第四章第四章 建设工程合同建设工程合同第一节第一节 建设工程合同概述建设工程合同概述一、合同的概念一、合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。协议。合同是平等主体之间的民事法律关系。合同是平等主体之间的民事法律关系。 合同是双方当事人意思表示一致的法律行为。合同是双方当事人意思表示一致的法律行为。合同是以发生法律关系为目的的协议。合同是以发生法律关系为目的的协议。合同是当事人的合法行为。合同是当事人的合法行为。二、建设工程合同的概念和分类二、建设工程合同的概念和分类 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。款的合同。按照建设工程不同阶段为标准分类按照建设工程不同阶段为标准分类 建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同按照建设工程承包方式为标准分类按照建设工程承包方式为标准分类 建设工程总承包合同、建设工程分包合同建设工程总承包合同、建设工程分包合同按照合同价款计价方式为标准分类按照合同价款计价方式为标准分类 固定总价合同、可调价格合同、成本价酬金合同固定总价合同、可调价格合同、成本价酬金合同第二节第二节 建设工程合同的订立建设工程合同的订立一、建设工程合同的订立的形式一、建设工程合同的订立的形式建设工程合同应当采用书面形式建设工程合同应当采用书面形式 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。形地表现所载内容的形式。 没有采取书面形式订立的口头建设工程合同没有采取书面形式订立的口头建设工程合同的效力的效力 二、建设工程合同订立的程序二、建设工程合同订立的程序当事人订立合同，采取要约、承诺方式。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约要约 要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示。 （一）内容具体确定；（一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。示约束。要约邀请要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。表示。 要约的生效要约的生效 要约到达受要约人时生效。要约到达受要约人时生效。 要约的撤回和撤销要约的撤回和撤销要约可以撤回。要约可以撤回。 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。者与要约同时到达受要约人。 要约可以撤销。要约可以撤销。 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。前到达受要约人。 承诺承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示；承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示；承诺必须在要约有效期限内作出；承诺必须在要约有效期限内作出；承诺的内容必须与要约的内容一致承诺的内容必须与要约的内容一致三、建设工程合同的条款三、建设工程合同的条款合同应当具备的主要条款合同应当具备的主要条款1.当事人的名称或者姓名和住所当事人的名称或者姓名和住所2.标的标的3.数量数量4.质量质量5.价款或报酬价款或报酬6.履行期限、地点、方式履行期限、地点、方式7.违约责任违约责任8.解决争议的方法解决争议的方法勘察设计合同应当具备的条款勘察设计合同应当具备的条款提交合同文件的期限提交合同文件的期限 勘察、设计的质量要求勘察、设计的质量要求 勘察、设计的费用勘察、设计的费用 其他协作条款其他协作条款施工合同应当具备的条款施工合同应当具备的条款1.工程范围工程范围2.建设工期建设工期3.中间交工工程的开工和竣工时间中间交工工程的开工和竣工时间4.工程质量工程质量5.工程造价工程造价6.技术资料交付时间技术资料交付时间7.材料和设备供应责任材料和设备供应责任8.拨款和结算拨款和结算 9.竣工验收竣工验收10.质量保修范围和质量保证期质量保修范围和质量保证期 11.双方协作条款双方协作条款 第三节第三节 建设工程合同的效力建设工程合同的效力一、建设工程合同的生效一、建设工程合同的生效合同主体具备法定资格合同主体具备法定资格 意思表示真实意思表示真实 不违反法律、法规或者损害社会公共利益不违反法律、法规或者损害社会公共利益 形式符合法定要求形式符合法定要求二、无效的建设工程合同二、无效的建设工程合同无效合同的种类无效合同的种类1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。益的合同无效。 2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。同无效。 3.以合法形式掩盖非法目的的合同无效。以合法形式掩盖非法目的的合同无效。 4.损害社会公共利益的合同无效。损害社会公共利益的合同无效。 5.违反法律、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无行政法规的强制性规定的合同无效。效。 免责条款的无效免责条款的无效造成对方人身伤害的；造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。因故意或者重大过失造成对方财产损失的。合同法合同法的这一规定仅指免责条款的无效，的这一规定仅指免责条款的无效，并不影响合同其他条款的效力。并不影响合同其他条款的效力。 无效的建设工程合同无效的建设工程合同未取得相应资质或者超越资质等级订立的建未取得相应资质或者超越资质等级订立的建设工程合同设工程合同违反国家计划的建设工程合同违反国家计划的建设工程合同违反基本建设程序的建设工程合同违反基本建设程序的建设工程合同违反招标投标法律规定订立的建设工程合同违反招标投标法律规定订立的建设工程合同违反分包、转包规定的建设工程合同违反分包、转包规定的建设工程合同三、效力待定的建设工程合同三、效力待定的建设工程合同限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同无权代理人订立的合同无权代理人订立的合同表见代理人订立的合同表见代理人订立的合同法定代表人、负责人超越权限订立的合同法定代表人、负责人超越权限订立的合同无处分权的人处分他人财产的合同无处分权的人处分他人财产的合同 四、可变更、可撤销的建设工程合同四、可变更、可撤销的建设工程合同法定条件法定条件1.