和不安抗辩权。3、同时履行抗辩权互负债务，又有先后履行顺序的双务合同当事人一方，在对方未履行之前或者在对方履行合同不符合约定时，享有的不履行或者部分履行的权利。4、后履行抗辩权双务合同中后履行的一方当事人在应当先履行的一方当事人未履行或不适当履行时，享有的不履行或部分履行的权利。5、先履行抗辩权（不安抗辩权）双务合同中应先履行的一方有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，享有中止履行合同的权利。五、代位权与撤销权 合同当事人的财产是当事人履行合同最根本的担保。如果当事人财产增减不当并且实际构成对对方债权实现的威胁时，债权人可以依法行使代位权与撤销权，以维护债务人的财产状况并确保债务得到清偿。1、代位权债权人因债务人怠于行使其到期债权而取代其债权人地位自行（向第三人）追索债务的权利。2、撤销权债权人请求法院撤销债务人危害其债权行为的权利。（如：债务人抽逃资金或向第三人转移财产，债权人的债权有不能实现的危险。） 第七节 合同的变更和转让一、合同的变更合同的变更是指合同内容的变更。合同变更的主要内容：1、标的种类的变更。 5、合同性质的变更。2、标的物品质规格的变更。 6、履行地点、履行期限、履 行方式的变更。3、标的数量的变更。 7、结算方式的变更。4、标的价格的变更。 8、所附条件的增加或删除。二、合同的转让：1、合同的转让是指合同主体的变更，即当事人将合同的权力义务全部或部分转移至第三人的行为。2、合同转让的特点：、合同转让是合同主体的变更，也就是由第三人取代原合同一方当事人。、合同转让不产生新的权利和义务。、合同转让不仅要第三人表示接受，而且还要通知另一方当事人，或者征得另一方当事人的同意。3、合同转让的内容：、债权转让指债权人将其债权转移给第三人享有。、债务承担指债务人的变更。、债权债务的整体转让指合同的当事人一方将自己在合同中的权利和义务整体转让给第三人。如，企业合并、分立的整体转让：企业的合并分为吸收合并和新设合并。当事人订立合同后合并的，被合并的当事人的债权债务由合并后的法人或其他组织概括承受，行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，分立后的数个法人或其他组织在概括承受时承担连带责任，即享有连带权利，承担连带义务。 第八节 合同的权利义务终止一、概述1、概念：合同的终止是指合同当事人之间的权利义务关系归于消灭，在客观上不复存在。2、合同终止的原因、权力义务已经按照约定履行。 、债权人免除债务。、合同解除。 、债权债务同归于一人。、债务相互抵销。 、法律规定的其他情形。、债务人依法将标的物提存。二、合同的解除1、概念：合同的解除是指依法提前终止合同的权力义务关系。2、合同解除的种类：、约定解除。、法定解除。 第九节 违约责任一、概念与特征1、概念：违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应当承受的不利于其的法律后果。2、特征：、违约责任是不履行合同或者不适当履行合同引起的民事法律后果。、违约责任只发生于特定的当事人之间。、违约责任的方式和范围具有一定的任意性。、违约责任一般只限于财产责任。2、承担违约责任的原则、严格责任原则。、补偿性与惩罚性相结合的原则。二、违约行为的分类1、单方违约和双方违约。2、预期违约和届期违约。3、根本违约和非根本违约。4、合同的不履行和不适当履行。5、一般瑕疵履行和加害履行。6、债务人履行迟延和债权人受领迟延。7、因第三人原因造成的违约和因当事人原因造成的违约。三、承担违约责任的种类1、继续履行。2、采取补救措施。3、停止违约行为。4、赔偿损失：、赔偿损失的构成。、赔偿损失的范围。、约定赔偿与法定赔偿。、赔偿性赔偿与惩罚性赔偿。