刑事业务常见错误思维引言l人是具有惯性思维的动物l在学习与工作中，可能无意识地养成了一些不良的思维习惯l需要不断反省自己的思维习惯，唯有如此才能提高办案质量一、恣意性思维表现 思考与定罪量刑有关的问题时，不以刑法规定作为思维的前提，而是以刑法规定之外的其他东西作为思维的前提 以社会危害性作为推理前提 以自行归纳的事实作为推理前提 以罪名作为推理前提 不得以社会危害性作为推理前提北京某区一家大公司被天津的一家伙，说是诈骗走了九千万，导致这个公司即将要破产，三千名员工要下岗，影响当地社会稳定，这个人已被控制。当时区政府召集一帮法律专家（1个程序法专家、6个刑法专家）在宾馆论证说白了就是让专家帮他找个罪名，来办理了这个案子。一共产生了五种观点，说像五个罪，又都不像。讨论来讨论去，达不成一致的结果。后来休息的时候，那个区的副区长，问陈瑞华教授“你是学什么的？”我说我学程序法、证据法。他说，“这帮刑法学家怎这帮刑法学家怎么回事儿啊？脑子有病啊？这个案件都这么大的社会危害性了，么回事儿啊？脑子有病啊？这个案件都这么大的社会危害性了，怎么就找不出个罪名来呢？找个相似的罪名把他给办了不就完怎么就找不出个罪名来呢？找个相似的罪名把他给办了不就完了么！了么！”陈瑞华：法律人的思维方式，2010年在华政的学术报告 为什么不能以社会危害性作为推理前提？l很多具有社会危害性的行为，并未被刑法明文规定为犯罪l一旦以社会危害性为由认为成立犯罪，大脑中有了构成犯罪的先见，就可能弱化对刑法条文或者犯罪构成的考察l社会危害性本身的判断较为暧昧第240条 拐卖妇女、儿童的，处五年以上五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）问题 拐卖幼女后，奸淫被拐卖的幼女的如何处理？例1 自2010年以来，幼儿园教师颜某多次对幼儿园学生以胶带封嘴、倒插垃圾桶等方式进行虐待，并拍照取乐。温岭市公安局于2012年10月25日立案，刑事拘留颜某，10月29日以寻衅滋事罪提请温岭市人民检察院批准逮捕。后警方认为涉案当事人颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，对颜某作出行政拘留15日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。警方16日依法释放颜某 不得自行归纳事实作为推理前提有人认为这是罪刑法定原则的胜利，因为我国刑法中并无虐童罪的规定颜某的行为属于虐童行为我国刑法中并无虐童罪的规定颜某的行为不是犯罪大前提应为现行法律规定结论至多为不构成虐童罪，而不是无罪第246条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。2014年4月全国人民代表大会常务委员会关于关于中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法第三十条的解释第三十条的解释公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任例2 单位犯法律未规定追究单位的刑事责任的犯罪，如何处理？结论 应当以刑法规定作为推理大前提 不得以罪名作为推理前提例1 甲以招收杂技演员的名义，得到家长的同意，将6名儿童带到某市，靠儿童乞讨牟利。期间甲数次给家长打电话，谎称儿童们练习杂技有进步。甲是否构成组织儿童乞讨罪？第262条之一 组织残疾人、儿童乞讨罪组织残疾人、儿童乞讨罪以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。例2 出售有口蹄疫的病死猪肉，构成销售不符合安全标准的食品罪，还是构成销售有毒、有害食品罪？第144条生产、销售有毒、有害食品罪生产、销售有毒、有害食品罪在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处第261条 遗弃罪遗弃罪对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制拒绝扶养罪拒绝扶养罪罪名不能反映构成要件的全貌罪名未必能准确反映犯罪行为的本质二、形式性思维表现 只注重刑法条文的字面含义，不考虑立法目的（对分则条文不考虑对保护法益的侵犯程度及处罚的必要性）；只要符合刑法条文的字面含义，即按照刑法条文处理例1 22岁的甲曾因打架被治安处罚。后甲去企业求职，企业要求其提供无违法犯罪记录的证明。因甲无法在当地派出所取得该证明，遂花100元在街头购买了一张无违法犯罪记录的证明。