Copyrights by By Maosong Mao, 2007All rights reserved HuaQiao University华侨大学土木学院华侨大学土木学院 毛茂松毛茂松第十一章第十一章 房地产交易管理房地产交易管理【内容提要】【内容提要】 本章围绕房地产交易管理制度，介绍了房地产本章围绕房地产交易管理制度，介绍了房地产交易的一般制度、房地产转让、房地产租赁、房地交易的一般制度、房地产转让、房地产租赁、房地产抵押等的有关规定以及房地产主要税收。本章以产抵押等的有关规定以及房地产主要税收。本章以自学为主。自学为主。【重点掌握】【重点掌握】 房地产交易的一般制度及房地产转让、房地产房地产交易的一般制度及房地产转让、房地产抵押等的有关规定，土地增值税的计算。抵押等的有关规定，土地增值税的计算。 主要内容主要内容1 房地产转让房地产转让 2 房地产租赁房地产租赁 3 房地产抵押房地产抵押 1 房地产转让房地产转让 1.1 房地产交易的概念及一般制度房地产交易的概念及一般制度1.6 房地产买卖的法律规定房地产买卖的法律规定 1.5 房地产转让的程序房地产转让的程序1.4 房地产转让的条件房地产转让的条件1.3 房地产转让的形式房地产转让的形式1.2 房地产转让的概念及其法律特征房地产转让的概念及其法律特征1.1 房地产交易的概念及一般制度房地产交易的概念及一般制度1.1.1 房地产交易的概念及其特征 房地产交易是指房地产交易主体就房地产的所有权、使用权及其他项权利的流通。房地产交易的形式包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。房地产交易具有以下的特征： (1) 房地产交易是一个没有柜台的市场 (房地产本身具有不可移动性、地区性和个别性等特点)，一般商品交易可以集中在一个固定场所看样定货而完成交易行为。 (2) 房地产交易是房产和地产的权利转移，房地产本身并不发生流通，而是房屋及其附属物的所有权、使用权和土地使用权在平等主体之间的流转。 (3) 房地产交易时权属的流通不是瞬时完成的，即不能做到“一手交钱、一手交货”。例如，以抵押贷款方式购房，或者以租赁方式取得房屋或土地使用权等，交易双方需在很长时期同保持相应的法律关系。 (4) 在房地产交易中，由于市场分割、房地产个别性强、差异性大，较难有统一的质量衡量标准，而且交易手续复杂，因而需要诸多的中介服务，即需要各种交易媒体、融资媒体和咨询、估价等媒体。这些机构在房地产交易中起着重要的辅助作用。1.1.2 房地产交易的一般制度 (1) 房屋的所有权与其占用范围内的土地使用权同时交易的制度 城市房地产管理法第三十一条规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这条规定避免了因房屋和土地权利人不同而可能造成的矛盾。 (2) 房地产交易价格评估和申报的制度 实行房地产成交价格申报制度，要求房地产权利人转让房地产时，必须及时如实申报成交价格如实申报成交价格。 若申报价格成交价格房地产管理部门有权要求申报人进行价格评估！评估价格不影响成交价格！评估价格不影响成交价格！若评估价格申报价格评估费用由房地产管理部门承担若评估价格申报价格评估费用由申报人承担(3) 房地产交易依法登记的制度 房地产权属登记作为现代房地产法律制度的基础，具有三个方面的职能： 一是产权确认职能一是产权确认职能，这是指确认房地产的权属状态，赋予房地产权以法律效力，建立房地产与其权利人之间的法律支配关系的职能。经过登记的房地产权利得到国家强制力的保护，可以对抗权利人以外的任何主体的侵害。产权确认职能是房地产产权制度得以运作的基础。 二是公示职能二是公示职能，这是指将房地产权利变动的事实向社会公开，用以标示房地产流转的职能，单纯以契约方式，或单纯以交付房地产权利证书的方式，都不是完善的公示方法。只有房地产权属登记的公示职能才能维护房地产交易的安全，一方面可防止不具有支配权或者不再有支配权的人进行诈骗，另一方面也可防止隐瞒权利的瑕疵而进行的交易，如已设定抵押权的房地产交易。 三是管理职能三是管理职能，这主要表现在两个方面，即产籍管理职能和审查监督职能。通过这些管理职能，不仅能正确反映房地产权属的现状和历史情况，又能对房地产交易的真实性和合法性进行有效的监督。 案例案例1.2 房地产转让的概念及其法律特征房地产转让的概念及其法律特征 房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。 房地产转让的法律特征是： (1) 房地产转让人必须是房地产权利人。