新劳动合同法应新劳动合同法应对技巧及实务操作解对技巧及实务操作解析析一、劳动合同法的立法宗旨、趋势及企一、劳动合同法的立法宗旨、趋势及企业人力资源管理的思路调整业人力资源管理的思路调整1 1、劳动合同法的立法背景、劳动合同法的立法背景2 2、劳动合同法的立法宗旨及趋势、劳动合同法的立法宗旨及趋势3 3、企业人力资源管理的思路调整、企业人力资源管理的思路调整（一）劳动合同法的立法背景（一）劳动合同法的立法背景1、劳动关系的新类型不断增加，原有劳动合同制度难以、劳动关系的新类型不断增加，原有劳动合同制度难以调整。调整。如：劳动派遣关系、非全日制劳动关系、兼职劳动关系如：劳动派遣关系、非全日制劳动关系、兼职劳动关系等。等。2、劳动者权益被侵犯现象严重。、劳动者权益被侵犯现象严重。（1）立法落后所导致的大量事实劳动关系。）立法落后所导致的大量事实劳动关系。（2）恶意欠薪或违法欠薪问题。）恶意欠薪或违法欠薪问题。（3）劳动合同短期化造成的劳动关系不稳定。）劳动合同短期化造成的劳动关系不稳定。（4）滥用劳动规章制度。）滥用劳动规章制度。（5）试用期滥用。）试用期滥用。（6）违约金形式化倾向。）违约金形式化倾向。3、劳动法律体系完善的需要、劳动法律体系完善的需要劳动法应包括：劳动法应包括：（1）、就业促进法）、就业促进法（2）、劳动合同法）、劳动合同法 （3）、集体合同法）、集体合同法 （4）、劳动基准法）、劳动基准法 （5）、劳动监察法）、劳动监察法 （6）、劳动争议处理法）、劳动争议处理法 （7）、职业培训法）、职业培训法 （8）、罢工法）、罢工法注：以上注注：以上注 者均为未颁布法律。者均为未颁布法律。(二)劳动合同法的立法宗旨及趋势劳动合同法的立法宗旨及趋势属于合同法还是劳动法规范？属于合同法还是劳动法规范？以维护劳动者权益为宗旨还是以协调劳资双方关系为宗旨以维护劳动者权益为宗旨还是以协调劳资双方关系为宗旨？劳动法与劳动合同法的关系？劳动法与劳动合同法的关系？立法宗旨：立法宗旨：1、规范订立履行、变更、解除和终止劳动合同的行为、规范订立履行、变更、解除和终止劳动合同的行为2、构建和发展和谐稳定的劳动关系、构建和发展和谐稳定的劳动关系3、保护劳动者的合法权益、保护劳动者的合法权益立法趋势：立法趋势：1、倾斜立法：保护劳动者权益、倾斜立法：保护劳动者权益2、加重企业违法成本、加重企业违法成本（三）企业人力资源管理的思路调整（三）企业人力资源管理的思路调整1、管理越规范，用工成本越低。、管理越规范，用工成本越低。2、注意法律空间，注重规章制度的补充制定。、注意法律空间，注重规章制度的补充制定。3、调整、调整HR管理重心：招聘、薪酬和绩效考核、培训应作为管理重心：招聘、薪酬和绩效考核、培训应作为HR的基础和重心。的基础和重心。4、善用管理手段，慎用法律强制手段。、善用管理手段，慎用法律强制手段。二、新劳动合同法实施后企业招聘二、新劳动合同法实施后企业招聘制度的调整策略制度的调整策略1、招聘中常见的法律问题及风险分析2、应届大学毕业生招录用管理中的三个主体和两个文件3、如何设计员工入职登记表4、试用期、见习期、实习期、合同期、服务期的区别与应用5、企业招聘制度的调整与应对（一）招聘中常见的法律问题及风险分析（一）招聘中常见的法律问题及风险分析1、招聘中常见的就业歧视问题？、招聘中常见的就业歧视问题？性别歧视、民族歧视、其它歧视。性别歧视、民族歧视、其它歧视。2、侵犯其它用人单位的合法权益或以不正当手段招聘。、侵犯其它用人单位的合法权益或以不正当手段招聘。注意：前一个劳动关系是否解除？是否存在竞业限制协议？注意：前一个劳动关系是否解除？是否存在竞业限制协议？3、招聘中的告知义务问题？、招聘中的告知义务问题？劳动合同法第八条劳动合同法第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。4、招聘中录用条件不明确问题？、招聘中录用条件不明确问题？5、向应聘者收取押金或其它财物的问题？、向应聘者收取押金或其它财物的问题？6、擅自泄露应聘者的个人信息。、擅自泄露应聘者的个人信息。（二）应届大学毕业生招录用管理中的三个（二）应届大学毕业生招录用管理中的三个主体和两个文件主体和两个文件三个主体是:学生、学校和企业单位。两个具有法律效力的文件是:全国普通高等学校毕业生就业协议书和劳动合同。两个法律文件的实际执行者是学生和企业单位,学校只在就业协议中签署自己的推荐意见,不对学生与企业单位的用工进行实质性的参与和管理。 就业协议的效力：始于签订之日,终止于学生到工作岗位报到之时。建议：在就业协议中加入劳动合同的重要条款、违约责任等内容。 （三）如何设计员工入职登记表（三）如何设计员工入职登记表入职登记表主要内容通过考查五个方面来挑选简历:学校和专业特长、学习成绩、工作简介、外语能力和项目经验。招聘员工目的主要测试：1、知识与技能，即应聘者有没有能力。2、动机与态度，即应聘者有无工作意愿和热情。3、工作偏好，即人与工作是否契合。以上三方面的测试应融入简历筛选、笔试及面试的过程之中。凡通过这三个方面测试的求职者聘用后有较高的成功率。（四）试用期、见习期、实习期、合同期、（四）试用期、见习期、实习期、合同期、服务期的区别与应用服务期的区别与应用试用期，是劳动合同内容的约定条款，是指用人单位和劳动者在建试用期，是劳动合同内容的约定条款，是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。按个月的考察期。按照劳动法的规定，企业在与员工签订劳动合同时，依合同时间长照劳动法的规定，企业在与员工签订劳动合同时，依合同时间长短，可以设定不超过短，可以设定不超过6个月的试用期。在试用期间，用人单位发现试个月的试用期。在试用期间，用人单位发现试用人员不符合聘用条件用人员不符合聘用条件(必须有证据证明必须有证据证明)，单位可以解除员工的劳动，单位可以解除员工的劳动合同。超过试用期解除员工劳动合同，应按国家有关规定办理解除手合同。超过试用期解除员工劳动合同，应按国家有关规定办理解除手续。续。见习期（实习期），是根据国家有关规定对新录用的大中专、技校见习期（实习期），是根据国家有关规定对新录用的大中专、技校毕业生执行的至少一年的见习期限。见习期是我国针对大中专、技校毕业生执行的至少一年的见习期限。见习期是我国针对大中专、技校毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用于用人单位招收的应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用于用人单位招收的应届毕业生。根据相关规定，用人单位招收上述毕业生后，原则上都要安毕业生。根据相关规定，用人单位招收上述毕业生后，原则上都要安排见习，期限为一年。根据原劳动部办公厅对关于劳动用工管理排见习，期限为一年。根据原劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函（劳办发有关问题的请示的复函（劳办发19965号）第号）第4条规定，大中专、条规定，大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。合同期：是指劳动合同效力所及的时间长度，也就是劳合同期：是指劳动合同效力所及的时间长度，也就是劳动合同的有效期限。