*n专题三市场行为规则法律制度市场行为规则法律制度合同商务活动中的链条合同商务活动中的链条3.1合同概述n n3.1.1合同无处不在n n3.1.2合同的定义n n合同（contract）“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。（合同法第2条）3.2合同的订立n n3.2.13.2.1合同的一般条款合同的一般条款n n一、当事人的名称或者姓名和住所一、当事人的名称或者姓名和住所n n二、标的二、标的n n三、数量三、数量n n四、质量四、质量n n五、价款或者报酬五、价款或者报酬n n六、履行期限、地点和方式六、履行期限、地点和方式n n七、违约责任七、违约责任n n八、解决争议的方法。八、解决争议的方法。n n思考：缺少一般条款的合同有效吗？3.2.2合同的订立过程n n要约和承诺是合同订立的两个必经过程要约和承诺是合同订立的两个必经过程要约和承诺是合同订立的两个必经过程要约和承诺是合同订立的两个必经过程n n一一一一. .要约的概念：要约的概念：要约的概念：要约的概念：n n要约是希望与他人订立合同的意思表示。要约是希望与他人订立合同的意思表示。要约是希望与他人订立合同的意思表示。要约是希望与他人订立合同的意思表示。在商业活动中又被称之为报价、发价、发盘、开价、开盘在商业活动中又被称之为报价、发价、发盘、开价、开盘等等。等等。n n要约人，受要约人。要约人，受要约人。n n要件：要件：要件：要件：1. 1.内容具体明确内容具体明确内容具体明确内容具体明确2. 2.一经受要约人承诺，要约人即受约束。一经受要约人承诺，要约人即受约束。一经受要约人承诺，要约人即受约束。一经受要约人承诺，要约人即受约束。n n思考思考思考思考: :有订合同的意思表示就是要约吗有订合同的意思表示就是要约吗有订合同的意思表示就是要约吗有订合同的意思表示就是要约吗? ?实践中的情形：n n虽有主要条款，但若有如下表述则转化为虽有主要条款，但若有如下表述则转化为要约邀请：要约邀请：n n“仅供参考仅供参考”n n“须以我方最后确认为准须以我方最后确认为准”n n“可予变更可予变更”等等要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。意思表示。是一种事实行为而非法律行为。是一种事实行为而非法律行为。n n实践中的要约邀请：实践中的要约邀请：n n寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是，商业广告内容符合要约规定的，视为但是，商业广告内容符合要约规定的，视为要约。要约。n n思考：区分要约和要约邀请的法律意义思考：区分要约和要约邀请的法律意义二.承诺的概念n n承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。n n承诺的特征：承诺的特征：承诺的特征：承诺的特征：第一，第一，第一，第一， 承诺是受要约人或者是受要约人授权承诺是受要约人或者是受要约人授权承诺是受要约人或者是受要约人授权承诺是受要约人或者是受要约人授权委托的代理人以受要约人的名义作出的意思表示。委托的代理人以受要约人的名义作出的意思表示。委托的代理人以受要约人的名义作出的意思表示。委托的代理人以受要约人的名义作出的意思表示。第二承诺是受要约人针对要约人的要约发出第二承诺是受要约人针对要约人的要约发出第二承诺是受要约人针对要约人的要约发出第二承诺是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约的意思表示。的同意要约的意思表示。的同意要约的意思表示。的同意要约的意思表示。第三，承诺应当是在有效期限内作出的意思表第三，承诺应当是在有效期限内作出的意思表第三，承诺应当是在有效期限内作出的意思表第三，承诺应当是在有效期限内作出的意思表示示示示。承诺的方式n n一般方式：明示通知（口头或书面）一般方式：明示通知（口头或书面）一般方式：明示通知（口头或书面）一般方式：明示通知（口头或书面）注意：沉默的不作为一般不能作为承诺的表示方注意：沉默的不作为一般不能作为承诺的表示方注意：沉默的不作为一般不能作为承诺的表示方注意：沉默的不作为一般不能作为承诺的表示方式，但下列例外：式，但下列例外：式，但下列例外：式，但下列例外：n n1. 1.法律明确规定沉默可构成承诺。法律明确规定沉默可构成承诺。法律明确规定沉默可构成承诺。法律明确规定沉默可构成承诺。n n如合同法如合同法如合同法如合同法171171条条条条“ “试用期间届满，买受人对是试用期间届满，买受人对是试用期间届满，买受人对是试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买否购买标的物未作表示的，视为购买否购买标的物未作表示的，视为购买否购买标的物未作表示的，视为购买” ”。2. 2.当事人约定。当事人约定。当事人约定。当事人约定。3. 3.据交易习惯。据交易习惯。据交易习惯。据交易习惯。案例案例1：甲甲的意思表示是否构成要约的意思表示是否构成要约?n n甲和乙是大学同学，又分别是甲和乙是大学同学，又分别是甲和乙是大学同学，又分别是甲和乙是大学同学，又分别是A A厂和厂和厂和厂和B B厂的法定代表人。