工伤事故的处理方法工伤事故的处理方法 赵慧峰 教授12003年4月27日，国务院颁布了工伤保险条例，确定了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法。这是自1951年发布、1953年修正劳动保险条例以来第一次作出的具体规范工伤事故处理的行政法规。 2一、工伤保险条例在保护一、工伤保险条例在保护职工权利方面的重大发展职工权利方面的重大发展确立保护职工权利的基本宗旨确立保护职工权利的基本宗旨 确定工伤认定的基本标准确定工伤认定的基本标准 确定劳动能力鉴定的基本方法和程序确定劳动能力鉴定的基本方法和程序制定明确的工伤保险待遇制定明确的工伤保险待遇专门规定违反工伤保险条例规定的法律责任专门规定违反工伤保险条例规定的法律责任 3二、工伤事故的概念和性质二、工伤事故的概念和性质 （一）工伤事故的概念（一）工伤事故的概念 工伤是指企业职工在生产岗位上，从事与生产工伤是指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关，或由于劳动条件、作业环境所致引起的劳动有关，或由于劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故和职业病。人身伤害事故和职业病。 4二、工伤事故的概念和性质二、工伤事故的概念和性质（二）工伤事故的法律特征（二）工伤事故的法律特征 1 1工伤事故是发生在各类企业（包括私人雇工）中工伤事故是发生在各类企业（包括私人雇工）中的事故的事故2 2工工伤伤事故是各事故是各类类企企业业、个体工商、个体工商户户雇用的雇用的职职工遭工遭受人身受人身伤伤亡的事故亡的事故 3 3工工伤伤事故是事故是职职工在工在执执行工作行工作职责职责中中发发生的事故生的事故4 4工工伤伤事故是在企事故是在企业业与受害与受害职职工之工之间产间产生生权权利利义务义务关系的法律事关系的法律事实实 5（二）工伤事故的法律特征（二）工伤事故的法律特征1 1工伤事故是发生在各类企业（包括私人雇工）中工伤事故是发生在各类企业（包括私人雇工）中的事故的事故工伤事故存在于各类企业、有雇工的个体工商户中，准确的概念应当是用人单位。换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于本条例“用人单位”，都应当按照本条例的规定。不属于企业的那些国家机关、事业单位、社会团体究竟是不是属于企业的范围，回答应当是否定的，但是，这些单位的职工也应受到相应的保护。6（二）工伤事故的法律特征（二）工伤事故的法律特征2 2工伤事故是各类企业、个体工商户雇用的职工遭工伤事故是各类企业、个体工商户雇用的职工遭受人身伤亡的事故受人身伤亡的事故工伤事故指的是职工即劳动者的人身伤亡事故，而不是财产遭受损害的事故。这里的职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。企业在实行承包经营期间与承包人聘用的职工已建立事实劳动关系;职工在承包企业的工作场所、工作时间因工作原因发生的事故伤害应属工伤。 7案例1 临时工是否享受工伤保险待遇小张没有工作，但对电力非常在行。某服装厂的电工正好休病假，临时需要一个电工维修厂里的电路，小张上班了。一天小张工作时，由于梯子滑，一不小心掉下来，跌进了染衣服的燃料桶里，化学药剂造成小张的皮肤发生肿烂。服装厂领导在给小张一笔抚恤金后就再也不给钱了。小张要求享受工伤保险待遇。 8（二）工伤事故的法律特征（二）工伤事故的法律特征3 3工伤事故是职工在执行工作职责中发生的事故工伤事故是职工在执行工作职责中发生的事故 各类企业的职工都是民事主体，都享有身体权、健康权和生命权。这些权利在任何场合都有遭受伤害的可能性。工伤事故只限于企业职工在工作中因工致伤致死的范围，其他时间和场合发生的事故，即使是侵害了职工的上述权利，也不在工伤事故范围之中。9（二）工伤事故的法律特征（二）工伤事故的法律特征4 4工伤事故是在企业与受害职工之间产生权利义务工伤事故是在企业与受害职工之间产生权利义务关系的法律事实关系的法律事实工伤事故一经发生，就在工伤职工与用人单位之间产生相应的法律上的后果，构成一种损害赔偿的权利义务关系。按照条例规定，工伤事故的救济办法是按照保险的形式进行，这其实是将用人单位的责任转嫁给工伤保险机构。用人单位向工伤保险经办机构交纳保险费，职工遭受工伤事故造成人身损害，由保险机构向工伤职工提供劳动保险待遇。10三、工伤事故责任构成三、工伤事故责任构成确定工伤事故的损害赔偿责任适用无无过过错错责责任任原原则则，构成工伤事故损害赔偿责任必须具备以下要件：1.1.职职工与企工与企业业或雇主之或雇主之间间必必须须存在存在劳动劳动关系。关系。2.2.职职工必工必须须受到人身受到人身损损害事害事实实。 3.3.职职工的工的损损害必害必须须在其履行工作在其履行工作职责职责的的过过程中程中发发生。生。 4.4.事故事故须须是是职职工受到工受到损损害的原因。害的原因。 111.职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系在用人单位和职工之间存在劳动合同，是构成工伤事故责任的必要要件。至于建立劳动法律关系的形式，原则上应以书面形式；但对于一般的私人雇工等，口头约定劳动合同，也允许。即使是在企业作为用人单位，与职工之间没有签订书面劳动合同而建立了实际的事实劳动关系，也应当确认这种劳动关系。 122.职工必须受到人身损害事实职工必须受到人身损害事实工伤事故的损害事实，是职工人身遭受损害的客观事实，不包括财产损害和其他利益的损害。职工的身体权、健康权、生命权，都在劳动保险的范围之内，都是工伤事故侵害的客体。133.职工的损害必须在其履行工作职责的过程中职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生发生在实践中，怎样判断履行工作职责，即工伤事故构成的三要素：工作时间、工作场所和工作原因。144.事故须是职工受到损害的原因。事故须是职工受到损害的原因。一般应当要求其因果关系为必然因果关系，即劳动者的损害事实，必须是企业事故直接造成的，否则不构成工伤事故的损害赔偿责任。但是，在事故与损害之间具有相当因果关系的，也认定为有因果关系。