对劳动者而言，就是其为单位工作的动合同的有效期限。对劳动者而言，就是其为单位工作的期限，对单位而言，就是其提供劳动岗位和报酬的时间期期限，对单位而言，就是其提供劳动岗位和报酬的时间期限。限。服务期：劳动者与用人单位约定在用人单位专门出资，服务期：劳动者与用人单位约定在用人单位专门出资，为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的情为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的情况下，劳动者必须为用人单位提供服务的期限。服务期可况下，劳动者必须为用人单位提供服务的期限。服务期可以长于劳动合同期限，只要是双方的真实意思表示并通过以长于劳动合同期限，只要是双方的真实意思表示并通过合同固定下来，则对双方就具有约束力。合同固定下来，则对双方就具有约束力。（五）企业招聘制度的调整与应对（五）企业招聘制度的调整与应对1、建立完善的招聘体系和制度招聘员工、办理入职手续从表面上看是事务性工作，但因这个阶段需要确定员工入职后的薪资状况、职位工作内容、职位职责等，所以这个阶段是以后人力资源管理工作开展的基础，企业应建立起完善的操作流程、规章制度。制定员工招聘、录用规章制度，应包括以下几个方面：一是招聘流程的程序性规定；二是实务操作中对具体事务处理的规定，特别应注意对录用条件的规定和公示。这些规章制度在约束企业招聘、录用行为的同时，也是对录用新员工时的不确定因素予以风险防范的制度保障。2、知情权的使用及证据的保存企业知情权员工知情权证据保存3、防范员工可能带来与原单位有关的法律风险4、注重入职前健康检查5、注重背景调查对应聘人员的身份是否真实的查询网站：http：/www.ip138.com学历、资格证件是否真实的查询网站：http：/www.chsi.com.cn6、注重职前培训7、内部招聘注意变更劳动合同8、招用外国人需办理就业手续外国人就业许可证书外国人就业证三、企业用工形式的多元化及如何选择三、企业用工形式的多元化及如何选择1、企业多元化用工形式实例解析劳动关系与劳动关系的区别解析订立劳务协议的技巧2、劳动用工的法定种类3、临时性用工的选择解析“小时工”的法律规定及合理适用通过肯得基“派遣门”事件解析劳务派遣的法律风险与应对（一）企业的多元化用工形式（一）企业的多元化用工形式劳动关系用工：全日制合同工，事实工，小时工，临时性用工劳务关系用工：派遣工，租赁工，返聘工，在校实习生劳务关系和劳动关系区别李先生在某国企停薪留职后，经原国企同意与一电气公司签订“劳动”合同，合同期2年。后李先生发现电气公司未给自己办理养老保险，而某国企也未给其办理停薪留职后的保险，李先生申请劳动仲裁，要求电气公司为其交纳在公司工作期间的保险。女大学生张某在甲工厂毕业实习半年在上班时间受伤。张某向劳动管理部门提起申请，要求认定工伤？劳动关系与劳务关系的区别:1、规范和调整的法律依据不同2、主体不同3、当事人之间在隶属关系不同4、当事人之间承担义务不同5、用人单位对当事人在管理方面不同6、在支付报酬方面不同7、解决纠纷的途径不同以下几类人员可认定为劳务人员以下几类人员可认定为劳务人员:1企业拿基本生活费的下岗职工和企业待岗的富余人员在第三企业临时做工，以及一些内退职工，在第三企业工作的应属劳务人员，可以根据实际情况与第三企业签订劳务合同，主要原因是他们的劳动关系仍保留在原单位。(有争议)2已经办理了离、退休手续的人员，被用人单位聘用的也应属劳务人员，双方签订劳务合同，主要原因是这部分人员不具有劳动法规定的劳动者主体资格。3符合建立劳务关系的其他人员。常见：退休返聘、实习生劳务用工注意事项1、签署劳务协议。鉴于乙方为退休返聘人员，根据合同法之规定，订立协议。应将所有“劳动”字眼改为“劳务”。可随时通知解除和终止而无需补偿或赔偿。发生纠纷由法院管辖。2、备齐附件。退休证明，学生证和实习证明，与原单位保持劳动关系证明。3、分开管理。由业务部门直接管理。（二）劳动用工的法定种类有固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同非全日制用工小时工事实劳动关系（三）临时性用工的选择企业运用短期工、季节工、临时性用工的方法：1、签短期劳动合同。缺点：终止需要补偿，缴纳社保。2、完成一定工作任务的合同。第一业务外包，如房地产销售；第二临时性用工；第三季节性的，如旺季促销。缺点：终止无需补偿，缴纳社保。3、小时工。按小时计算工资，1天干4小时，1周不超过24小时。优点：无补偿和无需缴纳社保。首选。首选。小时工第六十八条（非全日制用工的定义）非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。关于非全日制用工若干问题的意见规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”（1）非全日制用工可以订立口头协议。（2）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（3）不得约定试用期。（4）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（5）非全日制用工小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准。（6）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日注意：注意：劳动合同法的一般规定，不能适用于特别合同条款，即不得适用于非全日制用工和劳动力派遣用工。如劳动力派遣用工可多次签定固定期限劳动合同。劳务派遣案例：肯德基的“派遣门”1994年起，徐延格在北京肯德基有限公司仓储部工作2004年5月20日与时代桥公司签订劳动合同，作为派遣员工在肯德基工作2005年10月被公司辞退案件时间流程1994年底2004年5月20日2005年10月为北京肯德基有限公司仓储部员工为时代桥派往肯德基仓储部员工与时代桥公司签订劳动合同事实劳动关系劳动合同关系一审判决6月13日，北京市东城区人民法院对徐延格诉北京肯德基有限公司一案作出判决，驳回原告徐延格的诉讼请求。徐延格不服提起上诉，2006年8月9日二审开庭2006年8月8日，北京肯德基公司在新闻发布会上称，已与徐延格达成和解。徐将撤销二审上诉状。劳动者派遣单位要派单位劳动关系特殊劳动关系民事关系劳动力派遣的法律性质劳动力派遣的法律性质对劳务派遣规定的新修改对劳务派遣规定的新修改对劳务派遣单位规制：对劳务派遣单位规制：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。不得向被派遣劳动者收不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。不得向被派遣劳动者收取费用。取费用。对用工单位规制对用工单位规制用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。用工单位执行国家劳动标准、劳动条件和劳动保护、培训，建立正常工资调用工单位执行国家劳动标准、劳动条件和劳动保护、培训，建立正常工资调整机制。不得向被派遣劳动者收取费用。整机制。不得向被派遣劳动者收取费用。跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地区的劳动条件和报酬标准执跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地区的劳动条件和报酬标准执行。行。对被派遣劳动者权利规定对被派遣劳动者权利规定依法参加或者组织工会；享有同工同酬的权利。依法参加或者组织工会；享有同工同酬的权利。劳务派遣岗位限制：一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。被派遣劳动劳务派遣岗位限制：一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。派遣单位与用工单位的法律责任派遣单位与用工单位的法律责任:劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。连带赔偿责任。劳务派遣注意事项:1、严格审查劳务派遣企业的资质2、向派遣员工履行告知义务告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬3、明确劳务派遣协议双方权利义务和责任如：交纳社会保险的责任主体、数额和方式；明确劳务派遣的期限、明确劳务报酬数额和支付方式等4、明确违反劳务派遣协议的法律责任5、履行向派遣员工提供同工同酬，支付加班费和绩效奖金的义务四、劳动合同订立与操作技巧四、劳动合同订立与操作技巧1、建立书面劳动合同的必要性2、不签订劳动合同的法律风险3、事实劳动关系的认定4、劳动合同的主要内容和条款约定5、劳动合同法对试用期的规定及企业应对实例解析约定试用期无效的法律后果6、工时制与企业工资成本7、无固定期限劳动合同的适用及法律风险华为“辞职门”事件的法律分析8、劳动合同期限对企业用工成本的影响及如何适用9、劳动合同担保的法律效力解析10、劳动合同无效的处理（一）建立书面劳动合同的必要性（一）建立书面劳动合同的必要性常见问题：1、不签订劳动合同最有利2、试用期后再签订劳动合同3、临时工可不签订劳动合同 劳动合同法：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。注意：劳动合同的成立与劳动关系产生的分离（二）不签订劳动合同的法律风险 用人单位用工超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用工满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（可能对双方都不利）劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种。有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者末以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。案例：2003年12月，某培训公司招聘15名合同制教师，双方签订劳动合同，约定聘用制为5年，月工资2800元。2004年5月，一名合同制教师突生重病，无法代课，培训公司紧急招聘刚毕业的大学生叶某代其授课，双方口头约定月工资为1800元，但未签订劳动合同。2004年10月，叶某向公司提出公司未足额向其发放工资，应与其它14名教师一样应享受2800元工资待遇，要求公司补偿5000元工资，培训公司不同意，叶某据此提起劳动仲裁。问：叶某的请求仲裁委是否应支持？事实劳动关系事实劳动关系已订立劳动合同已订立劳动合同间间接接转转化化无无效效撤撤销销未未及及时时续续签签有利于劳动者有利于劳动者的理解为准的理解为准遗遗失失未订立劳动合同未订立劳动合同直直接接转转化化（三）事实劳动关系的认定事实劳动关系的认定1、用人单位和劳动者是合法的劳动主体2、用人单位各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的劳动是用人单位业务的组成部分组成部分。案例:劳动关系还是劳务关系？2001年10月，李某进入某石油公司工作，从事油灌车运输工作，双方未签订合同，公司根据其工作量，按月发放报酬，2005年8月，公司要求与李某终止劳务关系，并不支付补偿金，李某认为双方是事实劳动关系，要求经济补偿？公司主张：当时口头约定是劳务关系，李某不需遵守规章制度按时上下班，劳务费是根据实际工作量发放。李某主张：存在工作证，上有“招聘”字样，提供的劳动是用人单位的组成部分，发放的是工资，不是劳务费。事实劳动关系认定证据认定事实劳关系的证据1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（举证倒置）2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（举证倒置）4、考勤记录；（举证倒置）5、其他劳动者的证言等。事实劳动关系处理处理：（关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发200512号）1、用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定；2、协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立；3、用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（劳动合同法82条）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（劳动合同法14条）（四）劳动合同的主要内容和条款约定劳动合同的主要内容和条款约定劳动合同生效：第十六条（劳动合同的生效时间）劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。（文本持有）第十七条（劳动合同必备条款）劳动合同应当具备以下条款：1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（新增）2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（新增）3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；（工作地点为新增）5、工作时间和休息休假；（新增）6、劳动报酬；7、社会保险；（新增）8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（职业危害防护为新增）9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（新增）劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（劳动合同的约定条款）企业问题和应对存在问题：劳动合同文本不规范，欠缺必备条款和重要的约定条款；签字或盖章不规范，不盖章或盖部门印章；应签订劳动合同的签订劳务合同；劳动合同文本不给员工持有一份。应对措施：1、企业招聘流程重新设计,先签合同再用工。2、设立劳动合同到期预警提醒。