第三章第三章 国际法上的国家国际法上的国家精品课程国际法学中国人民大学法学院国际法教研室 第一节 国家的要素与基本权利 一、国家的构成要素 定居的人民 确定的领土 政府组织：中央政府 主权 二、类型 单一国：单一的国际法主体 联邦：单一的国际法主体复合国 邦联：成员国是国际法主体 塞尔维亚和黑山：历史永久中立国瑞士奥地利土库曼斯坦梵蒂冈 三、国家的基本权利 （一）独立权 （二）平等权 （三）自卫权 联合国任何会员国受武力攻击时，在安理理事会采取必要办法以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维护或恢复国际和平及安全 第51条，联合国宪章 Nothing in the Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defense if an armed attack occurs against a Member of the United Nations until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security. Measures taken by Members in the exercise of this right of self-defense shall be immediately reported to the Security Council and shall not in any way affect the authority and responsibility of the Security Council under the present Charter to take at any time such action as it deems necessary to maintain or restore international peace and security 1. 性质 固有权利(inherent right) 自保(self-preservation)与自助(self-help) 所有国家的权利 2. 前提：武力攻击（armed attack） 已发生的武力攻击 已实际发生攻击已开始发生已发生的武力攻击迫近的武力攻击或威胁(imminent threat of armed attack) 3. 对象 （1）国家 （2）非国家行为者：恐怖主义组织 决心采取一切手段打击恐怖主义行为对国际和平与安全所造成的威胁； 确认按照宪章有单独或集体自卫的固有权利。 再次申明联合国宪章所确认并经第1368（2001）号决议重申的单独或集体自卫的固有权利； 重申必须根据联合国宪章以一切手段打击恐怖主义行为对国际和平与安全造成的威胁。 S/RES/1373(2001) （3）恐怖主义的支持、庇护国 吁请所有国家紧急进行合作，将这些恐怖主义攻击的行凶者、组织者和发起 者绳之以法，强调对于援助、支持或窝藏这些行为的行凶者、组织者和发起者的人，要追究责任 S/RES/1368(2001) 4. 时间 必要性（ necessity ） necessity of self-defense, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment for deliberation 即时性（immediacy)：不是必要条件 攻击停止不终止自卫 5. 程度：比例性（proportionality） 6. 自卫与安理会职权 共存 中止自卫行动：必要办法 向安理会报告 7. 先发制人自卫(preemptive selfdefense) 预先性自卫（anticipatory self-defense） The United States has long maintained the option of preemptive actions to counter a sufficient threat to our national security. The greater the threat, the greater is the risk of inaction - and the more compelling the case for taking anticipatory action to defend ourselves, even if uncertainty remains as to the time and place of the enemys attack. To forestall or prevent such hostile acts by our adversaries, the United States will, if necessary, act preemptively. We must adapt the concept of imminent threat to the capabilities and objectives of todays adversaries. America will act against such emerging threats before they are fully formed. U. S. State Security Strategy8. 我国自卫政策 积极防御、自卫和后发制人 2004年中国国防白皮书 坚持全民自卫原则 2006年中国的国防思考题 如何理解我国自卫政策的法律含义。（四）管辖权 1.属地管辖权（territorial jurisdiction） 刑法第6条 2.属人管辖权（personal jurisdiction） 刑法第7、10条 3.保护性管辖权（protective jurisdiction） 刑法第8条 4.普遍管辖权（universal jurisdiction） 刑法第9条 比利时1993年普遍管辖权法 凡涉及战争罪、反人类罪和种族灭绝罪，不管案件当事人是否是比利 时人，也不管事件发生在哪个国家，只要有人在比利时起诉，比利时法院都有管辖权对案件进行审理 Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) 域外绑架 第二节 国家豁免（state immunity） 一、概念与发展 国家及其财产不受外国法院管辖的特权 联合国国家及其财产管辖豁免公约 二、豁免主体：国家 A.国家及其政府的各种机关 B.有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位 C.国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力 D.以国家代表身份行事的国家代表 三、国家豁免的内容 A.管辖豁免 一国应避免对在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖；并应为此保证其法院主动地确定该另一国根据第5条享有的豁免得到尊重。 不得视为同意管辖：同意适用一国法律；援引豁免；主张权利或利益；出庭作证；未出庭 B.