例如，事故致职工身体损伤，没有直接造成死亡的后果，但是职工受到伤害之后受到破伤风病毒感染，因而致死，事故与伤害之间具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，因而应当认定事故与死亡之间具有法律上的因果关系，构成工伤事故责任。15案例2因公负伤输血成肝炎是否工伤？范某是某机械厂的职工，负责机床的操作，一天工作时，由于不小心，双手的动脉被机床切断，血流不上。幸好及时被送往市医院抢救得以平安无事。后来范某就该工伤事故享受了工伤保险待遇。2005年9月初，范某突然感觉恶心，肝部不适，到医院一检查，原来是乙肝。经查是由于其工伤时治疗所在的市医院使用来源不规范血液造成的。范某找到了市医疗鉴定中心，做了医疗鉴定，证实范某在治疗时输送的血液带有乙肝病毒。于是范某就找到市医院要求承担医疗责任。市医院认为，由于乙肝是在工伤医疗中造成的，应该是工伤，不应该由医院承担责任。分析：职工因工负伤，在抢救过程中由于输血染上肝炎，应认定为医疗事故而不是工伤。16四、工伤事故责任的事实认定及其程序四、工伤事故责任的事实认定及其程序 （一）工伤认定（一）工伤认定 1工伤认定的根据工伤认定的根据 2 2工伤认定机构工伤认定机构 3 3工伤认定申请和工伤认定材料工伤认定申请和工伤认定材料 4 4调查核实、举证责任和认定调查核实、举证责任和认定 171工伤认定的根据工伤认定的根据按照条例第按照条例第14条规定，职工有下列情形之一的，条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：应当认定为工伤： （1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。 （2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。 181工伤认定的根据工伤认定的根据（4）患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。 （5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。 （6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 19（1 1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受）在工作时间和工作场所内，因工作原因受 到事故伤害的。到事故伤害的。 工作时间既包括正常工作时间、符合法律规定的加班时间、紧急处理公务时间以及生产设备的抢修时间，又包括用人单位不按照国家法律规定要求职工超时工作的时间。工作场所，即职工所从事工作的实际区域，包括固定区域和不固定区域，前者包括职工在单位建筑设施里面和附属设施或设施周围一段的经常性工作区域，后者如修电工和记者经常随着客户或业务需要所到的不特定地方。20案例3 因工事故与非因工事故究竟有什么区别？李某和赵某均为某纺织厂的职工，同住在一间宿舍内。由于两人生活习惯不同，产生了矛盾。一日，李其乘赵某不在宿舍，在赵某的水壶中放入了泻药。赵某当天回来喝水后感觉肚子疼痛难忍，频繁上厕所。赵某花费了大约1万块的医疗费。在查明事情原因后，赵某就找李某赔偿其医药费。李某家中一贫如洗。赵某无奈，只好找厂领导要求享受工伤保险待遇。厂领导以事故不是因工造成的为由拒绝了赵某的请求。赵某感到很纳闷，该事情是发生在单位内，怎么就不能享受工伤保险待遇？21（2 2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。比如，电工在应客户的要求上门修理电路的过程中发生的交通事故，工人露天作业接近收工时因天气打雷造成电路过电造成触电等等，都属于因工。如果事故的发生不是因为工作的原因造成的，即不构成因工，比如职工在工作期间因私事和同事在车间打架造成的伤害，职工在工作期间突然想起要帮过生日的妻子买生日礼物擅自离开单位而中途遇车祸，职工在出差的途中探望一位多年未见的老朋友而被路边的狗咬伤等等。因此，区分因工和非因工对职工所遭受事故性质认定具有决定性作用。对单位而言，有利于责任的明确，摆脱无理取闹职工的纠缠。对职工而言，一旦发生工伤，可以直接向单位要求享受工伤保险待遇。22案例4 食堂中毒是工伤2005年9月18日中午，某单位职工集体食堂发生食物中毒事件。纪某等二十多位职工病情严重，出现昏迷等现象，被当即送往医院救治，经抢救才脱离了危险。事后，该单位对是否对这起食物中毒事件申请工伤认定拿不定主意。分析：全国总工会劳动保险部（劳动保险问题解答）中规定，工人职员在本单位集体食堂就餐，因食物中毒，造成疾病或死亡而非本人应负责任者，有可靠证明，可以比照因工待遇处理。23（3 3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。暴力等意外伤害的。 这种情形，是指受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系。例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了保护银行财产，都应当认定为工伤。 24案例5为工作被打是工伤居某为某纺织厂的会计。2005年2月28日，居某到车间为职工发奖金。由于工人一直在加班希望厂里能提高奖金数额，但这次发的奖金真是太少，于是跟居某要求补发。但事情最终发展成为工人向居某大打出手。居某在众人围攻之下躲闪不及，被打成轻伤，住院一星期。后居某向单位提出了认定工伤的要求。分析：职工在工作中由他人故意造成的伤害是否可以认定为工伤应依据具体情况确定，如果这些伤害是跟工作有关的，那么可认定为工伤，否则不构成工伤。 25案例6 职工在单位集体宿舍受伤视情况而定郭某系某玩具厂职工，2005年11月10日加班到凌晨3点。由于回家不便，且第二天8点还要按时上班，郭某便到单位的集体宿舍休息。郭某入睡后不久，从上铺摔落，摔成骨折。经查，床铺年久失修，上铺的护栏螺丝松动脱落，起不到防护的作用。事后郭某向单位提出了工伤认定申请，单位以郭某受伤并非在工作时间、工作场所所致为由，拒绝了郭某的请求。