第二章劳动合同的订立劳动合同的订立 案例回顾：案例回顾： 李小姐从一家设计公司跳槽到了一家物流公司，进入公司之后，一直没有签订劳动合同。现在李小姐已经在这家公司工作了两年零三个月。问题：李小姐在现在这种情况下，享有哪些权利？答：李小姐满1年后视为签订了无固定期限劳动合同；自开始用工的第二个月始（含第二个月）至一年内，按每个月的工资标准的双倍主张自己的工资，即可以向公司再要求11个月的工资。总结：对于劳动合同的建立，分为两种情况的，一种是新建立劳动关系的，在建立之日起，就应当与员工签订劳动合同；另一种是原来存在劳动关系，但是没有签订劳动合同，在这种情况下，企业应当在一个月之内与员工签订劳动合同，这一个月的起算点为用工之日。 那么企业不与员工签订劳动合同的风险在于：从第二个月起，就要双倍向员工支付工资，到满1年后视为签订了无固定期限劳动合同。第一节第一节 劳动合同订立概述劳动合同订立概述一、劳动合同订立的条件一、劳动合同订立的条件（一）用人单位(主体资格) 1、主体范围（1）中国境内的企业（任何性质）（2）个体经济组织（3）国家机关、事业组织、社会团体与其员工形成劳动关系时，也是劳动法上的用人单位。2、制约用人单位权利能力范围的因素（1）招工标准（2）工资总额（3）工作时间（4）社会责任3、分支机构的责任承担劳动合同法实施条例第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。（1）前提：取得营业执照（2）民事连带责任（二）劳动者1、年龄条件：必须达到合法的劳动年龄,特殊工艺单位招聘未满16周岁的未成年人需审批。 2、劳动能力的条件：、劳动能力的条件： 自身条件：脑力劳动者与体力劳动者,成年工与未成年工，男性劳动者与女性劳动者的劳动能力都是有区别的。健康条件：岗位或工种禁忌的疾病（乙肝、视力等） 行为自由：被拘留或逮捕的，用人单位在其被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同履行。二、二、劳动合同法劳动合同法关于劳动合同订立的具体规定关于劳动合同订立的具体规定（一）劳动合同与劳动关系劳动合同法第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 注意：1、书面劳动合同不是建立劳动关系的唯一标准 2、置备职工名册是强制性要求（1）对企业没有额外负担（2）可以做为劳动关系存在的证明（3）具体内容在劳动合同法实施条例第八条 ：应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。(二)事实劳动关系1、表现：（1）一开始就不具备法定书面形式 （2） 劳动合同终止后，仍在用人单位工作而用人单位未表示异议情形 （3）双方履行的是无效劳动合同 （4）劳动者与原用人单位解除劳动合同前又与另一单位建立劳动关系2、原因：（1）就业市场失衡，劳动者弱势，用人单位故意不签 （2）签订劳动合同成本较高，用人单位不签 （3）双方合同意识与法律意识不强，以及管理上薄弱的原因（三）书面劳动合同第10条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 三、劳动合同的订立、成立与生效三、劳动合同的订立、成立与生效1、劳动合同的成立：双方协商，达成一致，劳动合同即告成立成立的要件：主体适格，意思表示一致2、劳动合同的生效：国家通过法律对劳动合同本身进行的评价，是法律的认可：生效要件：主体合法 内容合法 意思表示真实 程序合法3、对于用人单位而言，未订立书面劳动合同的法律后果包括：（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。（2）用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。四、劳动合同订立中涉及的特殊问题四、劳动合同订立中涉及的特殊问题(一一) 先合同义务先合同义务1、特征：（1）理论基础是诚信原则（2）始于招聘求职行为，终于劳动用工的开始（3）主体地位方面，表面契约自由，实质不平等2、内容：（1）告知义务： 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 视频：签订合同前劳资双方要履告知义务第一，用人单位的告知义务：告知劳动者的必须是真实情况，否则构成欺诈，导致劳动合同无效或部分无效时间是招用劳动者时，即签订劳动合同前以合理、适当的方式进行，内容即第八条：第八条 用人单位的告知义务第二，劳动者的告知义务了解的情况限于与劳动合同直接相关的基本情况，否则劳动者可以拒绝回答劳动者也应如实回答，不得欺诈，否则要承担不利后果（视频资料视频资料：韩国学历造假、教育部学历查询网遭遇造假） （2）用人单位的禁止性义务）用人单位的禁止性义务第9条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。法理依据体现了对劳动者自由择业权的保护体现了劳动者给付义务不得强制执行原则。人身、财产的双重属性第九条视频（二）特殊主体问题（二）特殊主体问题 1、高级管理人员订立劳动合同的主体资格问题（1）讨论：高级管理人员是不是劳动者？ （2）高级管理人员的劳动合同：是否应支付加班工资 ？ 