法院判决甲构成伪造国家机关印章罪刑法第280条 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金治安管理处罚法第52条 有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： （一）伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的；（二）必须要联系立法者制定该条文的立法目的（犯罪客体）来理解条文，只有确实侵犯了该条文犯罪客体的行为，才是立法者所打击的行为，才能成立犯罪治安管理处罚法第67条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。刑法第359条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第17条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。第347条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处例2 15岁的初中生甲，被贩卖1克海洛因被抓获，应否追究甲贩卖毒品罪的刑事责任？例3 2014年7月9日，鲍凤山等4人到牡丹江市街头表演猴戏，随后被该市森林公安局民警带走。4人被拘，6猴被扣，案由是“涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物罪”。其间，警方扣押了他们的现金6200元。9月4日，经该院审查，决定逮捕4人，并进行羁押。同日，东京城林区检察院就此案提起公诉。2014年9月23日，东京城林区基层法院作出一审判决，认定4人犯非法运输珍贵野生动物罪，但免于刑事处罚第341条 非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。问题 法院的判决有依据，为何还是引起舆论的哗然？黑龙江省林区中级法院二审认为，一审判决认定的案件事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人鲍凤山、鲍庆山、田军安、苏国印在未凭驯养繁殖许可证向行政主管部门申请办理运输证明的情况下，将国家二级重点保护野生动物猕猴从河南省新野县携带至黑龙江省牡丹江市，违反了国家野生动物保护法规关于运输、携带国家重点保护野生动物出县境必须经省级人民政府野生动物行政主管部门或者其授权单位批准的规定但4名上诉人利用农闲时间异地进行猴艺表演营利谋生，客观上需要长途运输猕猴，在运输、表演过程中，并未对猕猴造成伤害，故故4 4名上诉人的行为属于情节显著轻微，名上诉人的行为属于情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪危害不大，可不认为是犯罪。依照刑法第13条、刑事诉讼法第15条第1项、第225条第1款第2项的规定，改判上诉人鲍风山、鲍庆山、田军安、苏国印无罪危害行为危害结果因果关系故意过失三、无序性思维表现 在判断行为人是否构成犯罪时，思维的过程毫无章法，不能按照犯罪论体系进行思维1.不得撇开客观要件，先讨论主观要件2009年3月，艾滋病人王某为了报复社会，将含有艾滋病毒的血液倾倒在公交车座椅上，以使不注意的乘客沾到艾滋病毒并感染。由于很快被发现，王某被抓获，并未造成市民被感染病毒的事件问题 对王某的行为应如何认定？杀人犯甲强迫富豪丙喝下安眠药，将丙放在丙的豪车内，然后在里面点上木炭，试图制造丙自杀的假象。乙因事与富豪丙结怨，晚上来到丙的豪车前，用石块砸碎豪车的前挡风玻璃后即跑开。丙因而未木炭中毒。假设富豪丙的保姆下楼找丙，发现险情，于是砸碎豪车的玻璃，使丙免于一死。保姆砸车是为了救富豪，所以无罪乙砸车是为了报私仇出气，所以有罪保姆砸车是为了救富豪，所以无罪乙砸车是为了报私仇出气，所以有罪论论“ “事事” ”的含义的含义 认定犯罪时，首先应当撇开行为人，讨论行为本身（事）是否在刑法上是不当的论论“ “人人” ”的含义的含义 只有得出行为本身（事）在刑法上是不当的，才需要进一步考虑对于此不当之事，能否对行为人的心理活动进行非难（人）2.危害行为之有无是思维起点2016年3月13日凌晨，黄某华正在家中睡觉，后突然感觉外面有小偷偷家禽。黄某华便起身追出门外，小偷发现失主出来便往外面的马路上逃跑。黄某华穷追 不舍，当时正下着雨，路面比较滑。黄某华追了一段路后伸手抓住小偷的衣袖，小偷用力甩手后挣脱掉，由于身体失去平衡却摔倒在地，致颅脑损伤，经抢救无效死亡检察机关认为，黄某华应当预见到雨天路滑追赶小偷并拉扯可能造成摔倒受伤的结果，其行为应构成过失致人死亡罪2008年6月26日下午，付某因被怀疑与同村刘某有不正当关系遭丈夫殴打，付某从丈夫口中了解到是郑某（女，86岁）告知丈夫此事后，从家中拿一根木棍找郑某理论，争吵中付某用木棍朝郑某腿上等处打了几下。当晚11时许，郑某被儿媳发现死于床上。经鉴定，郑某身上有六处挫伤，但伤情只达轻微伤甲级，郑某主要是因其突发心脏病死亡。