所谓房地产权利人就是指拥有合法处分房地产权利的人，如果转让人因主体不合法，那末其转让行为视为无效。 (2) 房地产转让的客体是特定的房屋所有权和土地使用权。我国法律禁止土地的买卖，因此，土地的转让只是指土地使用权的转让。而且土地使用权的转让并不同时包括地下资源、埋藏物和市政公用设施的转让。 (3) 房地产转让的内容是当事人之间就房地产权利转移而产生的权利和义务关系。房地产转让必然发生房屋所有权和土地使用权转移的行为，这是房地产转让区别于房地产租赁、抵押等交易行为的主要标志之一。而这种权利的转移或让与必须通过签订书面合同的形式，并经过合法产权变更登记，才能最终生效。 1.3 房地产转让的形式房地产转让的形式 房地产转让的形式，是指房地产转让的具体形态和方法。目前，法律明确规定的城市房地产转让形式主要有三种，即房地产买卖、赠与和其他合法方式其他合法方式。 根据建设部城市房地产转让管理规定中列举的转让方式有： 将房地产作价入股、与他人成立企业法人，而使房地产权属发生变更的； 一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的； 因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的； 以房地产抵债的。 1.4 房地产转让的条件房地产转让的条件1.4.1 房地产转让中土地使用权的转让 （1） 以出让方式取得土地使用权的房地产转让 应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； 按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 （2） 以划拨方式取得土地使用权的房地产转让 应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。 准予转让的，一种情况是应由转让方补办土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金； 另一种情况是可以不办理土地使用权出让手续，但转让方应按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。 1.4.2 房地产转让的禁止性规定 除了民法中的一般规定以外，不允许房地产转让的禁止性条件有： (1) 以出让方式取得土地使用权，尚不符合转让房地产法定条件的； (2) 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。 (3) 依法收回土地使用权的。 (4) 共有房地产，未经其他共有人书面同意的。 (5) 已出租房地产，未经承租人书面同意的。 (6) 权属有争议的房地产。(7) 未依法登记领取权属证书的房地产。(8) 法律、行政法规规定禁止转让的其他情形1.5 房地产转让的程序房地产转让的程序转让合同的订立转让合同的订立 过户申请和审核过户申请和审核 交纳税费交纳税费 产权变更登记产权变更登记 房地产转让时，转让当事人应当依法订立房地产转让合同，包括房地产买卖合同、交换合同、赠与合同、抵债合同等。 房地产转让合同的主要内容应包括： 转让当事人的姓名或者名称、住所； 房地产座落的地点、面积、“四至”范围； 土地所有权性质和土地使用权获得方式、使用期限； 房屋的平面布局、结构、建筑质量、附属和配套设施等状况； 房地产转让的价格、支付方式和期限； 房地产交付日期； 违约责任等。 房地产转让合同自当事人协商一致正式签订之日起成立，对当事人双方具有法律约束力。但是，转让当事人约定合同生效条件的，转让合同自约定的条件成立之日起生效。 房地产转让合同的成立，并未实现房地产权利的转移。房地产权利的转移，应以房地产交易管理机构变更登记为准。 但是，房地产的风险责任转移可以由转让当事人约定房地产的风险责任转移可以由转让当事人约定，如约定房地产转移占有之日起房地产风险责任由转让人转移给受让人。 另外，房地产转让合同签订后，未依法解除合同关系的，房地产转让人不得就同一房地产与第三人签订转让合同。房地产转让人违反上述规定而造成他人损失的，应当承担相应的民事责任。 1.6 房地产买卖的法律规定房地产买卖的法律规定 在房地产转让中房地产买卖是主要的转让形式。 2001年6月1日起实施的商品房销售管理办法 为房地产买卖提供了法律依据。