强制措施豁免 判决前的强制措施的豁免：查封、扣押 判决后的强制措施的豁免：查封、扣押和执行 同意行使管辖不构成默示同意采取强制措施四、 不得豁免的诉讼 (1) 商业交易（第10条） 一国如与外国一自然人或法人进行一国如与外国一自然人或法人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，一项商业交易，而根据国际私法适用的规则， 有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。免。 概念 a. 为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易； b. 任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务； c. 商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。 判断标准 A.A.性质标准性质标准（主要标准）（主要标准） B.B.目的标准目的标准（次要标准）（次要标准） 确定一项合同或交易是否为确定一项合同或交易是否为“ “商业交易商业交易” ”时，应主要时，应主要参考该合同或交易的性质。但如果合同或交易的当事方已参考该合同或交易的性质。但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。 例外： A.A.国家之间进行的商业交易；国家之间进行的商业交易； B.B.该商业交易的当事方另有明确协议该商业交易的当事方另有明确协议 C.C.当国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格，当国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格，并有能力：并有能力：( (a)a) 起诉或被诉；和起诉或被诉；和( (b)b) 获得、拥有或占有和处获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入与其置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，该国享有的管辖豁免不应从事的商业交易有关的诉讼时，该国享有的管辖豁免不应受影响受影响 (2) 雇佣合同（第11条） (3) 人身伤害和财产损害（第12条） (4) 财产的所有、占有和使用（第13条） (5) 知识产权和工业产权（第14条） (6) 参加公司或其它集体机构（第15条） (7) 国家拥有或经营的船舶（第16条） (8) 仲裁协定的效果（第17条） 五、国家豁免的放弃 （1）明示同意 国际协定 书面合同 在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件 （2）参加诉讼 该国本身提起该诉讼 介入该诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤 （3）反诉 主动起讼的反诉；介入诉讼的反诉；提起反诉 六、我国的实践 1979年湖广铁路债券案 仰融案 五厘金币债券案 中国外国中央银行财产司法强制措施豁免法 司法强制措施的豁免 对等原则 参考书 龚刃韧：国家豁免问题的比较研究，北京大学出版社 ，2005年 甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的？ A 甲国政府订立上述合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖 B 甲国政府派代表向法院作出说明，这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权 C 即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖，也不能意味着，乙国法院在此案中当然地可以管辖 D 乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明，甲国此前已接受了乙国法院的管辖 第三节第三节 国际法上的承认国际法上的承认（recognition） 一、概念与性质 1.概念 现存国家以一定方式对新国家、新政府或某一情势的存在予以确认，并表示愿意与之建立某种关系的国家行为 特征 2.性质 宣告说（declaratory theory） 构成说（Constitutive theory） 宣告与双边关系的前提 单方面政治行为，非法律义务具有法律后果 二、承认的对象 1.国家承认 独立 合并：1990年东德和西德合并 分离（secession）：母国存在 孟加拉国-巴基斯坦 分立（dissolution）：母国不存在 前苏联15国 前南斯拉夫5国 有效统治（effective control）正统主义(宪法程序）如何 认识托巴主义威尔逊主义反对艾斯特拉达主义2.政府承认 非宪法程序产生的新政府3.对交战团体和叛乱团体的承认三、承认的形式 1. 明示承认（express recognition） 2. 默示承认（implied recognition） 3. 法律上的承认（de jure recognition） 永久性 4. 事实上的承认（de facto recognition） 临时性 5. 附条件的承认 S国是一个新成立的国家。其成立后，甲国代表向联合国大会提案支持S国成为联合国的会员国；乙国与S国签署了两国互助同盟友好条约；丙国允许S国在其首都设立商业旅游服务机构；丁国与S国共同参加了某项贸易规则的多边谈判会议。根据国际法的有关规则，上述哪些国家的行为构成对S国的正式承认？ A 甲国 B 乙国 C 丙国 D 丁国 四、承认的效果 1. 建立外交与领事关系 2. 立法、行政和司法行有效 3. 国家及其财产享有豁免权 4. 撤消对旧政府的承认 光华寮案 5. 溯及效力时间时间法院判决1977京都地方法院 PRC1982大阪高等法院 重审 1986京都地方法院ROC1987/2大阪高等法院维持原判1987/3最高法院 20年2007/3最高法院重审五、不承认原则（non-recognition） 史汀生不承认主义 一项国际法原则，不同于拒绝承认 继续承认以前的事物状态一、国家继承 1. 概念 一国对其领土范围内的权利义务转移给另一个国家 2.引起国家继承的情况 第四节第四节 国家继承暨政府继承国家继承暨政府继承领土变更合并分离 分立 独立 转让或交换领土 3.内容 （1）条约继承 人身条约不继承 和平友好条约非人身条约继承 边界条约（2）条约以外事项的继承 A. 国家财产 与领土关联 B. 国家债务 国家债务继承 恶意债务不继承 C. 国家档案 （3）白板规则(the clean plate rule) 二、政府继承 非宪法程序产生的新政府三、国家与政府继承的实践 捷克斯洛伐克 波罗的海国家 俄罗斯联邦甲国和乙国合并成为丙国，下列选项中哪些属于丙国政府应该继承的债务？ A 甲国政府向丁国政府所贷款项 B 甲国政府关于甲国南方省水利项目向丁国政府所贷款项 C 乙国政府省政府向丁国政府所贷款项 D 乙国东方公司向丁国政府所贷款项 第四节 中华人民共和国的 承认与继承问题一、对中华人民共和国的承认 属于对新政府的承认 逆条件的承认 相互承认二、关于中华人民共和国的继承 条约：承认，或废除，或修改，或重订 中国在联合国的代表权 国家财产 债务 适用条约继承的原则恶意债务不继承 思考题 国有或国营企业能否在外国法院主张豁免?参考书龚刃韧：国家豁免问题的比较研究（第二版），北京大学出版社，2005年。