因重大误解订立的合同因重大误解订立的合同 2.订立合同时显失公平订立合同时显失公平3.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同真实意思的情况下订立的合同变更合同的，按照变更后的合同履行，原合变更合同的，按照变更后的合同履行，原合同失效。同失效。撤销合同的，合同自始无效。撤销合同的，合同自始无效。如果虽然存在法定事由，但当事人不愿意变如果虽然存在法定事由，但当事人不愿意变更或者撤销合同的，合同继续有效。更或者撤销合同的，合同继续有效。人民法院或者仲裁机构在接到申请时应当依人民法院或者仲裁机构在接到申请时应当依法进行，当事人请求变更的，人民法院或者法进行，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。仲裁机构不得撤销。 撤销权的消灭撤销权的消灭（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。五、建设工程合同无效或被撤销的效力及其法律后果五、建设工程合同无效或被撤销的效力及其法律后果建设工程合同无效或被撤销的效力建设工程合同无效或被撤销的效力无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其它部分效约束力。合同部分无效，不影响其它部分效力的，其他部分仍然有效。力的，其他部分仍然有效。 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 建设工程合同无效或者被撤销的法律后果建设工程合同无效或者被撤销的法律后果勘察、设计合同无效或被撤销的法律后果勘察、设计合同无效或被撤销的法律后果施工合同无效或者被撤销的法律后果施工合同无效或者被撤销的法律后果 恢复原状恢复原状 折价补偿折价补偿 赔偿损失赔偿损失 收缴财产收缴财产第四节第四节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行一、建设工程合同的履行原则一、建设工程合同的履行原则全面履行原则全面履行原则合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述方法仍不能确定的，按照依照上述方法仍不能确定的，按照合同法合同法规定的规则履行规定的规则履行 。诚实信用原则诚实信用原则当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。密等义务。 二、建设工程合同履行中的抗辩权二、建设工程合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其履一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其履行要求。行要求。 后履行抗辩权后履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。其相应的履行要求。 不安抗辩权不安抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据证明应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的可以中止履行：对方有下列情形之一的可以中止履行：1.经营状况严重恶化。经营状况严重恶化。 2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务。转移财产、抽逃资金，以逃避债务。 3.丧失商业信誉。丧失商业信誉。 4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。形。 不安抗辩权行使后的法律后果不安抗辩权行使后的法律后果1.在合同履行期内，对方提供了适当的担保，在合同履行期内，对方提供了适当的担保，应当恢复履行。应当恢复履行。2.后履行当事人在合理期限内未恢复履行能力，后履行当事人在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同解除合同。三、建设工程合同的保全三、建设工程合同的保全代位权代位权 代位权，是指债权人为了保全其债权不受损代位权，是指债权人为了保全其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。代位权的行使以债权人自己的名义进行。代位权的行使以债权人自己的名义进行。代位权的行使应当通过人民法院进行。代位权的行使应当通过人民法院进行。代位权的行使以债权人的债权为限。代位权的行使以债权人的债权为限。债权人不得代位行使专属债务人自身的债权。债权人不得代位行使专属债务人自身的债权。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。撤销权撤销权 撤销权，是指债权人对债务人危害债权实现撤销权，是指债权人对债务人危害债权实现的行为，有请求人民法院撤销该行为的权利。的行为，有请求人民法院撤销该行为的权利。1.债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害。债权人造成损害。2.债务人以明显不合理的低价转让财产，对债债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。权人造成损害，并且受让人知道该情形。撤销权的除斥期间撤销权的除斥期间第五节第五节 建设工程合同的变更、转让建设工程合同的变更、转让一、建设工程合同的变更一、建设工程合同的变更建设工程合同关系已依法成立建设工程合同关系已依法成立合同的变更是对原合同部分内容的修改合同的变更是对原合同部分内容的修改 对合同变更部分的内容应当约定明确对合同变更部分的内容应当约定明确符合法定程序和方式符合法定程序和方式二、建设工程合同的转让二、建设工程合同的转让建设工程合同权利的转让建设工程合同权利的转让合同权利转让的限制合同权利转让的限制1.根据合同性质不得转让根据合同性质不得转让2.按照当事人的约定不得转让按照当事人的约定不得转让 3.依照法律规定不得转让依照法律规定不得转让 合同权利转让中债权人的义务合同权利转让中债权人的义务1.