后郭某自行向劳动保障行政部门提出了认定工伤的申请。26分析： 职工在单位集体宿舍受伤视情况可以认定为工伤。依据工伤保险条例的规定，职工只有因工发生的事故或患职业病才能构成工伤，其他除了视为工伤的情况外都不能构成工伤。本案中郭某因来不及回家临时住在职工宿舍发生的事故，从严格意义上来讲构成工伤，由于郭某受伤也不存在过错，床铺多年失修，过错明显在单位。27全国总工会劳动保险部劳动保险问题解答中规定，职工因紧急任务加班加点至深夜，不能回家休息，临时在工作地点睡眠，遭到意外事故而负伤或者死亡，而非本人应负主要责任的，可以比照工伤处理。工伤保险条例第14条第1款规定，职工在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害的，应认定为工伤。这里可以把郭某在单位临时休息看成是工作的延续，这样，郭某的情况可以认定为工伤。28案例7被狗咬伤如何办？段某是某乡发电厂的电工，负责该乡某村的电工维修和电路检修工作。一天，因其所负责村子的一家用户电线老化需要换电线，段某便骑着摩托车去该用户家。一般农村的农户家都养狗，就在开车的过程中，一条狗咬伤了段某的右腿，但是无法分清是哪条狗咬的。后来段某到防疫站打了狂犬疫苗。事后，由于找不到直接的责任者，段某便找到发电厂，要求厂里申请工伤认定。厂领导认为狗咬段某是因为段某的摩托车招引的，不属于因工受伤，因而不愿申请工伤认定。29分析：因履行职责受到暴力等意外伤害，是指意外伤害在履行职务过程中非劳动者自身原因或是劳动者自身外的原因造成的。只要意外伤害是跟工作有关的，就应认定为工伤。30（4 4）患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因）患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。此一律认定为工伤。 31案例8离职后检查出职业病的也是工伤韩刚为某化工厂的职工，负责某化学药剂的配制工作，由于该化学药剂是新型的药剂，其危害性用当时的科学手段尚无法检测出来。5年后，韩刚由于同单位领导存在矛盾，决定辞职。辞职后，韩刚将其个人档案拿到了街道办事处保管。就在找工作过程中，突然发觉胸口郁闷，当场晕倒。后经过专家联合诊断，韩刚出现的这种情况为其在化工厂配制的药剂辐射所致，这种病无法医治。韩刚悔恨不已，要求化工厂让其享受工伤保险待遇，化工厂以韩刚与自己已不存在劳动关系为由，拒绝了韩刚的请求。32（5 5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。事故下落不明的。因工外出，其全部外出时间都认为是工作时间，其外出的地点以及沿途，也都认为是工作场所。由于工作原因受到伤害的，自然属于工伤。即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。33（6 6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。这里“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中,也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的,也可以是职工因其他机动车事故造成的。34案例9 不是在上下班的必经路线发生交通事故可否认定为工伤？高某和杨某均为某服装厂职工，2005年9月13日，二人加班到深夜。回家路上，高某怕女同事杨某独自回家不安全，便绕道护送杨某回家。在从杨某家返回的路上被汽车撞倒，造成右腿粉碎性骨折。事件发生后，高某向单位提出享受工伤待遇，但单位认为高某发生交通事故不是在上下班的必经路线，不能认定为工伤。 35分析：不是在上下班的必经路线因交通事故受伤的，视具体情况可以认定为工伤。职工上下班途中发生的交通事故要认定为工伤需要两个要件：一是上下班途中，二是道路交通机动车事故。工伤保险条例对是否在必经路线上没有规定，实际上是放宽了认定工伤的要求。本案中的高某出于好心送同事回家发生车祸，符合构成工伤的条件，应为工伤，享受工伤保险待遇，单位以高某发生交通事故不是上下班的必经路线为由拒绝给予高某工伤保险待遇，是不对的。 36案例10 下班回家途中受伤也是工伤2000年11月20日晚11时，浙江省桐乡县某制衣厂职工杨某下班回家途中，被一辆魏某驾驶的摩托车撞伤，住院治疗，花费医疗费2万余元。交通部门鉴定，杨某负次要责任。法院认为，在上下班规定的时间和必经的途中发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通事故，应认定为工伤事故，享受工伤事故的待遇。可以向直接加害人请求赔偿，也可以直接向单位请求工伤事故赔偿。因此判决制衣厂赔偿补偿金23722.45元。37案例11 没有做出交通事故责任认定书之前，是否认定工伤？某公司职工马某，2004年7月的一天在骑车上班途中被一辆货车撞倒，造成左腿骨折和轻微脑震荡，而肇事司机在撞人之后逃离了现场。在马某治疗期间，马某的爱人向当地交警中队提出责任认定的申请，但交警队的答复是：这起事故发生后司机逃逸，经调查也无法查明肇事者身份，根据公安部的相关批复，对这起事故暂时不做责任认定。肇事者逃逸，马某无法得到相应的赔偿，面对高额医药费，有人指点马某可以申请认定工伤，从工伤保险中获得赔偿。但也有人认为，交警部门没有对交通事故的责任进行划分，没有做出交通事故责任认定书之前，劳动保障行政部门是无法做出是否认定工伤的决定的。面对两种截然相反的说法，朱某感到无所适从。38案例12尚某为某运输公司司机，2004年12月的一天，尚某运一批货去外地。由于当时公司业务量大，人手不够，便在尚某出发前要求尚某送货到目的地后尽快返回。尚某接到任务后立即启程，货物送到后，没有休息又往回返。结果因为连续驾车20多个小时，产生疲劳，与迎面开来的汽车相撞，尚某和对方司机都身受重伤，货车也受到很大的损害。事后，尚某向单位提出享受工伤待遇，但单位以尚某受伤是因其违章驾驶造成的，拒绝尚某的请求。 39分析：我国对工伤认定实行的是无过错原则。只要劳动者在工作时间和工作地点因工作上的原因造成伤亡的，不论伤亡的产生是否是故意的或存在过失，只要出现伤亡，就应当认定为工伤。