3、注意劳动合同必备条款的约定。劳动合同法关于劳动合同必备条款、约定条款和免责条款的规定比现行劳动法的规定更为全面和合理。当事人基本情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等条款的增加和劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等条款的取消，体现了劳动合同法侧重于对劳动者的保护。4、依法签字或盖章，劳动合同文本给员工持有一份，并对劳动合同进行鉴证。5、严禁下属部门滥用工和擅自用工。（五）劳动合同法对试用期的规定及企业应对（五）劳动合同法对试用期的规定及企业应对（五）劳动合同法对试用期的规定及企业应对（五）劳动合同法对试用期的规定及企业应对第十九条（试用期）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条（试用期工资）劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条（试用期辞退限制）在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（法律责任）案例：2006年5月12日，张某与某生物科技公司签订了为期年的劳动合同。双方在劳动合同中约定试用期为个月，即2006年5月12日至2006年11月12日，试用期工资为转正后工资的80。公司安排张某负责某转基因项目的研究。2006年5月底，张某感到自己的工作理念与公司主要负责人存有严重分歧，后经双方协商将劳动合同期限变更为2年并签订了变更协议。但是双方没有协商变更试用期。2006年10月18日，由于张某与公司负责人的分歧加大，使得其负责的转基因项目一度搁置，公司因此以张某在试用期不符合录用条件为由解除了劳动合同。张某对此表示疑义，认为试用期已过，要求公司承担单方解除劳动合同的违约责任并提出仲裁申请。问：公司是否应承担违约责任，如何承担？解析1、试用期的长短与旧法有区别。2、不满三个月的，不得约定试用期。3、与劳动者只能约定1次试用期。4、不得单独签订试用期合同。5、试用期的工资不低于同岗位最低档工资或者约定工资的80%6、违法约定试用期要赔偿7、试用期解除合同理由多样化选择企业问题和应对存在问题：试用期随时解除劳动合同；试用期满后才签订劳动合同；试用期工资低于最低工资标准；试用期不办理社会保险；违法约定试用期。法律风险：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。应对措施：依法约定试用期（六）工时制与企业工资成本标准工时综合计算工时制综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工作制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。主要是指：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外，对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。不定时工作制不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。加班工资的支付（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。注意：加班申报制度综合计算工时制加班工资必须经劳动保障部门审批才可实行前提：不能实行标准工时，不能保证每周休息1天法律依据关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法一、一般规定：可以周、月、季、年等为周期，综合计算工时，但平均工作时间与周工作时间应与法定标准基本相同二、允许适用的职工1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊、需连续作业的职工；2、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工部分职工3、其他适合实行综合计算工时制的职工不定时工作制的加班工资必须经劳动保障部门审批才可实行，不适用加班的规定前提：不能实行标准工时，不能保证每周休息1天法律依据关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法允许适用的员工1、高层管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工时衡量的职工2、长途运输人员、出租车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工（七）无固定期限劳动合同的适用及法律风险（七）无固定期限劳动合同的适用及法律风险（七）无固定期限劳动合同的适用及法律风险（七）无固定期限劳动合同的适用及法律风险第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。法律后果：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。无固定期限劳动合同1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。（两次的期限从08年1月1日开始计算）两次固定期限合同后的选择1、劳动者不要求签订无固定期限劳动合同的可终止。按08年1月开始后的工作年限给予补偿。2、劳动者要求签订无固定期限劳动合同的应签订无固定期限劳动合同。A、严重违规解除，无需补偿；B、协商解除或其他依法解除，根据在单位的所有工作年限给予补偿。C、违法解除，支付所有工作年限补偿的两倍赔偿。华为“辞职门”事件的法律分析2007年9月，华为鼓励员工辞职的方案通过，10月前华为公司先后分批次与老员工私下沟通取得共识，10月开始至11月底实施，必须在2008年1月1日劳动合同法实施之前完成。共计将有超过7000名工作超过8年的老员工，需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。此次“先辞职再竞岗”时，所有自愿离职的员工将获得华为公司相应的补偿，补偿方案为“N+1”模式案例：1999年11月，李某在进入甲公司工作，双方每三年签订一次劳动合同，最后一次合同约定：合同期限为2006.05-2009.5，李某任部门经理，月薪20000元。现公司对李某业绩不满意，不愿签订无固定期限劳动合同，如何处理？方案一：立即协商一致解除合同方案二：2008年1月1日后协商解除劳动合同方案三：2009年5月终止劳动关系（八）劳动合同期限对企业用工成本的（八）劳动合同期限对企业用工成本的影响及如何适用影响及如何适用第十二条（劳动合同的种类）劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（按劳动合同期限分）第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同期长短的选择选择确定劳动合同期限的原则1、年龄因素2、劳动者的专业技术因素3、劳动者性别因素4、劳动者的健康因素减少签订无固定期限劳动合同的办法1、全日制+非全日制2、固定期限合同+间隔时间+固定期限合同3、固定期限合同+劳动力派遣合同（有风险）4、全日制+完成一定工作任务的合同（九）劳动合同担保的法律效力解析第九条（担保和扣押证物）用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。