商品房销售管理办法商品房销售管理办法商品房买卖合同示范文本商品房买卖合同示范文本 2 房地产租赁房地产租赁 2.1 房屋租赁的概念和法律特征2.4 房屋禁止出租、房屋转租与租赁登记的规定2.3 房屋租赁双方的权利与义务2.2 房屋租赁合同2.1 房屋租赁的概念和法律特征房屋租赁的概念和法律特征 房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。房屋租赁的法律特征：(1) 出租权必须由房屋的权利人来行使。也就是除房屋所有权人之外的任何第三人都无权以房屋所有权人的名义出租房屋。这里房屋的权利人一般都是房屋的所有权人，但也不排除受权利人委托的管理人，如城市直管公房的管理人：城市房地产管理机关。(2) 房屋出租，转移房屋的占有、使用权，不转移房屋的所有权。不影响房屋所有权人或法定机关对出租房屋行使处分权。出租房屋可以依法转让、抵押。 (3) 出租主体的改变，并不影响租赁的继续存在。出租人改变，租赁关系继续有效。承租人变了，只要符合条件，同住人可继续承租。 2.2 房屋租赁合同房屋租赁合同(1) 合同双方当事人(2) 房屋的座落、面积面积按房屋的建筑面积计算，以平方米为单位。(3) 租赁用途用途是约定的，是承租人对出租人的承诺，未经出租人同意，承租人无权擅自改变。约定用途是为了使房屋按其本身的功能，合理地加以使用。此外，用途的不同也将导致租金等各种费用的不同。(4) 租赁期限租期的长短与租金相挂钩，租期越长，租金相对优惠。租期是按月来计算还是按年来计算，由双方自己约定。但租期必须是固定的。(5) 租金及支付方式租金分为月租、年租，并应明确支付的时间、方式。(6) 其他费用它是指除租金之外的费用，这些费用是由于使用房屋而产生的，如水、电、煤气费。物业管理费。这些公用事业费与物业管理费也应明确支付的方式与时间。(7) 房屋修缮责任一般是由出租人维修。当然，在本条中也不容忽视过错责任的承担与无过错责任的确立。(8) 转租的约定房屋转租是承租人通过租赁合同而获得的一种权利。本条应约定转租终止的时间、生效的条件、原出租合同权利义务的履行。(9) 变更和解除合同的条件在什么情况出现时允许租赁合同的变更与解除，这对租赁双方来讲均是十分必要的。具体情况双方可自由约定，并应在本条约定如何妥善解决合同变更解除之后的合同责任。 根据建设部规章，有下列情形之一的，房屋租赁当事人可以变更或解除租赁合同： (10) 租赁双方的违约责任(11) 房屋的交付合同中应明确出租人交付出租房屋的具体时间，包括附属设施的移交、清点。(12) 合同的其他条款 主要是：有关公证或见证的约定，出租人办理租赁登记领取房屋租赁证的约定，合同生效的约定，合同补充条款的约定，采取何种方法解决合同争议的约定，合同一式几份的约定，以及合同双方就其余事项所作的约定。 2.3 房屋租赁双方的权利与义务房屋租赁双方的权利与义务2.3.1 出租人的权利 2.3.2 出租人的义务 2.3.3 承租人的权利 2.3.4 承租人的义务 2.3.1 出租人的权利 (1) 出租房屋的权利。这是基于所有权而产生的一种权利。是法定权利。(2) 收取租金的权利，这是根据合同约定而产生的一种权利。(3) 确保出租房屋合理使用的权利。出租人在合同中约定房屋的用途，并对修补、扩建行使决定权。定期对出租房屋行使检查权。(4) 提前收回自住的权利。在何种情形下可以行使这权利，法规没有明文规定。当然如果是约定的或显然是明显合理的原因，应该是允许的，规章规定应当事先商得承租人同意，给承租人造成损失的，应当予以赔偿。 (5) 终止合同，收回房屋，因此而造成承租人损失的，可行使索赔的权利。行使这权利在于法定理由，根据建设部的规章，有下列行为之一的，出租人有权行使终止合同收回房屋的权利。 a .将承租的房屋擅自转租的； b.将承租的房屋擅自转让、转借他人或擅自调换使用的； c.将承租的房屋擅自拆改结构或改变用途的； d.拖欠租金累计六个月以上的； e.公有住宅用户无正当理由闲置六个月以上的； f.利用承租房屋进行违法活动的； g.故意损坏承租房屋的； h.法律、法规规定其他可以收回的。(6)合同期满收回房屋的权利。 2.3.2 出租人的义务 (1) 依照合同约定按时交付房屋，不能按期交付的，应当支付违约金；给承租人造成损失的，应当予以赔偿。(2) 对出租房屋的自然损坏负责修缮，不及时修复，致使房屋发生破坏性事故，导致承租人财产损失或者人身伤害的，应承担赔偿责任。(3) 不得擅自进入出租房屋。非经承租人的同意，除合同约定的情形之外，出租人不得进入出租的房屋，干涉或干扰承租人的正常使用。(4) 遵守法律、法规的义务。出租人必须遵守法律法规，办理租赁登记，领取房屋租赁证，并依法纳税。 (5) 出租人在租赁期限内死亡的，其继承人应当继续履行原租赁合同。 2.3.3 承租人的权利 (1) 取得承租房屋的权利，在合同约定的期限内有权占有，使用承租房屋的权利。(2) 住宅用房承租人在租赁期限内死亡的，其共同居住两年以上的家庭成员可以继续承租。(3) 出租人对自然损坏的房屋不依合同履行修缮义务的，承租人可自行修复，费用在租金中抵扣，不足部分可行使索赔的权利。 (4) 征得出租人同意，承租人可以将承租的房屋部分或全部转租给他人。(5) 在租赁期限内，出租人转让出租房屋的，承租人有优先购买权，出租人应提前三个月通知承租人。 (6) 租赁期满，出租人拟继续出租房屋的，在同等条件下，承租人有优先承租权。 2.3.4 承租人的义务 (1) 承租人应按合同约定的币种，金额期限交付租金及相关的费用。(2) 承租人应按租赁合同的约定合理使用房屋，未经出租人书面同意，不得改变用途。(3) 在对承租房屋进行装饰、装修之前，必须取得出租人的书面同意。(4) 在租赁期限届满之前，承租人需继续承租房屋的，应当在租赁期限届满之前3个月提出，并经出租人同意，重新签订租赁合同。(5) 因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或赔偿。 (6) 租赁期满，应把承租的房屋及设施完好如初地移交给出租人。 2.4 房屋禁止出租、房屋转租与租赁登记的规定房屋禁止出租、房屋转租与租赁登记的规定2.4.1 房屋禁止出租的规定 2.4.2 房屋转租的规定 2.4.3 租赁登记的规定 2.4.1 房屋禁止出租的规定 凡符合下列情形之一的，房屋不得出租：1. 未依法取得房屋所有权证的；2. 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；3. 共有房屋未取得共有人同意的；4. 四)权属有争议的；5. 属于违法建筑的；6. 不符合安全标准的；7. 已抵押、未经抵押权人同意的；8. 不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；9. 有关法律、法规规定禁止出租的其他情形，如列入拆迁范围内的房屋等。 2.4.2 房屋转租的规定 房屋转租，是指房屋承租人将承租的房屋再出租的行为。 出租和承租以及转租均为债权债务关系，原则上不允许分租或转租，但经出租人同意者为例外。但必须以维护债权人利益为原则，承租人的房屋分租或转租行为，非经债权人(房屋所有人)同意，应视为无效。 转租的特征： (1) 从转租的客体上讲，转租的房屋是出租的房屋，它可以是承租房屋的全部，也可以是承租房屋的部分。(2) 从转租的前提来讲，转租必须征得出租人书面同意。 (3) 从转租的收益来讲，转租人从转租中获得收益是无疑的。但原出租人是否也必须在转租中获得收益这将视具体情形而定，原出租人可以从中获取收益，但不是必须获得收益。 (4) 从转租合同来讲，转租合同是原承租人，现转租人与承租人签订的房屋租赁合同。该房屋租赁合同虽然仅是双方的意思表示，但这份转租合同必须要经原出租人书面同意。转租合同的终止日期不得超过原租赁合同规定的终止日期，但出租人与转租双方协商约定的除外。(5) 转租成立后，转租人享有并承担转租合同规定的出租人的权利和义务，并且应当履行原租赁合同规定的承租人的义务。但出租人与转租双方另有约定的除外。 (6) 转租期间，原租赁合同变更、解除或者终止，转租合同也随之相应的变更、解除或者终止。 2.4.3 租赁登记的规定 租赁登记是指签订房屋租赁合同的双方当事人按法定程序到房屋所在地的人民政府房地产管理部门把所订合同提交审核并申领房屋租赁证的行为，我国对房屋租赁实行登记备案制度。 凡是涉及房屋租赁合同的签订、变更、终止，当事人都必须办理登记备案手续。 办理租赁登记是租赁合同生效的前提。凡领取房屋租赁证后，租赁合同方可对抗第三人，同样，变更与终止也需法定部门审核同意后才成立。 办理房屋租赁登记程序 (1) 在租赁合同签订后的十五天内，由出租人持房屋租赁合同，向房屋所在地主管机关申请登记。 (2) 填写房屋租赁登记申请表 主管部门受理房屋租赁登记申请后，应对当事人提交的租赁合同和有关文件进行审核，凡符合规定的，一般在受理之日起五天内核发房屋租赁证，凡不符合的，将房屋租赁合同等有关文件退交申请人。 (3) 领取房屋租赁证 即租赁合同生效日，双方应履行租赁合同，如在履行过程中涉及合同的变更或解除，也应在15日之内向原发证机关办理变更或注销登记。 (4) 房屋转租应在签订书面房屋转租合同之后，填写房屋转租登记申请表，并提交与出租相同的文件，主管机关一般在五天之内审核完毕。