根据最高人民法院关于工伤认定法律适用的请示的答复，司机因公外出造成交通事故，未构成交通肇事罪，也不属于自杀、酗酒、蓄意制造交通事故的，应当认定为工伤。40（7 7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 按按照照条条例例第第1515条条规规定定，职职工工有有下下列列情情形形之之一一的的，视视同同工工伤：伤： 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间,以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。 41案例13 高血压突发是否算工伤？某服装厂职工强某是位高血压病患者，2004年12月，强某在加班时突然发病，送到医院抢救后，留下半身不遂的后遗症。强某要求享受工伤保险，要服装厂支付医药费、护理费等相关费用。服装厂领导却认为强某虽然是在工作中发病，但其发病与工作无关，只能给予他医疗保险待遇。那么，工作时间发病是否算工伤？42分析：工作时间发病是否构成工伤，应视情况而定，如果病是由于工作原因所引起的，应视为工伤。根据劳动部办公厅1994年6月3日关于在工作时间发病不做工伤处理的复函中的规定，象高血压这类常见病，发病原因和发病时间都很难确定，现行政策也没有按工伤处理的规定，所以，即使在工作现场、工作时间内发病，也不应按工伤处理，而应按因病或非因工伤处理。因此，一般情况下，患病职工在工作期间病情复发，不能算作是工伤。43 但是，也会存在例外。如果劳动者疾病的发作是由于工作原因所致，比如长时间的加班加点，使职工长时间处于工作紧张状态，而诱使疾病突发，造成伤亡的，则应当认定为工伤或者视同工伤。劳动部办公厅1996年7月11日关于在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函中规定，职工在正常的工作中，确因患病而造成死亡的，原则上应按非因工死亡处理。但是对于个别特殊情况，例如由于加班加点突击任务（包括开会）而突然发生急病死亡，可以当做个别特殊问题，予以照顾，比照因工死亡待遇处理。所以对于工作期间发病是否构成工伤，关键在于发病的原因是否是由于工作所引起。如果是工作所引起的，就应该视为工伤，职工享受工伤保险待遇；如果疾病不是工作引起的，那么职工只能享受非因工负伤的医疗保险待遇。44（7 7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。按按照照条条例例第第1515条条规规定定，职职工工有有下下列列情情形形之之一一的的，视视同同工伤：工伤：在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；45案例14任某为某市农业银行储蓄科的职工，2005年5月任某参加科里组织的春游活动，在返回途中，遭遇车祸。任某向单位要求申请工伤待遇。但单位认为出去春游不能算是工作，而且出去春游不是单位统一组织的，而是储蓄科的私自行动，不能认定为工伤。分析：职工参加单位组织的集体活动而负伤的，一般应当认定为工伤。46案例15靳某为某工厂退休职工。2005年11月，厂里组织退休职工到北戴河疗养途中，发生车祸，靳某身受重伤。事故生后，靳某要求厂方提供工伤待遇。厂方予以拒绝，只向靳某提供医疗待遇。靳某不服，向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。劳动争议仲裁委员会审查靳某的申诉后，认为本争议不属于劳动争议仲裁机构的仲裁范围，做出了不予受理的决定。47分析：靳某为工厂退休工人，已经不是工厂的职工，也没有被工厂返聘；其次靳某只是参加原单位组织的外出疗养活动，而不是跟工作有关的活动，因此，靳某所遭遇的事故根本就不符合工伤的构成要件，不能构成工伤。48（7 7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。按按照照条条例例第第1515条条规规定定，职职工工有有下下列列情情形形之之一一的的，视视同同工工伤：伤：职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，都视同工伤。49视同工伤实际上并不是工伤，由于与履行工作职责有关，为了更好地保护职工权利，将其作为准工伤对待，也就是视同工伤。因此条例规定，职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。50（7 7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。按照条例第按照条例第1616条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：工伤或者视同工伤：因犯罪或者违反治安管理伤亡的。醉酒导致伤亡的。职工因醉酒而伤亡，也与履行工作职责无关，即使是在工作时间、工作场所，也不得认定为工伤。 自残或者自杀的。51案例16职工探亲期间受伤，不得认定为工伤王某是海南人，现为南京某科技公司的职工。按照规定申请回家探亲，走的时候坐轮船回家。在轮船回去的路中，由于发生海啸致使轮船触礁沉没，王某不幸掉进海中被淹死。王某的家属要求单位将王某的死亡当作工伤，享受部分保险赔偿。科技公司拒绝了王某家属的要求。52分析：我国工伤保险所覆盖的范围是职工在工作的时间和地点因工遭受的事故或患职业病的工伤，或可被视为工伤的情况。本案中，王某是为了探亲而不是工作，发生事故的地点是在海上不是工作地点，因此根本不是工伤保险所界定的工伤，从而不是工伤。53国家劳动总局保险福利司关于职工在探亲期间因自然灾害造成伤亡如何处理问题给四川省劳动局的复函（1981年7月29日）中说：经研究，我们认为，职工在探亲期间因自然灾害造成伤亡的，应按非因工伤亡处理。如个别伤亡职工家庭有困难的，可由企业单位在福利基金、企业基金或利润留成中酌情给予补助。54案例17 企业在招工考核期间，应聘人员遭受意外伤害不属于工伤事故孟某技校焊接专业毕业后，到某实业公司应聘，在该企业工地接受焊接操作考核时发生飞溅物伤及左眼，导致左眼失明。孟某认为自己是工伤，实业公司应当给自己工伤待遇。