（法律责任）用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（法律责任）劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。（法律责任）全面禁止劳动合同担保1、禁止收取保证金、抵押金、抵押物2、禁止变向收取保证金、抵押金、抵押物，如收取集资款3、禁止保证人的保证（新规定）HR应对：1、严格审查劳动者的个人情况2、认真进行背景调查（十）劳动合同无效的处理第二十六条（劳动合同的无效）下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条（合同部分无效的效力）劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条（合同无效的报酬）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第八十六条（合同无效的赔偿责任）劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（法律责任）企业问题和应对新旧区别：劳动法只规定违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同无效。劳动法没有对劳动合同无效后劳动者的工资如何支付作出规定。存在问题：现实中不少用人单位的劳动合同因违反法律的强制性规定而无效法律风险：劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。应对措施：依法设计和订立劳动合同。案例无效合同某大专科毕业生求职屡屡失败，见一计算机公司招聘计算机专业本科生。王某便伪造本科毕业证应聘，并与公司签订两年期劳动合同，月工资3000元。后，公司发现该员工本科毕业证是伪造的，遂解除双方的劳动合同，拒绝发放该员工工资。请问：公司的做法是否正确？该怎样发放工资？五、劳动合同法中关于工资报五、劳动合同法中关于工资报酬和社会保险酬和社会保险1、实例解析劳动合同约定工资不明确的法律风险2、“同工同酬”的正确理解3、工资与考核制度4、劳动者拒绝参加社会保险的法律风险分析（一）劳动报酬约定不明的处理案例：2003年12月，某培训公司招聘15名合同制教师，双方签订劳动合同，约定聘用制为5年，月工资2800元。2004年5月，一名合同制教师突生重病，无法代课，培训公司紧急招聘刚毕业的大学生叶某代其授课，双方口头约定月工资为1800元，但未签订劳动合同。2004年10月，叶某向公司提出公司未足额向其发放工资，应与其它14名教师一样应享受2800元工资待遇，要求公司补偿5000元工资，培训公司不同意，叶某据此提起劳动仲裁。问：叶某的请求仲裁委是否应支持？解析：第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。（二）“同工同酬”的正确理解所谓同工同酬，是指在相同或者相近的工作岗位上，付出相同的劳动，应当得到相同的劳动报酬。同工同酬是劳动合同法确立的一条原则。（三）工资与考核制度1、工资结构设计2、考核制度设计（1）岗位职责（2）工作程序（3）考核体系（4）考核办法（5）奖惩措施（四）劳动者拒绝参加社会保险的（四）劳动者拒绝参加社会保险的法律风险分析法律风险分析劳动法第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费征缴暂行条例第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。问题：可否将社会保险包括在工资内发放给劳动者个人？六、劳动合同的履行和变更法律风六、劳动合同的履行和变更法律风险分析险分析1、劳动合同的履行原则2、变更劳动合同的常见法律问题分析及应对（一）合同履行原则（一）合同履行原则第二十九条（履行原则）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条第一款（履行原则）用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十一条（履行原则）用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。问题：劳动者可否找人代替履行劳动合同？（二）变更劳动合同的常见法律问题分析及应对（二）变更劳动合同的常见法律问题分析及应对（二）变更劳动合同的常见法律问题分析及应对（二）变更劳动合同的常见法律问题分析及应对问题：1、用人单位可以单方变更合同履行地方和劳动岗位2、只有用人单位才能变更劳动合同HR应对：必须签订书面的变更协议对于法定可变更合同情形必须全面保留证据。如不能胜任本职工作调岗、劳动合同订立时的客观情况发生重大变化在员工手册中明确约定考核办法和规章制度七、企业解除终止劳动合同及运用技巧七、企业解除终止劳动合同及运用技巧1、试用期解除劳动关系的法律风险分析及应对、试用期解除劳动关系的法律风险分析及应对2、协商解除劳动合同的法律风险分析及劳动关系解除协议、协商解除劳动合同的法律风险分析及劳动关系解除协议的条款设计的条款设计3、过失性辞退法律规定及适用、过失性辞退法律规定及适用4、非过失性解除的处理、非过失性解除的处理5、关于经济性裁员的新规定、关于经济性裁员的新规定6、劳动合同终止的规定、劳动合同终止的规定7、劳动合同解除和终止的法律限制、劳动合同解除和终止的法律限制8、经济补偿金的适用标准、经济补偿金的适用标准9、劳动者拒绝签收书面（处分、解除劳动关系）通知如何、劳动者拒绝签收书面（处分、解除劳动关系）通知如何处理处理10、实例解析违法解除劳动合同的法律责任、实例解析违法解除劳动合同的法律责任11、解除劳动合同方案的制定和选择、解除劳动合同方案的制定和选择12、如何办理离职手续、如何办理离职手续（一）试用期解除劳动合同第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；试用期可以解除的情形1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的；7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（二）协商一致解除不受法律限制性不用提前30日书面通知经济补偿金最多支付12个月（目前）权利义务可以一次性处理由劳动者提出，无需支付经济补偿由劳动者提出，无需支付经济补偿离职协议条款设计：应约定（1）乙方（劳动者）已知悉劳动法律法规规定的各项工资支付及经济补偿标准；（2）乙方应在协议签订后日内办理完全工作交接手续；（3）甲方在乙方办理完工作交接手续后日内向乙方支付经济补偿金等费用元。（4）甲乙双方的一切工资、福利待遇和补偿已一次性全部处理完毕，双方再无其他劳动纠纷（但保密和竞业限制条款除外）。