凡符合规定的，由主管机关在原房屋租赁证背面的转租注记栏中加盖准予转租专用章后，把房屋租赁证的交还转租当事人。 (5) 房屋租赁证作为房屋合法租赁的法定凭证，有效期最长有效期最长不得超过两年不得超过两年。凡租赁合同约定的租赁期在两年以内的，按合同实际租赁期填发房屋租赁证，合同租赁期超过两年的，先填发有效期两年，到期由租赁当事人持已登记的租赁合同和房屋租赁证到原受理登记的主管机关换发新的房屋租赁证 3 房地产抵押房地产抵押 3.1 房地产抵押概念和特征3.4 抵押房地产的占管与处分3.3 房地产抵押合同与抵押登记3.2 房地产抵押权的设定3.1 房地产抵押概念和特征房地产抵押概念和特征3.1.1 房地产抵押概念 房地产抵押房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。 抵押人抵押人是指把依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。抵押人多为借款人与债务人，但也有可能是借款人与债务人之外的第三人。 抵押权人抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。抵押权人是出借人与债权人。 3.1.2 房地产抵押的特征 (1) 房地产抵押是以合法主债权成立为前提的，它是一种从属于主债权的担保物权。 主债权成立，抵押权也就成立，主债权不成立，抵押权也就不成立。在主债权无效的条件下，抵押权人不能受到物权的保护。主债权转让，抵押权也随之转让，但抵押权不得与主债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的主债权同时存在，主债权消失的，抵押权也随之消灭。 (2) 房地产抵押人的主体必须合格，所提供的房地产必须合法。 首先，抵押人主体必须合格是指抵押人必须是抵押物的所有权人，或者是土地使用权人或房屋经营权人，享有对抵押物完全的自由的处分权。 其次，提供抵押的房地产必须合法是指所有权的取得是合法的，权利是无瑕庇的，其表现形式为拥有房地产权利凭证，或体现财产权利的已生效的预购房屋合同；若其无法定权利凭证以及相关的书面文件，如和他人共有的房地产、权属有争议的房地产或尽管已实际占有但无权利凭证的房地产，是不能作为抵押物的。 (3) 抵押人是以其对房地产不转移占有方式，向抵押权人提供债务履行的担保。 对抵押权人来说，目的不是为了取得抵押物，而是为了取得抵押物的变现价值，抵押权是以抵押物的交换价值为基础的。抵押人提供的是对抵押物所拥有的权利，在抵押期间权利受到限制而不是使用功能受到限制。鉴于这个原因，在抵押期间，抵押人可以继续占有、使用作为抵押物的房地产，假如是已出租的房地产，其收益权也不受限制。 (4) 债务履行期届满债务人不清偿债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产折价、拍卖、变卖，所得价款优先受偿。 有效的抵押权受到物权的保护，可以优先受偿。即抵押权优先于普通债权，这是一个原则。如果出现同一抵押物上设有两项抵押权，则按生效的先后顺序受偿。 实现抵押权的方式，城市房地产管理法规定以拍卖的方式进行。当然，拍卖是一种公正、公平的方式，有利于保护双方当事人的利益。但也不排除采取双方(抵押权人与抵押人)经协商达成一致意见，对抵押物予以折价、变卖等方式清偿债务。 3.2 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定3.2.1 设定抵押权的范围 3.2.2 设定抵押权的注意事项 3.2.1 设定抵押权的范围 可以作为抵押房地产的范围：城市房地产管理法第四十七条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”即允许抵押的房地产主要分两大类：一是房屋所有权。二是以出让方式取得的土地使用权。 不能设定抵押的房地产： (1) 权属有争议的房地产；(4) 已依法公告列入拆迁范围的房地产；(3) 列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；(2) 用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；(5) 被依法查对、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；(6) 依法不得抵押的其他房地产。 