通知债务人通知债务人 2.债权人转让主债权同时应转让与之有关的从债权人转让主债权同时应转让与之有关的从权利权利 合同权利转让中债务人的权利合同权利转让中债务人的权利1.抗辩权抗辩权 2.抵销权抵销权 建设工程合同义务的转让建设工程合同义务的转让 全部转让全部转让 部分转让部分转让债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。务人自身的除外。 建设工程合同权利义务全部转让建设工程合同权利义务全部转让当事人一方经对方同意，可以将自己在合同当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。中的权利和义务一并转让给第三人。 承包方不能将自己的全部义务转让给第三人，承包方不能将自己的全部义务转让给第三人，即禁止转包工程。即禁止转包工程。 建设工程合同的转让，不同于建设工程合同建设工程合同的转让，不同于建设工程合同的分包。的分包。 三、建设工程合同当事人合并或分立三、建设工程合同当事人合并或分立合并合并当事人订立合同后合并的，由合并后的法人当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。 分立分立当事人订立合同后分立的，除另有约定的以当事人订立合同后分立的，除另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利外，由分立的法人或其他组织对合同的权利义务享有连带债权，承担连带债务。义务享有连带债权，承担连带债务。 第六节第六节 建设工程合同权利义务的终止建设工程合同权利义务的终止一、合同权利义务终止的情形一、合同权利义务终止的情形债务已经按照约定履行债务已经按照约定履行 合同解除合同解除 债务相互抵销债务相互抵销 债务人依法将标的物提存债务人依法将标的物提存 债权人免除债务债权人免除债务债权债务同归于一人债权债务同归于一人法律规定或者当事人约定终止的其他情形法律规定或者当事人约定终止的其他情形 二、建设工程合同的解除二、建设工程合同的解除建设工程合同解除的形式建设工程合同解除的形式协议解除协议解除1.事后协商解除事后协商解除 2.约定的解除条件成就约定的解除条件成就 法定解除法定解除1.因不可抗力致使不能实现合同目的因不可抗力致使不能实现合同目的 2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务或者以自己的行为表明不履行主要债务 3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行合理的期限内仍未履行 4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的为致使不能实现合同目的5.法律规定的其他情形法律规定的其他情形 建设工程合同解除的程序建设工程合同解除的程序一般程序一般程序享有解除权的当事人主张解除合同的，应当享有解除权的当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达时解除。通知对方。合同自通知到达时解除。特别程序特别程序法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。登记手续的，依照其规定。 建设工程合同解除的法律后果建设工程合同解除的法律后果尚未履行的，中止履行。尚未履行的，中止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。措施，并有权要求赔偿损失。第七节第七节 建设工程合同的违约责任建设工程合同的违约责任一、违约责任概述一、违约责任概述违约责任，是指合同当事人不履行合同义务违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法应承或者履行合同义务不符合约定时，依法应承担的法律责任。担的法律责任。 违约行为的表现形式违约行为的表现形式不履行合同义务不履行合同义务迟延履行合同义务迟延履行合同义务履行合同义务不适当履行合同义务不适当预期违约预期违约承担违约责任的主体承担违约责任的主体单方责任与混合责任单方责任与混合责任因第三人原因违约时的违约责任因第三人原因违约时的违约责任 当事人一方因第三人的原因造成违约的，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。定解决。 承担违约责任的原则承担违约责任的原则 承担违约责任采取严格责任原则，即无过错承担违约责任采取严格责任原则，即无过错责任原则。责任原则。 特殊情况下也采用过错责任原则特殊情况下也采用过错责任原则 建设工程合同的免责事由建设工程合同的免责事由因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。但法律另的影响，部分或者全部免除责任。但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。抗力的，不能免除责任。 二、建设工程合同违约责任形式二、建设工程合同违约责任形式继续履行继续履行采取补救措施采取补救措施赔偿损失赔偿损失支付违约金支付违约金定金罚则定金罚则三、建设工程合同违约责任的法定免除三、建设工程合同违约责任的法定免除建设工程合同当事人因发生不可抗力建设工程合同当事人因发生不可抗力可以全部或部分免除违约责任。可以全部或部分免除违约责任。在施工合同中因不可抗力事件导致的在施工合同中因不可抗力事件导致的费用及延误的工期应由承发包双方分费用及延误的工期应由承发包双方分别承担责任别承担责任。1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担。承担。2.承发包双方人员的伤亡损失，分别由各自负承发包双方人员的伤亡损失，分别由各自负责。责。3.承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担。承担。4.停工期间，承包人应工程师要求留在施工场停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担。包人承担。5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担。工程所需清理、修复费用，由发包人承担。6.延误的工期相应顺延。延误的工期相应顺延。