但是实业公司认为孟某只是来公司应聘，公司尚未与孟某签订劳动合同，没有构成劳动关系，不能认定为工伤。552 2工伤认定机构工伤认定机构工伤认定的机构是劳动保障行政部门。统筹地区的劳动保障部门分为省级和设区的市级，一般是由设区的市级劳动保障部门负责工伤认定，如果是属于省级劳动保障部门进行的工伤认定，则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障部门办理。563 3工伤认定申请和工伤认定材料工伤认定申请和工伤认定材料工伤认定申请的申请人分为：工伤认定申请的申请人分为：（1）用人单位。 （2）职工或者其直系亲属。 （3）工会组织。 57工伤认定申请的申请人分为：工伤认定申请的申请人分为：（1）用人单位。职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。58（2）职工或者其直系亲属。如果用人单位未按照前述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以提出申请，其期限是1年。（3）工会组织。有权申请工伤认定的“工会组织”包括职工所在用人单位的工会组织以及符合中华人民共和国工会法规定的各级工会组织。59受到事故伤害或者患职业病的职工或者其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请,职工所在单位是否同意(签字、盖章),不是必经程序。按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。60案例18材料不够不予办理胡某是某电子厂的职工，2005年6月8 日，由于在卸载货物时被掉下来的货物砸伤了左脚。胡某在既没有要求电子厂申请工伤认定，也没有自己申请工伤认定的情况下，到其所在地的工伤保险经办机构要求享受工伤待遇，赔偿其治疗脚的费用。工伤保险经办机构拒绝了胡某的要求，并告知胡某只有拿来相关的工伤认定材料才能够支付。61案例19 认定工伤的时效已过，劳动保障部门依法可不予受理。许某是某建筑公司的职工。2004年1月12号在某高楼施工时坠至楼下，造成牙槽骨损伤六厘米，左腿臀部与大腿相连的关节处骨头开裂。事故后，用人单位主动负责给许某医疗，许某的大腿骨头被钻了三根钢钉。手术后，许某左腿残留创伤性关节炎，左腿比右腿长了两厘米。因为与建筑公司就赔偿金额方面的事情发生争议，所以许某于2005年8月7日向劳动局申请工伤认定，劳动局说已过时效，不予受理。62 提出工伤认定申请应当提交下列材料：提出工伤认定申请应当提交下列材料： 一是工伤认定申请表； 二是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 其中工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。 634 4调查核实、举证责任和认定调查核实、举证责任和认定 在接受工伤认定申请之后，劳动保障行政部门有权进行调查核实。用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。64职职业业病病是指劳动者在生产劳动及其他职业活动中，接触职业性有害因素引起的疾病。依据国家有关规定，下述机构有职业病诊断权：依据国家有关规定，下述机构有职业病诊断权：（1）国家、省（自治区、直辖市）和地、州、盟级职业病防治机构或由上述级别的卫生行政部门指定的医疗卫生单位，负责本地区的职业病诊断。（2）国务院各工业交通部门（总公司）、省（自治区、直辖市）各工业交通厅（局）、公司和各大型厂矿企业所属的职业病防治机构，经所在地区卫生行政部门批准，分别负责本部门在该地区的直属企业和本企业的职业病诊断。65如果受伤害职工或者其直系亲属认为是工伤，而用人单位不认为是工伤的，用人单位应当负举证责任，提出不是工伤的证据。证明属实的，认定为不属于工伤；不能证明或者证明不足的，认定为工伤。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。66（二）劳动能力鉴定（二）劳动能力鉴定 劳动能力鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于受害职工享受何种工伤待遇。因此，劳动能力鉴定是确定事故责任范围的基础事实。671 1鉴定的内容鉴定的内容劳动能力鉴定的内容分为劳动功能障碍等级鉴定和劳动能力鉴定的内容分为劳动功能障碍等级鉴定和生活自理障碍等级鉴定。生活自理障碍等级鉴定。 劳动功能障碍等级鉴定劳动功能障碍等级鉴定是确定受害职工因为工伤致使其劳动能力下降的程度，也就是对劳动能力发挥的障碍程度。劳动功能障碍的等级为十级，也称为十个伤残等级。最重的为一级，最轻的为十级。 生活自理障碍等级鉴定生活自理障碍等级鉴定分为三级，分别是生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。68 根据受害职工的伤残情况和劳动能力鉴定标准，确定受害职工的劳动功能障碍等级和生活自理障碍等级，并且以此确定其享受的工伤保险待遇。除此之外，还规定了复查鉴定。根据条例第28条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。复查鉴定仍然要做上述方面的鉴定。692 2劳动能力鉴定组织劳动能力鉴定组织劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为两级：省级劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是第一级的鉴定结论，省级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是最终的鉴定结论。70 劳动能力鉴定委员会的组成，由本级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构的代表以及用人单位的代表组成。劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库，将具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格、掌握劳动能力鉴定的相关知识和具有良好的职业品德的专家列入专家库中，作为劳动能力鉴定专家组的备用人选。