、赔偿的方式： A、恢复原状。 B、金钱赔偿。 C、代物赔偿。、赔偿损失的计算。、过错相抵。、损益同销。、防止损失的扩大。5、违约金：、违约金合同。、惩罚性违约金。、赔偿性违约金。、赔偿性违约金与约定赔偿金。、违约金性质的约定。、违约金的担保方式与承担违约责任方式。6、履行定金罚责。7、赔礼道歉。8、承担违约责任种类的并用。 现在在休休课休息休息1010分钟分钟FIDIC 施工合同条件简介一、FIDIC简介 二、什么是FIDIC文本三、FIDIC施工合同条件 （红皮书）简介 第二章 FIDIC土木工程施工合同条件简介一、FIDIC简介FIDIC国际咨询工程师联合会的简称，“菲迪克”，是用法语写得五个字头组成的缩写。各国的咨询工程师大都在本国组成一个咨询工程师协会，其国际联合会就是FIDIC。 1913年欧洲三国协会组成“FIDIC”。1945年全球各地56个成员国。1957年FIDIC专门出版了标准的土木工程施工合同条件，专用于国际工程项目。FIDIC下设：亚太协会，非洲协会集团。FIDIC下设四个专业委员会：土木合同委员会（CECC）。雇主咨询工程师关系委员会（CCRC）。电气机械合同委员会（EMCC)。职业责任委员会（PLC）。1996年中国正式加入该组织。1999年新版施工合同条件。二、什么是FIDIC文本FIDIC规范性文件： 版本种类共四种：四个文本：1、施工合同条件。（红）土建、安装、基点是单价合同。2、生产设备和设计施工合同条件（黄）电气和（或）机械设备安装、调试，总价合同。3、设计采购施工（EPC)/交钥匙工程合同条件（银）一揽子合同，交钥匙。4、简明合同格式资本金额较小的建筑和工程项目。（绿）三、FIDIC施工合同条件简介（红皮书）1、FIDIC红皮书修订适用情况1957年 第一版 1988年 订正1963年 第二版 1989年 土木合同条件应用指南1977年 第三版 1999年 新版1987年 第四版 2002年5月我国第一次印刷新版本FIDIC合同条件即可用于国际性招标的土木工程施工合同，稍加修改后同样适用于国内的合同。建设工程施工合同（GF-1999-0201）示范文本，就大量采用了FIDIC合同条件的有关条款。2、FIDIC条件的特点：、科学性和严密性：、规范化、标准化的国际惯例，最新的工程管理方法。、适用于雇主与承包商之间的工程施工合同，条款齐全、内容完备、方法具体。、适用范围广：、国际、国内参照。、一般性与特殊性相结合，范围广泛、能增删、修改。、监理工程师在合同实施中的特殊作用。、公正性。、合理分配责任。、合理分配风险。、监理工程师处于公正地位，不属合同任何一方。3、FIDIC条件的作用：、方便招标文件的起草和评标工作，减少合同漏洞。、方便投标报价和合同分析。、减少争议和违约。、使用标准的规范化的合同条件，双方对合同内容熟悉，解释有一致性。、使用标准的合同条件，可以提高工程项目管理水平，特别是合同管理水平。、在国际工程中，FIDIC条件由双方约定使用，也可由合同双方约定修改。4、FIDIC红皮书的主要内容FIDIC红皮书分两大部分：、通用条件：对各种类型的土木工程的建筑工程均适用，如：房屋、公路、桥梁、水利、港口、铁路、工厂等。合同执行中遇到开工、停工、延误、变更、风险、索赔、支付、争议、违约等问题，对雇主、承包商、监理工程师权利、义务、职责、权限做了明确的规定。、专用条件：考虑到每个项目的工程性质、地区特性等因素，将合同条件具体化。建设工程施工合同示范文本一、示范文本的意义二、示范文本的制定原则三、相关合同（从合同） 第三章 建设工程施工合同示范文本 第一节 示范文本的意义 建设工程施工为主合同。一、示范文本的意义：1、意义：深化改革、完善制度、规范行为、维护秩序。2、特点：、规范性。、可靠性。、完备性。、适用性（可操作性）。