2、离退休人员订立劳动合同的主体资格问题观点讨论：劳动者达到退休年龄后就不再具有劳动者资格3、在校学生打工是否订立劳动合同的问题课堂讨论（课堂讨论（视频：洋快餐事件视频：洋快餐事件）第二节第二节 劳动合同订立的基本原则劳动合同订立的基本原则一、合法原则一、合法原则二、公平原则二、公平原则三、平等自愿原则三、平等自愿原则四、协商一致原则四、协商一致原则五、诚实信用原五、诚实信用原第三节第三节 劳动合同订立的程序劳动合同订立的程序一、劳动合同的订立一、劳动合同的订立包括要约与承诺两个阶段（一）用人单位发布招工简章（一）用人单位发布招工简章（二）自愿报名，提交证明文件（二）自愿报名，提交证明文件（三）全面考核，择优录用（三）全面考核，择优录用（四）协商一致，签订劳动合同（四）协商一致，签订劳动合同二、交付劳动合同文本二、交付劳动合同文本1、劳动合同法第、劳动合同法第16条：劳动合同文本由用人条：劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。单位和劳动者各执一份。 2、实践中拒绝交给劳动者，劳动者举证不能；或劳动者恶意主张自己不持有劳动合同而要求没有订立劳动合同的双倍工资。3、解决办法：填写“本合同一式两份。其中一份本人已经签字并取走。”三、劳动合同的备案三、劳动合同的备案劳动保障行政部门，事后监督，备案不影响劳劳动保障行政部门，事后监督，备案不影响劳动合同的效力动合同的效力要约：要约：向另一方向另一方提出订立劳动合同提出订立劳动合同的要求。的要求。包括：工作岗位、包括：工作岗位、任务、劳动条件、任务、劳动条件、报酬、保险福利等报酬、保险福利等要约方大多为企业。要约方大多为企业。承诺：承诺：被要约方被要约方 接受接受 要约要约相互协商相互协商通常以企业提供通常以企业提供草拟的合同文本草拟的合同文本作为协商的基础作为协商的基础双方签约双方签约企业法人代表人与企业法人代表人与劳动者本人签约。劳动者本人签约。生效时间：生效时间：以最后一方签字以最后一方签字时间或时间或注明生效时间为准注明生效时间为准订立劳动合同的程序无效劳动合同：无效劳动合同：1、主体不合法；、主体不合法；2、内容不合法；、内容不合法；3、形式不合法；、形式不合法；4、订立程序不完备；、订立程序不完备；5、意思表示不真实，、意思表示不真实， 有欺诈胁迫有欺诈胁迫 乘人之危手段。乘人之危手段。第四节第四节 劳动合同订立的形式劳动合同订立的形式一、劳动合同订立形式的概念一、劳动合同订立形式的概念第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原因：1、劳动合同法明确规定劳动关系自用工之日起建立，唯一标志就是实际用工，是否签订书面劳动合同，劳动关系的建立不受影响。事实劳动关系的存在，书面劳动合同是形式而不是实质要件。2、倾斜保护劳动者，将其规定为形式要件3、具有证据作用，表明鼓励书面合同的态度。二、劳动合同的附件二、劳动合同的附件主件：书面劳动合同书附件：用人单位内部劳动规则，或规章制度 劳动争议司法解释第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。案例一：徐某，在一家中美合资调味品企业任职。徐某多次将公司的废弃塑料袋私自带回家，而公司废弃物等由专门的废品回收公司回收，并有废品收购合同。2007年10月，公司内部有人写信给领导举报徐某的行为。于是公司贴出通告，要求严肃公司纪律，不得将公司的产品、半成品、物料和废弃物带出公司等。2008年1月5日，公司门卫发现徐某欲带走两包东西，当即要求徐某打开，发现里面是一些物料的废弃物和蛇皮袋。当即让徐某写了情况说明。于是公司领导召开会议，指出徐某的行为严重违反公司制度，为了杜绝和严肃公司管理，决定按照公司规章制度开除徐某。徐某不服，申请仲裁，要求撤销解除决定，恢复劳动关系。仲裁结果是该员工的要求获得了仲裁委的支持。仲裁委撤销了公司解除劳动合同的决定，恢复劳动关系。理由是公司既不能提供证据证明规章制度有经过民主程序，也不能证明员工已经获悉该公告。案例二：上海某科技有限公司禁止员工上班使用聊天工具，相关条款经职工大会表决后写入公司备忘录。2006年8月底，李小姐通过应聘进入该公司。2007年6月，李小姐接到公司解除劳动关系通知书，理由是李小姐无视公司劳动纪律，在上班时间使用MSN进行私人聊天。 2008年6月，李小姐就公司单方解除劳动关系的行为向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后诉至法院。公司对此答辩称：公司为整顿纪律，于去年年初经职工代表大会表决通过禁止上班时间使用聊天工具、观看电影、炒股的相关制度，并以备忘录形式告知员工，李小姐曾在备忘录上签字确认，但此后其无视公司规定，在主管几次提醒后仍未改正，故与其解除劳动关系。一审法院经审理，判决李小姐败诉。李小姐不服，认为公司制定的备忘录损害职工利益，况且聊天出于工作需要，谈论的是业务问题，最后李小姐上诉至市二中院。 市二中院认为，用人单位依法制订的并已向劳动者告知的规章制度对双方均有约束力。李小姐所在公司为加强管理、维护正常生产经营活动，提高工作效率，经职工代表大会表决通过有关制度，并以备忘录形式在职工中传阅公示，李小姐也曾签字确认。尽管李小姐称其使用聊天工具谈论业务，但据公司同事出庭作证称其确有与他人私聊的情况，而李小姐对此未能提供证据予以反驳，现公司根据用人单位的规章制度对李小姐作出辞退并无不当。法院遂驳回其上诉，维持原判。 以上两个案例的主人公都因违反公司的规章制度而被开除,但结果却不同。根据劳动合同法第四条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条可以看出有效的公司规章制度必须具备三个条件：1、经过民主程序制定；2、内容不违反国家法律法规和政策规定；3、已向劳动者公示。思考题企业HR应从哪几个方面保证企业内部制度的“有效性”？