713 3鉴定程序鉴定程序 劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。提出申请时，应当提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。72第一级的劳动能力鉴定机构为设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从医疗卫生专家库中随机抽取名或者名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。如果确有必要，鉴定委员会可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。鉴定委员会的鉴定结论应当在法定的期限内作出。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。如果必要，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。73第二级劳动能力鉴定机构为省级劳动能力鉴定委员会。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，不能再要求重新鉴定。74案例20 工伤职工可以自行提出鉴定范某两年前因工负伤，因用人单位不上报工伤事故，于是范某自行进行了工伤申报并提供了相关材料，这些材料能够证明他是在单位的工作时间内、工作岗位上因工受伤致残。同时，他在劳动部门指定的县医院对其伤残进行了医疗技术鉴定，鉴定为伤残六级。对此结论县劳动鉴定委员会认可并签发了工伤确认表和伤残等级审批表，加盖县劳动鉴定委员会公章确认。于是，范某拿着自己自行申报的伤残鉴定书，要求用人单位以工伤来赔偿自己的损失，但对此鉴定结果，单位却不承认，认为职工进行伤残鉴定应由单位报送，单位如果不报送，职工自行申报的结论单位不承认。那么范某自行申报的伤残鉴定书是否可以作为证据证明自己的工伤的存在？ 75分析：本案中范某自行申报的伤残鉴定书可以作为证据证明自己的工伤存在。劳动能力鉴定是劳动鉴定委员会的职责范围。劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结果是用人单位、劳动者以及工伤保险经办机构处理工伤待遇的法定依据。而关于劳动能力鉴定应当由谁向劳动能力鉴定委员会提出的问题，一般认为，在用人单位没有参加工伤保险的情况下，考虑到工伤责任都是由用人单位来承担，而个别用人单位又不主动承担相应责任的问题，无论有没有用人单位的申报盖章，劳动鉴定委员会都可以根据职责作出鉴定。76 所以，在本案中，由于范某所在的单位不为其上报工伤事故，从而使得范某的工伤不能得到鉴定，而范某要证明自己的工伤的存在，只有通过自己申报的方式来完成自己的提供证据的义务。而且，范某申请所作的工伤鉴定也是符合法律规定的，其工伤鉴定书也是由法定的机构作出的，应具有证明的效力。所以，范某可以使用自己自行申报的伤残鉴定书来证明自己工伤的存在。当然，如果单位对鉴定的结果不服，可以申请复查或申请重新鉴定，而不是对鉴定的法律效力进行质疑，认为劳动者自行申报的工伤鉴定书没有法律效力。77五、工伤保险待遇五、工伤保险待遇 （一）工（一）工伤伤待遇的种待遇的种类类和内容和内容 1. 1.工工伤伤医医疗疗待遇待遇 2. 2.伤伤残待遇残待遇 3. 3.工工伤伤复复发发和再次和再次发发生工生工伤伤的待遇的待遇 4. 4.工亡待遇工亡待遇 5. 5.因公外出或者因公外出或者抢险抢险救灾中下落不明的待遇救灾中下落不明的待遇 781.1.工伤医疗待遇工伤医疗待遇职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。这一待遇的内容是：（1）就医待遇。（2）伤残辅助工具待遇。（3）停工留薪。 （4）生活护理。 79（1 1）就医待遇）就医待遇就医待遇包括以下内容：就医待遇包括以下内容：第一，治疗。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。第二，治疗费用。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。80 第三，治疗补助。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。第四，康复性治疗费用。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付。81（2 2）伤残辅助工具待遇）伤残辅助工具待遇 工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。82（3 3）停工留薪）停工留薪 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。83（4 4）生活护理）生活护理 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资，生活完全不能自理的为50，生活大部分不能自理的为40，生活部分不能自理的为30。842.伤残待遇工伤职工经过鉴定劳动能力障碍等级的，按照伤残工伤职工经过鉴定劳动能力障碍等级的，按照伤残等级的不同，享受不同的伤残待遇：等级的不同，享受不同的伤残待遇： （1 1）一级至四级的伤残待遇。）一级至四级的伤残待遇。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：第一，一次性伤残补助。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资。85 第二，伤残津贴。从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90，二级伤残为本人工资的85，三级伤残为本人工资的80，四级伤残为本人工资的75。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。