如通过行政划拨、通过出让取得土地使用权而尚未建有地上房屋及其他附属物的土地使用权、集体所有土地、被证用范围之内的房屋、未依法登记领取权属证书的房地产等。所谓权属有争议的房地产是指在诉讼期间的房地产。文物保护的建筑物或有重要纪念意义的其他建筑物是指被国务院或有省、自治区、直辖市人民政府批准，或县级以上人民政府确定的建筑物。 3.2.2 设定抵押权的注意事项 城市房地产抵押管理办法第十至二十四条对此作了详细规定，现分述如下： (1) 同一房地产设定两个以上抵押权。 抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人，这种告知应该是书面的而非口头的，并应在抵押合同中体现出来。 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，也就是说，抵押物的价值必须大于债权的金额。至于大于多少应该包括处分抵押物所应能预见的各种费用为妥。 若同一抵押物上设有两个抵押权，则后一个抵押权的担保的债务的履行期限不得早于前一个抵押权所担保的债务履行期限。 再次，如果设定抵押之后还有余额，还可以再次抵押，但不得超出余额部分。 (2) 两宗以上房地产设定同一抵押权的两宗以上房地产担保同一债务履行，则在法律上视为同一抵押房地产，承担连带的担保责任。其承担的共同担保义务不可分割。如果在抵押合同中有清偿债务先后顺序的约定，那又另当别论。(3) 以在建工程已完工部分抵押的，已完工建筑物所占面积的土地使用权随之抵押。抵押必须持有建设工程的立项批准文件，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证以及依法生效的建筑工程承包合同。(4) 以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，是指以成本价购买的公有居住房屋，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。 (5) 国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。 (6) 以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过，并报其上级主管机关备案。(7) 以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。(8) 以有限责任公司、股份的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。(9) 有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限。 (10) 以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。(11) 以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共同人的书面同意。 (12) 以预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证，以及依法生效的预售合同。 (13) 以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。(14) 设定房地产抵押，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定。法律、法规另有规定的除外。(15) 抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人要作为保险赔偿的第一受益人。 (16) 企业、事业单位法人分立或者合并后，原抵押合同继续有效。其权利和义务由变更后的法人享有和承担。抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同。 3.3 房地产抵押合同与抵押登记房地产抵押合同与抵押登记3.3.1 房地产抵押合同 房地产抵押合同主要条款房地产抵押合同主要条款： (1) 抵押当事人。双方的名称或姓名、住所； (2) 抵押合同与借款合同的关系。借款合同编号； (3) 抵押权所担保的债务种类、数额。