二、推行示范文本的优点：1、有助于当事人理解法律、法规，防止显示公平和违法条款。2、有助于合同管理机关加强监督检查，有利于仲裁、法院解决纠纷，保护当事人合法权益，保护国家和社会公共利益。三、合同条款内容：按性质分：依据性条款、责任性条款、程序性条款、约定性条款，交叉实施。 第二节 示范文本制订的原则一、承发包双方关系的特殊性：1、双方关系的相对统一。国家财产,发包人：投资效益，承包人：施工利益。2、双方关系相对对立的一面。合同双方为了各自独立的利益，更需要明确各自的权利、义务。3、双方权利义务关系复杂，持续时间长。合同双方权利和义务共同指向的事物建设工程项目，施工周期长、政策、环境、地质变化复杂。4、双方的权利义务交叉、重迭，互为因果。二、示范文本制定的原则1、依法制订的原则，具有法律约束力（避免无效合同）。、示范文本涉及到50多部法律、法规。法律、法规分类：、所有工程必须执行民法通则、合同法条例，各种施工规范和质量标准等。、所有工程参照执行各种定额。、并非每个工程都会遇到，但一旦发生则必须执行，例如公证、鉴证、仲裁、诉讼（民事诉讼法）等。、示范文本依法制订，体现在以下三个方面：第一、有的条款内容本身就是法规的规定如15条（P18）。第二、有的条款内容明确了履行法规规定义务的责任。第三、有的条款则是把法规的要求分解为合同双方的工作内容、程序。（如：第29条，承包方提出设计变更的有关条款）。2、平等互利、协商一致、等价有偿的原则。（如，发包人有权监督检查质量、进度，承包人有义务受检。承包人有权催要工程款，而支付工程款是发包人的义务。）3、从我国实际情况出发的原则。（如：监理制度的推行，发包人供料等问题：与FIDIC不一致，在国外是不允许的，如化石）。4、力求与国际惯例接轨和提高合同管理水平的原则。（如：借鉴FIDIC，与FIDIC对应条款。）5、合同条款、内容完备严密的原则。（如：尽量考虑可能出现的问题，通用条款部分内容丰富。）第三节 建设工程施工合同示范文本（主合同）（详见文本） 第四节 相关合同（从合同）建设工程施工合同为主合同，下列相关合同为从合同：一、工程分包合同。二、劳务分包合同。三、买卖合同（材料采购、设备、工器具购置）。四、租赁合同（设备、周转器材租赁）。五、运输合同。六、保管合同。七、承揽合同（构、配件加工）。八、借款合同。九、其他合同。工程施工索赔一、概述二、施工索赔的处理过程三、索赔的计算方法 四、索赔成功的关键因素 第四章 工程施工索赔 第一节 概述一、索赔的意义：在市场经济条件下，建筑市场中的工程索赔是一种正常的合同行为。1、施工索赔是指在施工过程中，承包商（承包人）根据合同和法律的规定，对并非由于自己的过错所造成的损失或承担了合同规定以外的工作所付出的额外支出，承包商（承包人）向雇主（发包人）提出在经济或时间上要求补偿的权利。从广义上讲，施工索赔还包括雇主（发包人）对承包商（承包人）的索赔，FIDIC称雇主的索赔。2、索赔的含义：、索赔是一种合法的正当权利要求，不是无理争利。、索赔是双向的。、索赔的依据是签订的合同和有关法律、法规和规章。、索赔的目的是补偿工期和经济上的损失。二、发生索赔的原因1、建筑工程施工难度大，合同履行过程复杂，不可预见因素多。2、合同文件（含技术规范）中的不严谨条款和词语。3、建筑业经济效益的影响。4、项目管理模式的变化。三、索赔的分类：1、按索赔的目的分：、工期索赔。、经济索赔。2、按索赔处理方式和处理时的内容分：、单项索赔。、一揽子索赔。3、按索赔发生的原因分：、延期索赔。、工程变更索赔。、施工加速索赔。、不利现场条件索赔。4、依据合同的索赔分：、合同内索赔。、合同外索赔。、道义索赔。四、施工索赔的重要意义1、索赔是合同管理的重要环节。2、索赔是计划管理的动力。3、索赔是挽回成本损失的重要手段。4、索赔要求提高信息管理水平。 第二节 施工索赔的处理过程一、意向通知1、事件发生的时间和情况的简单描述。