第三，基本养老金保险。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。86 （2 2）五级、六级伤残的待遇。）五级、六级伤残的待遇。第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资。第二，安排适当工作或伤残津贴。保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70，六级伤残为本人工资的60，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。87 （3 3）七级至十级的伤残待遇）七级至十级的伤残待遇第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。第二，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。883.工伤复发和再次发生工伤的待遇工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例规定的工伤医疗待遇，包括治疗待遇、伤残辅助工具、停工留薪和生活护理等待遇。职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。关于实施工伤保险条例若干问题的意见中规定，工伤职工旧伤复发,是否需要治疗应由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见,有争议的由劳动能力鉴定委员会确认。894.工亡待遇职工因工死亡，其直系亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（1）丧葬补助金。丧葬补助金为个月的统筹地区上年度职工月平均工资。（2）供养亲属抚恤金。供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40，其他亲属每人每月30，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。90 （3）一次性工亡补助金。一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定。 （4）特别规定。伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受前述三项待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受前述第一项和第二项待遇。 915.因公外出或者抢险救灾中下落不明的待遇 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50。职工被人民法院宣告死亡的，按照职工因工死亡的规定处理。92五、工伤保险待遇五、工伤保险待遇（二）工伤待遇的变化和停止（二）工伤待遇的变化和停止 1. 1.工伤待遇的停止工伤待遇的停止 2. 2.用人用人单单位位变变化的工化的工伤伤保保险险关系关系 3. 3.出境工作的工出境工作的工伤伤保保险险关系关系931.工伤待遇的停止工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：待遇：（1）丧失享受待遇条件的；（2）拒不接受劳动能力鉴定的；（3）拒绝治疗的；（4）被判刑正在收监执行的。942.用人单位变化的工伤保险关系 （1）分立、合并和转让。用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。 （2）承包经营。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。 （3）借调。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。 （4）破产。企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。953.出境工作的工伤保险关系如果职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。96六、工伤保险责任纠纷和工伤事故责六、工伤保险责任纠纷和工伤事故责任的法律适用任的法律适用工伤保险条例的规定适用于工伤保险责任纠纷和工伤事故责任纠纷。两者的区别时，前者是保险责任纠纷，后者是侵权行为纠纷。（一）工伤保险责任纠纷的法律适用问题（一）工伤保险责任纠纷的法律适用问题 （二）工伤事故赔偿责任纠纷的法律适用问题（二）工伤事故赔偿责任纠纷的法律适用问题 （三）第三人的责任问题（三）第三人的责任问题 （四）关于人身（四）关于人身损损害事先免害事先免责责条款的效力条款的效力问题问题 97（一）工伤保险责任纠纷的法律适用问题（一）工伤保险责任纠纷的法律适用问题 由于我国实行工伤强制保险，因此发生工伤事故和工伤保险责任纠纷，就要按照工伤保险条例的规定，确定保险责任。981.处理方法对工伤保险责任纠纷究竟应当怎样处理，条例没有作出规定。按照一般规律，其性质应当是劳动争议，应当按照劳动争议的一般处理规则处理，首先应当向劳动仲裁机构提出仲裁申请，由该机构作出仲裁裁决。对仲裁裁决不服的，工伤职工、用人单位和工伤保险机构的任何一方都可以向法院起诉，提起民事诉讼程序，由人民法院依法裁决。992.法律适用和事实认定问题 解决工伤保险责任纠纷，应当适用工伤保险条例的规定。不能适用民法通则规定的侵权责任。对于工伤事故责任中的工伤认定和劳动能力鉴定，法官应当进行审查。如果法官对结论有怀疑，法庭应当重新组织专家鉴定组进行重新鉴定。专家鉴定组的组成，应当遵守组成规则，在专家库中随机抽取专家组成。 1003.工伤保险责任优先原则 工伤保险责任优先原则，是指发生了工伤事故，订有工伤保险合同的，应当先向保险人要求赔偿。保险理赔之后的不足部分，受害人有权要求用人单位赔偿。 101（二）工伤事故赔偿责任纠纷的法律适用（二）工伤事故赔偿责任纠纷的法律适用问题问题1.1.按照侵权法诉讼按照侵权法诉讼 工伤事故的性质是特殊侵权行为，具有工伤保险和侵权责任双重属性，而工伤保险不能替代侵权赔偿责任。