（5）应约定保密条款和其它义务。（6）约定违约责任。（三）过失性辞退法律规定及适用第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的；员工过错处理和解除行政处分解除劳动合同罚款除名企业职工奖惩条例开除辞退国营企业辞退违纪职工暂行规定已被废止除名条件：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。开除开除条件：开除条件：有下列行为之一，经批评教育不改的：1、违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；2、无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；3、玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；4、工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；5、滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；6、有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；7、犯有其他严重错误的。处理时限处理时限：从证实职工犯错误之日起，5个月之内审批完毕。程序要件：程序要件：对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案严重违章员工如何解除劳动合同第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：2、严重违反用人单位的规章制度的；严重（依据用人单位的内部规章来认定）规章制度过失性辞退员工应注意的问题1、要熟悉法律、法规、准确适用法律规定。2、签订可操作的劳动合同。3、制定完善的规章制度。4、注意履行法定程序，包括征求工会的意见等。5、弄清相关事实，取得相关证据。6、起草简明扼要的协议或解除、终止合同通知。7、可依法要求劳动者承担违约责任，或用人单位依法承担违约责任。8、特别注意对弱势员工解除合同的政策规定。9、尽量采用协商解除合同的方式。10、能按违纪辞退的，应当坚持原则。11、确保合法送达辞退通知书。12、准确判断劳动争议仲裁申诉时效。（四）非过失性解除的处理第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。企业问题和应对新旧区别：就情形而言，新法与劳动法的规定基本相同，但新法明确规定可用支付一个月工资来代替提前通知期。存在问题：知道员工有病，就想方设法解除合同；动不动以劳动者不能胜任工作解除合同。法律风险：发生劳动争议，如被认定为违法解除合同，则需支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金。应对措施：依法给员工医疗期，依法履行另外安排工作的程序；合理设定工作内容和约定不能胜任工作的条件；依法解除劳动合同。不胜任工作的解除要件1、不胜任工作：不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种，同岗位人员的工作量。单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。2、培训或调整岗位3、考核仍然不胜任4、提前30日书面通知或支付1个月工资5、支付经济补偿金客观情况发生重大变化解除劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。客观情况，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法继续履行的其他情况。如企业迁移，被兼并、企业资产转移等，并排除经济性裁员的情况。需要支付经济补偿，提前30天通知或支付1个月工资。（五）关于经济性裁员的规定第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。（六）劳动合同的终止第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（增加）（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（增加）（四）用人单位被依法宣告破产的；（增加）（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（增加）（六）法律、行政法规规定的其他情形。（增加）第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。终止的分类1、期限届满劳动关系不是终身制。期限届满，双方均有权选择续订或终止合同，无须任何理由。2、约定的终止事项出现约定终止事项，法律效力同期限届满3、一方当事人主体资格消灭劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；终止应注意的问题1、是否应提前三十天通知；2、是否应书面通知；（七）劳动合同解除或终止的法律限制（七）劳动合同解除或终止的法律限制第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。企业问题和应对新旧区别：劳动法规定的情形是（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。存在问题：对符合解除劳动合同限制条件的员工也随意辞退法律风险：发生劳动争议，如被认定为违法解除合同，则需支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金。应对措施：对符合解除劳动合同限制条件的员工不能随意辞退。（八）经济补偿金的适用标准（八）经济补偿金的适用标准第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（被迫解除）（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（由单位提出协商解除）（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（非过失辞退）（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（经济性裁员）（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（合同期满终止）（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（破产、吊照、关闭、撤销、解散终止）（七）法律、行政法规规定的其他情形。经济补偿金标准第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。企业问题和应对区别：现行规定是每满一年补一个月工资，不满一年按一年计；协商解除和不能胜任工作解除两种情形最高不超过十二个月工资。