2、合同依据的条款和理由。3、有关后续资料的提供，包括及时记录和提供事件发展的动态。4、对工程成本和工期产生的不利影响的严重程度，以期引起监理工程师（雇主）的注意。（FIDIC规定：索赔事件发生后28天内，承包商应向工程师发出索赔意向通知。如果承包商未能在28天内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商无权获得追加付款，而雇主应免除有关该索赔的全部责任。）二、证据资料准备（支持索赔的详细资料、同期记录等）1、施工日志。 6、工程照片和工程声像资料。2、来往信件。 7、工程进度计划。3、气象资料。 8、工程核算资料。4、备忘录。 9、工程图纸。5、会议纪要。 10、招投标文件。等等。三、索赔报告的编写索赔报告是承包商（承包人）向监理工程师（雇主、发包人）提交的，要求雇主给予一定经济（费用）补偿和（或）延长工期的正式报告。1、编写索赔报告应注意的问题：、索赔报告的基本要求： A、索赔的合同依据。如：合同变更、发包人违约等。 B、索赔的金额和时间计算。 C、引起索赔要件与损失之间的因果关系。、索赔报告必须准确： A、责任分析清楚、准确。 B、索赔值的计算依据要正确，计算结果要准确。 C、用辞要恰当（婉转）。、索赔报告的形式和内容：A、说明书：简要说明索赔事由、金额（工期）和随函所附的报告文件、证明材料的清单、目录。B、索赔报告正文：包括题目、事件、理由（依据）、因果分析、索赔费用（工期）。附：损失计算一览表。四、提交索赔报告：建设工程施工合同通用条款规定：发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。五、索赔报告评审：监理工程师（雇主）接到承包人的索赔报告后，应马上仔细阅读其报告，并对不合理的索赔进行反驳或提出质疑。建设工程施工合同通用条款规定：工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由证据；28天内不予答复，视为认可。六、谈判解决：监理工程师仲裁。七、争端的解决：执行（GF-1999-0201)37条（或裁或诉） 第三节 索赔的计算方法一、工期索赔计算1、网络分析法是利用进度计划的网络图，分析其关键线路上各项工作的影响程度。2、比例计算法：、工期索赔值受干扰部分工程的合同价原合同总价该受干扰部分工期拖延时间。、工期索赔值额外增加的工程量的价值原合同总价原合同总工期。二、经济索赔计算1、总费用法和修正的总费用法 总费用法又称总成本法。2、分项法，是将索赔的损失的费用分项进行计算。其内容是：人工费索赔： A、实际成本与预算成本比较法。 B、正常施工期与受影响期比较法。、材料费索赔： 材料消耗量增加。 材料单位成本增加。、机械费索赔：机械费索赔包括增加台班数量、机械闲置或工作效率降低、台班费率上涨等费用。、现场管理费索赔：现场管理费包括：临时设施费、通讯费、办公费、现场管理人员和服务人员的工资等。现场管理费索赔值索赔的直接成本费用现场管理费率。、总部管理费索赔：总部管理费是承包人的上级部门提取的管理费，如公司总部办公楼折旧、总部职员工资、交通、差旅费，通讯、广告费等。第四节 索赔成功的关键因素一、组织强有力的索赔班子。二、确定正确的索赔战略和策略。1、确定索赔目标。2、对被索赔方的分析。3、承包人的经济战略分析。4、相关关系分析。5、谈判过程分析。三、索赔的技巧1、及时发现索赔机会。2、商签好合同协议。3、对口头变更指令要得到确认。4、及时发出“索赔通知书”。5、索赔事件论证要充分。6、索赔计价方法和款额要适当。7、力争单项索赔，避免一揽子索赔。8、坚持采用“清理帐目法”。9、力争友好解决，防止对立情绪。10、注意同监理工程师搞好关系。 讲课结束束谢谢各位各位再再见