因此，如果不在工伤保险范围之内的工伤事故赔偿责任纠纷，应当准许当事人选择按照侵权行为法进行民事诉讼，即适用民法通则，但是可以适当参考工伤保险条例规定的工伤保险待遇的内容。102 如果劳动者没有订立劳动合同或者劳动合同已经失效，在工作中遭受损害，无法请求劳动保险赔偿，受害人有权要求用人单位承担工伤事故赔偿责任。如果受害人是因违反劳动纪律、操作规程等自己的原因造成工伤事故，受到损害的，用人单位也应当适当赔偿受害人的损失，但是应当减少用人单位的赔偿数额。1032.2.适用民法通则的条款适用民法通则的条款 确定工伤事故损害赔偿责任，应当首先适用民法通则第106条第3款，属于高度危险作业（高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业）致劳动者损害的，同时适用该法第123条。104（三）第三人的责任问题（三）第三人的责任问题对于第三人侵权造成工伤事故赔偿的认定，是按双对于第三人侵权造成工伤事故赔偿的认定，是按双重赔偿还是补偿赔偿一直不是很明确。现有两种观重赔偿还是补偿赔偿一直不是很明确。现有两种观点：点： 第一种观点是不得获得双份赔偿，按照责任应当由直接责任者负责，用人单位不承担责任。侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额部分由工伤保险赔偿予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内。这种责任的性质属于补充责任。105重庆市高院审判委员会第466次会议通过了关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见，明确了赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，工伤保险经办机构及用人单位不再支付工伤保险待遇。但因第三人逃逸或其确无赔偿能力而未能获得赔偿的，工伤保险经办机构也应当依法支付工伤保险待遇。据悉，重庆现在每年的工伤有1.5万件，其中因第三人侵权造成的工伤案件约1500件。 如果按双重赔偿标准进行赔偿，在第三人已赔付的情况下，再按每人6.2万元的标准进行赔偿，1500件工伤案件，保险机构大约需要支付赔偿金6千至7千万元。 第二种观点是可获得双份赔偿。上海、山东等地采用此方法。106 案例案例2121 外地来沪务工人员陶某2004年11月起在上海一家物流公司工作，但公司一直没有为陶某缴纳工伤保险。2005年2月16日，陶某随公司货车到无锡送货，到达目的地后，案外人王某无证驾驶该货车倒车卸货时不慎将陶某撞死。2005年8月，陶某的妻子和儿子以交通事故损害赔偿为由，向事故发生地法院提起诉讼。 2005年11月8日，法院作出判决： 1.由保险公司支付陶某的妻子、儿子赔偿款10万元；107 2.案外人王某支付其余损失12.57万余元；其他被告对赔偿责任承担连带责任。同时，陶某的妻子又以工伤赔偿为由，向上海市普陀区劳动争议仲裁委员会申诉，要求物流公司支付丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等20.33万元。2005年12月31日，仲裁委员会裁决物流公司应支付丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等共计14.16万余元。物流公司不服，请求仲裁。上海市普陀区人民法院认为，在工伤保险赔偿和民事损害赔偿关系方面，第三人侵权民事赔偿责任与工伤赔偿机制，在法律上并不相悖。本案被告从民事赔偿中获得赔偿并不能减轻原告应当承担的责任。且被告从他处获得的利益，并未加重原告的负担，法院最终驳回了原告物流公司的诉讼请求。 108分析此案主要存在两个法律问题。一、在劳动过程中被第三人伤害，是否能同时获得一、在劳动过程中被第三人伤害，是否能同时获得工伤保险赔偿和民事损害赔偿？工伤保险赔偿和民事损害赔偿？ 工伤保险赔偿是劳动者在因工伤残或患职业病伤害后获救治和经济补偿，以及对因工死亡职工亲属进行抚恤而建立起来的一种社会保障关系，是劳动者依据宪法和劳动法律法规所享有的一项基本权利，其显著的特点是事故后的社会保障性。而人身损害赔偿是指故意或过失的不法行为侵害他人权利，导致损害后果，行为人应给予赔偿的民事法律关系，显著的特点是对受害者的补偿和对加害者的惩罚。在工伤保险赔偿和民事损害赔偿关系方面，我国法律并没有采纳“择一选择”的适用模式。109 从现有条款看，相关司法解释在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调问题上，肯定了受害人对于侵权第三人有独立的赔偿请求权，同时并没有否定受害人获得工伤赔偿的权利，因此两者目前在法律上是并行不悖的，故法院最终驳回了原告的诉请。二、企业不缴纳工伤保险，发生工伤后由谁来承担二、企业不缴纳工伤保险，发生工伤后由谁来承担责任？责任？ 本案中的陶某虽系外来务工人员，但这不能成为企业不为其缴纳工伤保险的理由，根据国家及上海市有关法律规定，外来务工人员也应当缴纳工伤保险，上海市还特别设立了外来从业人员综合保险，方便各企业为外来员工缴纳，如果不为员工缴纳，发生事故，企业必须按照工伤保险条例的规定来承担责任。 110（四）关于人身损害事先免责条款的效力（四）关于人身损害事先免责条款的效力问题问题 在劳动合同当中，双方当事人经常就工伤事故的赔偿问题作出免除雇主责任的协议条款。如在招工登记表注明“工伤概不负责任”、“被雇人员伤亡厂方概不负责”等内容；这样的协议就是事先免责条款。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。111合同法第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”依据这一原则，对于所有在劳动合同中，双方当事人约定工伤事故免除雇主赔偿责任的，都没有法律上的拘束力，都不能预先免除雇主的赔偿责任。劳动者在执行劳动合同中，遭受工伤伤害，都有权获得赔偿，可以直接向雇主请求，也可以向劳动管理部门申请处理，还可以直接向人民法院起诉。112The endThank you!113