范围； (4) 抵押物的座落、名称、类型、结构、建筑面积、用地面积以及四至、房地产权属及编号； (5) 抵押房地产的价值； (6) 抵押期限； (7) 抵押房地产的占管人、占管方式、占管责任以及意外毁损或者灭失的责任；(8) 抵押权灭失的条件；(9) 抵押房地产的保险；(10) 抵押物的处分及所得价款的分配顺序；(11) 抵押人和抵押权人的保证；(12) 违约责任；(13) 合同争议的解决方式；(14) 抵押合同公证、登记与注销、费用的负担；(15) 抵押当事人约定的其他事项；(16) 签订抵押合同的时间、地点。 注意事项：注意事项： (1) 订立抵押合同时，抵押权人或抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 (2) 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权也消灭，债权无效的，抵押权也无效。 3.3.2 房地产抵押合同登记 房地产抵押登记是抵押双方当事人为使抵押成立而在房地产登记机构依照法定程序履行的法定行为。抵押权是一种在抵押房地产上所设定的他项权利，履行抵押登记手续是抵押法律关系成立的必履行抵押登记手续是抵押法律关系成立的必备条件备条件。 抵押登记的作用是为了交易安全。一方面，设立抵押权的本身是为了保障主债权的安全。但作为保障的抵押权自身是否安全可靠却是极其重要的。经过登记这一法定程序，能起到对抵押物是否有瑕疵的把关作用，有利于抵押权人的保护。 另一方面，抵押登记是法定要式行为，不登记则不得对抗第三人，只有履行抵押登记，才能对抗第三人，切实保护抵押权。 登记机构： 我国担保法第42条第二款以及城市房地产管理法第六十一条都规定房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。 房地产抵押应当在房地产所在地的房地产登记机构办理，通常是县级以上人民政府的房地产管理部门。 案例案例3.4 抵押房地产的占管与处分抵押房地产的占管与处分3.4.1 抵押房地产的占用与管理 3.4.2 抵押房地产处分的前提条件 3.4.3 抵押房地产处分的方式 3.4.4 抵押房地产处分时的中止情况 3.4.5 抵押房地产处分时的注意事项 3.4.6 抵押房地产处分所得分配顺序 3.4.7 抵押权人的优先受偿权 3.4.1 抵押房地产的占用与管理 所谓占用与管理，是指在抵押期间，由抵押人对抵押房地产进行占领、使用与管理的行为。 占用与管理的内容： (1) 抵押人应当维护抵押房地产的安全与完好。 除政府建设需要进行拆迁外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房地产出售、交换、赠与、拆除或者改建。 (2) 有义务接受抵押权人对抵押房地产按照抵押合同约定的程序进行监督、检查。如抵押人有不尽管理之职的行为，应接受抵押权人的指正并及时根据整改要求采取措施。 (3) 如果抵押房地产发生毁损、灭失的意外情况，抵押人应当及时将情况通知抵押权人，同时应采取有效措施防止损失的扩大。 抵押人有义务按所投的保险向保险公司索赔，所得赔款应作为抵押财产按合同约定进行处分。 如果抵押的房地产因抵押人的行为造成损失导致抵押房地产的价值不足于履行债务担保时，应承担赔偿责任。抵押人有义务与责任根据抵押权人的要求重新提供或者增加担保以足以弥补所遭受的损失。 如果抵押人对抵押房地产价值减少并无过错的，抵押人只需在合法合理的赔偿所得范围内提供担保。当然，抵押房地产价值余存的部分，仍应作为原抵押合同约定的抵押物，抵押人负有义务履行管理责任。 (4) 由于抵押权从属于债权，因此，债权转让，抵押权也往往转让。(当然也有例外情况)由于抵押权人的变化，故应重新签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记手续。 (5) 抵押期间，抵押人暂时不能行使对抵押房地产的处分权。而抵押权人则相应可以行使抵押合同约定的处分权。通知抵押权人后，抵押人可以转让或者出租抵押房地产，但所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。或者向与抵押权人约定的第三人提存，超过债权数额的部分，归抵押人所有。不足部分由债务人清偿。 (6) 已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人，以交换产权方式补偿的，以交换所得房地产重新设定抵押权，并相应变更抵押合同，实行作价补偿，由抵押人将所得补偿金提前清偿所担保的债权。或提存公证作为抵押财产处理，到届满时进行处分。 (7) 抵押房地产发生继承、赠与析产的，承受人应当及时书面通知抵押权人，并应承担所继承、受赠以及分得抵押房地产实际价值相应的抵押担保义务。 