能否肯定付某的行为与郑某的死亡之间的因果关系？能否肯定付某的行为与郑某的死亡之间的因果关系？检察官意见：检察官意见：付某为泄愤而殴打86岁的郑某，其应当预见殴打年迈老人可能会造成死亡的后果，由于付某疏忽大意而没有预见，以致郑某在受到付某殴打等诱因作用下引起心脏疾病6小时后发作而猝死，其行为构成过失致人死亡罪3.因果关系与行为人的故意、过失无关2008年5月27日凌晨，张某、刘某、周A、周B等人预谋强奸马某，四人商定将马某灌醉后进行奸淫。此后，周A用刘某的手机联系马某来吃饭，马某同意。周A、周B、张某乘车到附近购买了避孕套并将马某接到砂锅店，刘某在店内等候。四人在和马某吃饭时，轮流对马某敬酒并乘马某上厕所之机商定了强奸马某的先后顺序。凌晨2时许，周A先行与马某发生性关系（马某承认自愿），后周B强行与被害人马某发生性关系，随后张某欲与被害人马某发生性关系时，被害人马某报警，因马某讲不清具体地点，民警无法到达案发地，张某与刘某也未再与马某发生性关系。四人离开后，被害人于5月27日上午再次报警，四被告人被抓获归案4.行为的性质不取决于是否发生结果天津市西青区人民法院（2008）西刑初字第464号刑事判决书轮奸不是一个独立的罪名，也就不具有独立的犯罪构成，主观上的轮奸预谋对于认定轮奸也就没有意义。轮奸共同犯罪应当具有两个以上的实行犯，即亲自实施了强奸行为，而一般共同犯罪则无需这种要求；在一起共同强奸犯罪中，虽然有二人以上的行为人参与，但可能最终实施强奸行为的只有一人，其他人可能是仅仅提供了犯罪的预备或者辅助工作，对于这些行为人虽然也要认定强奸犯罪既遂，但并不能因此而将其认定为强奸行为的实施者，进而认定与实施强奸的行为人构成轮奸。本案是一起一般共同强奸犯罪，不构成轮奸轮奸行为+轮奸结果=轮奸？四、对立性思维表现 认为各种犯罪之间，一定存在严格的界限，不善于承认犯罪之间存在竞合徐某复制他人的北京市政一卡通1000张，卖出800张。问徐某构成何罪？有人主张徐某构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪，有人主张徐某构成盗窃罪第227条 伪造、倒卖伪造的有价票证罪伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。北京市城市轨道交通车票使用规则第2条规定：“本规则所指的车票是轨道交通专用的单程票、福利票和市政交通一卡通卡（以下简称“一卡通卡”）。”问题 徐某是否构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪？2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释第五条：盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额： （一）盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额； （二）盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。问题 徐某是否构成盗窃罪？甲闯进妇女乙家中，用刀架在乙3岁的儿子丙脖子上，勒令乙拿出值钱的财物。乙被迫拿出5万元现金和金银首饰。甲把丙扔该乙，乘机逃走问题：甲构成抢劫罪还是绑架罪？2005年最高院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见：绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其与抢劫罪的区别在于：第一，主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为，绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其它非经济目的实施绑架行为；第二，行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”有利于弥补处罚漏洞（1）国家工作人员利用职务上的便利，盗窃本单位4000元财物的，如何处理？（2）没有达到贷款诈骗的数额（立案标准：个人10万元以上），但达到了诈骗罪的立案标准（个人 3000-1万元），如何处理？承认条文竞合的意义视野更加开阔，有利于全面考察案件小结n恣意性思维 应以注重分则条文的规定，而不能简单其他内容作为分析、思考的前提n形式性思维 不可形式化地理解条文，应联系犯罪客体从实质上来解释条文，以此确保处罚范围的妥当性n无序性思维 原则上，应按照特定的行为、结果、因果关系、行为主体、故意、过失的顺利来分析犯罪n对立性思维 不否认条文之间区别，但条文未必都是对立的，应承认条文之间存在竞合现象谢谢