应对：依法计付经济补偿金（九）劳动者拒绝签收书面（处分、解除劳（九）劳动者拒绝签收书面（处分、解除劳动关系）通知如何处理动关系）通知如何处理1、公证送达2、对合法的通信地址用特快专递送达3、用拍摄录像或录音的方式将送达的场景记录下来；4、公告送达 （十）实例解析违法解除劳动合同的法（十）实例解析违法解除劳动合同的法律责任律责任第48条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第87条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 案例违法解除的责任2004年3月，员工李某入职公司任技术员，月工资4000元。2006年10月，公司认为李某不适合岗位，解除与李某的劳动合同。问：李某如何申请仲裁才对自己有利？公司又如何应对？（十一）解除劳动合同方案的制定和选择（十一）解除劳动合同方案的制定和选择1、规范劳动合同管理2、选择合适的处理条款（注意各条款区别）3、严格依据法律法规和规章制度操作4、事实清楚、证据充分、程序合法5、必要的事后安抚案例如何选择解除原因员工王某2007年6月入职公司，合同期1年，试用期2个月。公司在7月份，发现王某不是公司要找的合适人选，且王某在工作中严重失职，造成单位的损失。问：如果该员工在你们公司，您该以什么理由解除劳动合同？案例如何选择合适的解除方式员工黄某于2001年2月14日入职某公司，合同一年一签，最后一份合同期为2006年2月14日至2007年2月13日。2007年1月，公司认为黄某顶撞领导，想解除与黄某的劳动合同。问：公司该如何处理才可以降低裁员成本。解析1、公司选择立即解除员工的劳动合同，则员工会申请仲裁，要求代通知金和经济补偿，共计7个月工资；2、公司选择协商解除员工的劳动合同，则公司支付经济补偿的数额根据协商结果确定，不超过7个月工资，且不会有其他纠纷。3、公司选择在2007年2月13日终止合同，则只需支付1月分到2月13日的工资，无须支付任何补偿。4、如果公司与员工再续签1年期合同，即到2008年2月13日止。则公司决定在2008年2月13日终止，只需补偿半个月工资。劳动合同法97条第3款：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。解除终止手续办理1、送达解除或终止劳动合同通知书；（合法送达）2、劳动者办理工作交接；交接财物和工作；3、财务结算、工资支付及违约责任分担4、按要求办理档案关系和社会保险关系转移5、出具解除（终止）劳动合同证明书。写明工作期限，解除或终止期限，担任岗位和解除终止原因。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。八、员工离职处理和风险防范八、员工离职处理和风险防范（一）员工合法离职的方式（二）公司需支付经济补偿的情形（三）员工离职赔偿金（四）员工离职违约金（五）员工离职风险防范（一）员工合法离职的方式（一）员工合法离职的方式1、试用期内：提前三日通知解除。2、合同期内：提前三十日书面通知解除。3、随时通知解除的情形：A、未按照劳动合同约定提供劳动保护(新增加)或者劳动条件的；B、未及时足额支付劳动报酬的；C、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(新增加)D、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (新增加) E、因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的(新增加) ；F、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。4、不需事先告知用人单位，可以立即解除：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， (新增加)劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（二）公司需支付经济补偿的情形（二）公司需支付经济补偿的情形员工解除，公司需支付经济补偿情形1、随时通知解除的情形2、不需事先告知用人单位，可以立即解除的情形（三）员工离职赔偿金（三）员工离职赔偿金劳动合同法90条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。1、未依法解除劳动合同2、未提前30天解除3、违反保密义务4、违反服务期约定5、违反竞业限制违约离职应当承担赔偿损失违约离职应当承担赔偿损失劳动法第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”根据劳动部1995年5月10日发布的违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第4条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同应赔偿用人单位下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用。（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理。由于用人单位对劳动者进行职业培训系执行法定义务，加之劳动者经培训后通过劳动已为单位创造了一定价值，因此，培训费用的赔偿应当依据培训费的总额及劳动合同期限和劳动者为用人单位实际服务的时间来合理确定数额。（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失。即用人单位既得利益的损失。（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。此外，根据劳动部的有关规定，如果用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成的经济损失总额的70。（四）员工离职违约金（四）员工离职违约金服务期违约金竞业限制违约金两种情形外，不得约定违约金（五）员工离职风险防范（五）员工离职风险防范1、规范劳动合同和规章制度，防范员工离职。2、加强员工离职的商业秘密保护。3、完善离职工作交接手续。4、办理离职工资和经济补偿金结算。5、规范档案和社会保险关系移转手续。6、出具离职文件。7、完善员工自动离职手续。九、劳动合同法对违约金的规九、劳动合同法对违约金的规定及适用定及适用两种违约金（一）违反培训服务期违约金：1、提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的；2、与该劳动者订立协议，约定服务期；3、劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；4、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用；5、支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（二）竞业限制违约金（二）竞业限制违约金竞业限制违约金1、对负有保密义务的劳动者；2、在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款；3、并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。