3.4.2 抵押房地产处分的前提条件 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人依法对抵押房地产采取折价、拍卖或变卖，以所得价款优先受偿。抵押权人行使处分权是抵押法律关系最为重要的一项权利，是抵押的实质。是债权得以实现的手段。 处分抵押房地产必须具备一定的条件，作为一种附条件的民事行为，只有当合同所约定的条件出现时，才能行使这一权利。 债务履行期届满时债务人不履行债务是抵押权人处分抵押房地产的前提条件。根据归纳可以分为以下几种情况，凡是具备下列情凡是具备下列情况之一的，抵押权人就有权要求处分抵押房地产。况之一的，抵押权人就有权要求处分抵押房地产。 (1) 债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又不能与抵押权人达成延期履行协议的；(2) 作为公民的抵押人死亡、或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；(3) 作为法人的抵押人被依法宣告解散或者破产的；(4) 抵押人违反规章的规定与合同的约定，擅自处分抵押房地产的；(5) 作为法人的抵押人发生减资、分立、清算情况而影响或者可能影响抵押合同履行的； (6) 抵押合同约定的其他情况。 3.4.3 抵押房地产处分的方式 抵押权人在处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人； 抵押房地产为共有或者已出租的，还应同时书面通知共有人或者承租人。 经抵押双方协商同意，可以通过拍卖这种公平公正的方式处分抵押房地产，当然也允许采取其他合法方式进行处分。 3.4.4 抵押房地产处分时的中止情况 抵押权人对抵押房地产的处分，因下列情况而中止： (1) 抵押权人请求中止的；(2) 抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的；(3) 发现被拍卖抵押物有权属争议的；(4) 进入诉讼或仲裁程序中的抵押房地产； (5) 其他应当中止的情况。 (1) 以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当以处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人才可优先受偿。(2) 处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但新增的房屋不属于抵押财产，故处分新增房屋所得的价款抵押权人无权优先受偿。(3) 除以拍卖方式处分抵押物之外，已出租抵押房地产的承租人，以及按份共有的抵押房地产的其他共有人，或者与抵押物不宜分割或者共同配套使用设施的房地产共有人，对处分的房地产拥有优先的购买权。(4) 尚在租赁期内的房地产处分后，抵押权设定前已出现的，原租赁关系继续有效；抵押权设定后出租的，原租赁关系自然终止。 (5) 抵押人破产后，其破产前已设定抵押权的房地产不属破产之财产范围。但处分抵押物所得款项清偿债务的剩余部分，才属于破产财产。 3.4.6 抵押房地产处分所得分配顺序 根据建设部的规章，处分抵押物所得金额依下列顺序分配：(1) 支付处分抵押房地产的费用；(2) 扣缴抵押房地产应缴纳的税款；(3) 偿付债权本息及支付违约金；(4) 赔偿因债务人违反合同而对抵押权人造成的损害；(5) 剩余余额交还抵押人。 处分抵押房地产所得款项不足以支付债务本息和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。 3.4.7 抵押权人的优先受偿权 (1) 抵押权优先于一般债权。当抵押权与债权同时并列时，抵押权人优先受偿，多余的才清偿一般债权。 (2) 同一房地产设定两个抵押权的，以抵押登记的先后顺序受偿。在规定期限内办理抵押登记的，优先于超过规定期限办理抵押登记者；均在规定期限内办理抵押登记的，以抵押合同生效的时间在前者为优先；均超过规定期限办理抵押登记的，以房地产登记机构受理登记的时间在前者为优先。 【思考题】【思考题】 我国房地产交易的一般制度有哪些？我国房地产交易的一般制度有哪些？ 简述房地产转让的禁止性规定。简述房地产转让的禁止性规定。 设定抵押权的注意事项有哪些？设定抵押权的注意事项有哪些？ 简述抵押房地产处分所得分配顺序。简述抵押房地产处分所得分配顺序。 简述房产税的税率及减免规定。简述房产税的税率及减免规定。