4、劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。注意：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。十、培训协议制定技巧和违约处理十、培训协议制定技巧和违约处理（一）培训协议的主要条款（一）培训协议的主要条款1、培训时间、地点、内容2、培训费用、交通费用、补助费用的支付和承担3、费用报销办法4、培训期间工资支付5、培训期间应遵守的规章制度6、培训任务的完成和考核7、服务期限凡甲方全部或部分出资培训的员工，乙方承诺毕业后继续为甲方服务，服务年限为：（1）培训不足1年的，服务期年；（2）培训1年以上、不足2年的，服务期年；（3）培训2年以上、不足3年的，服务期年；（4）培训3年以上的，服务期年。本条所指服务期从毕业证记载毕业时间或培训结束证明时间起算。如果乙方已同甲方签订多份培训协议，每一协议将独立执行。服务年限不会累加，以最后到期的服务期为准。但乙方的培训费用将会累计。8、违约责任9、争议的解决10、协议的生效、变更和解除（二）培训协议的违约处理承担违约金和赔偿金。赔偿损失可包括：全部培训费用，包括但不限于培训费用、交通费、食宿费和补贴等。注意：违反服务期违约金需按年折算十一、商业秘密保护和竞业限制对十一、商业秘密保护和竞业限制对公司的影响公司的影响1、应明确商业秘密的范围。商业秘密的构成要件有三：（1）该信息不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的；（2）该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；（3）权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，商业秘密就是不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息。实践中，属于商业秘密范围，主要包括以下几类：（1）技术信息。即人们在科研和技术创新活动中所获得的技术方案、技术数据等。（2）经营信息。即在商业经营活动中所形成的经营计划、经营总结，如投资计划、销售计划、客户名单等。（3）管理信息。即企业在组织和管理活动中所形成的方法、经验，如管理模式、管理诀窍等。（4）其他信息。除上述三种以外的其他符合商业秘密构成要件的信息。2、应明确签订商业秘密和竞业限制条款的人员（1）高层管理者，他们往往掌握企业的核心商业秘密；（2）技术研发人员，因工作需要，他们可能了解重要的商业秘密或保密信息；（3）高级营销人员，他们直接掌握着大量的客户资源；（4）重要管理岗位的人员，如、财务管理、法务管理人员，许多公司关键资料都在他们那里；（5）秘书人员，其职责是进行会议记录，管理和传发文件，其接触商业秘密的可能性是非常大的。（6）重要信息员，企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里，这主要是针对咨询行业来说。案例：2002年1月，周某进入一家进出口公司工作。与该公司签订了为期3年的劳动合同。合同约定了相应的商业保密条款，要求周某在离职后4年内不得到同省范围生产同类产品或经营同类业务的其公司企业任职，同时约定在职期间每月给周某800元的保密费算作经济补偿。如周某违反约定，应承担5万元经济赔偿。2005年1月，劳动合同到期后，周某即去国外进修3年。回国后，周某进入同市另一家进出口公司工作。原公司得知后立即找周某谈话，并警告说，周某离开原企业还不到4年，应该遵守双方的约定，否则，厂方保留仲裁或诉讼的权利。后周某仍在未停止工作，原公司提起劳动仲裁，要求周某承担违约金5万元。十二、如何规范企业规章制度及其十二、如何规范企业规章制度及其实务操作实务操作1、制订规章制度如何正确适用“民主程序”2、无纸化、网络化办公，规章制度该如何有效公示或告知劳动者3、规章制度与劳动合同的法律效力分析（一）制订规章制度如何正确适用（一）制订规章制度如何正确适用“民主程序民主程序”第四条（规章制度）用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。（内容合法）用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（程序合法）在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（向劳动者公示）第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（法律责任）民主程序：1、制定、修改或决定过程应分两步：（1）必须先经职工代表大会或全体职工讨论。（2）必须通过与工会或职工代表平等协商确定。2、生效的要件为公示或告知劳动者；注意：1、需要民主程序制定和公示的制度包括有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项；2、平等协商是指企业与相应的工会组织或职工民主推举的代表，为确定劳动条件和标准及劳动关系相关的问题，依据法律有关规定而进行平等商谈的行为。规章制度操作实务1、公司下发文件，要求各部门推举职工代表，名额根据部门规模大小由公司确定；2、推举职工代表完毕，由人事行政部门拟订或提出修改规章意见，并由公司发文由各部门，由各部门组织讨论并提出意见；3、各部门收集员工意见和建议，公司据此作适当的修改；4、组织推举的职工代表或工会协商确定该规章；5、将依法制定的规章在公司公示或发给劳动者；6、组织各部门或全公司员工集体学习规章制度，签署会议培训或学习记录签名。2、无纸化、网络化办公，规章制度该如、无纸化、网络化办公，规章制度该如何有效公示或告知劳动者何有效公示或告知劳动者案例规章制度公示罗某于年月到网络公司工作，月工资标准为元，双方未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。年月，网络公司以罗某违反劳动纪律为由与罗某解除了劳动关系。网络公司主张罗某在工作中存在打游戏的行为。罗某对此不持异议，但主张属于轻微违纪，不应作为辞退理由。网络公司主张依据网络公司员工奖惩条例第六条“工作时从事影响履行职责的其他活动（如看书报、杂志、听录音机、收音机、玩游戏机等），造成不良后果的给予元元的经济处罚，同时给予辞退”的规定，其公司将罗某辞退，不应向其支付经济补偿金。罗某对网络公司员工奖惩条例的真实性持有异议，主张其从未见过该规定。庭审中，网络公司表示其规章制度始终放在公司局域网上，全体员工都可以看到，已经公示，罗某的主张不能成立。此外，双方在庭审中均不愿意继续双方的劳动关系。企业应对：组织员工培训或学习，在培训学习记录上签名。（三）规章制度与劳动合同的法律（三）规章制度与劳动合同的法律效力分析效力分析最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）司法解释第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。