厂的法定代表人。厂的法定代表人。厂的法定代表人。一日，甲写信给乙，谈到一日，甲写信给乙，谈到一日，甲写信给乙，谈到一日，甲写信给乙，谈到A A厂将在半年后上一个新项目，厂将在半年后上一个新项目，厂将在半年后上一个新项目，厂将在半年后上一个新项目，届时将用届时将用届时将用届时将用3030万元万元万元万元向向向向B B厂订购一套设备，并希望到时候乙能厂订购一套设备，并希望到时候乙能厂订购一套设备，并希望到时候乙能厂订购一套设备，并希望到时候乙能够送货上门，帮助调试好该设备。乙接信后立即回信，表够送货上门，帮助调试好该设备。乙接信后立即回信，表够送货上门，帮助调试好该设备。乙接信后立即回信，表够送货上门，帮助调试好该设备。乙接信后立即回信，表示完全没有问题，一切均按甲的意思办。半年后，示完全没有问题，一切均按甲的意思办。半年后，示完全没有问题，一切均按甲的意思办。半年后，示完全没有问题，一切均按甲的意思办。半年后，B B厂将厂将厂将厂将设备送货上门。但是，设备送货上门。但是，设备送货上门。但是，设备送货上门。但是，A A厂拒收，其理由是，甲调走，厂拒收，其理由是，甲调走，厂拒收，其理由是，甲调走，厂拒收，其理由是，甲调走，A A厂的新项目未获批准。且该厂从未与厂的新项目未获批准。且该厂从未与厂的新项目未获批准。且该厂从未与厂的新项目未获批准。且该厂从未与B B厂签订过购买摔设厂签订过购买摔设厂签订过购买摔设厂签订过购买摔设备的合同。备的合同。备的合同。备的合同。B B厂认为，厂认为，厂认为，厂认为，A A厂与厂与厂与厂与B B厂之间有书面合同厂之间有书面合同厂之间有书面合同厂之间有书面合同: :甲的来甲的来甲的来甲的来信是要约，乙的回信是承诺，故合同己经成立。请分析信是要约，乙的回信是承诺，故合同己经成立。请分析信是要约，乙的回信是承诺，故合同己经成立。请分析信是要约，乙的回信是承诺，故合同己经成立。请分析A A厂与厂与厂与厂与B B厂之间是否存在着有约束力的合同法律关系厂之间是否存在着有约束力的合同法律关系厂之间是否存在着有约束力的合同法律关系厂之间是否存在着有约束力的合同法律关系? ?此案关键是看某甲的信有无要约的性质。此案关键是看某甲的信有无要约的性质。此案关键是看某甲的信有无要约的性质。此案关键是看某甲的信有无要约的性质。案例2：n n20002000年年年年2 2月，甲向乙电炉厂发函，联系购买一台月，甲向乙电炉厂发函，联系购买一台月，甲向乙电炉厂发函，联系购买一台月，甲向乙电炉厂发函，联系购买一台“ “无芯无芯无芯无芯中频感应炉中频感应炉中频感应炉中频感应炉” ”，规格，规格，规格，规格为为为为2T2T，执行国家定价，委托卖方代办执行国家定价，委托卖方代办执行国家定价，委托卖方代办执行国家定价，委托卖方代办托运，托运，托运，托运，1010月发货。电炉厂接函后，即复函称：电炉有货，月发货。电炉厂接函后，即复函称：电炉有货，月发货。电炉厂接函后，即复函称：电炉有货，月发货。电炉厂接函后，即复函称：电炉有货，规格为规格为规格为规格为1T1T。若有异议，请于若有异议，请于若有异议，请于若有异议，请于1010月月月月1 1日前提出，否则届时予日前提出，否则届时予日前提出，否则届时予日前提出，否则届时予以发货。甲接函后，一直未予答复。电炉厂即于以发货。甲接函后，一直未予答复。电炉厂即于以发货。甲接函后，一直未予答复。电炉厂即于以发货。甲接函后，一直未予答复。电炉厂即于1010月初将月初将月初将月初将货发出，货款货发出，货款货发出，货款货发出，货款1515万元，运费万元，运费万元，运费万元，运费32003200元。但是甲以合同未成立元。但是甲以合同未成立元。但是甲以合同未成立元。但是甲以合同未成立为由拒绝提货，不予付款。双方为此发生纠纷，诉至法院。为由拒绝提货，不予付款。双方为此发生纠纷，诉至法院。为由拒绝提货，不予付款。双方为此发生纠纷，诉至法院。为由拒绝提货，不予付款。双方为此发生纠纷，诉至法院。问：甲乙之间的合同是否成立？甲的拒绝有无法律依据？问：甲乙之间的合同是否成立？甲的拒绝有无法律依据？问：甲乙之间的合同是否成立？甲的拒绝有无法律依据？问：甲乙之间的合同是否成立？甲的拒绝有无法律依据？n n此案焦点问题二个：此案焦点问题二个：此案焦点问题二个：此案焦点问题二个：1 1对要约的承诺要件对要约的承诺要件对要约的承诺要件对要约的承诺要件2 2受要约人有无答复要约的义务？受要约人有无答复要约的义务？受要约人有无答复要约的义务？受要约人有无答复要约的义务？案例3：n n青山区刘女士去年购房是听信开发商的广告青山区刘女士去年购房是听信开发商的广告青山区刘女士去年购房是听信开发商的广告青山区刘女士去年购房是听信开发商的广告宣传资料宣传资料宣传资料宣传资料“ “该小区所在铺面正在被青山区政府确该小区所在铺面正在被青山区政府确该小区所在铺面正在被青山区政府确该小区所在铺面正在被青山区政府确定为该区的第一条商业步行街。专家预测，购买定为该区的第一条商业步行街。专家预测，购买定为该区的第一条商业步行街。专家预测，购买定为该区的第一条商业步行街。专家预测，购买小区的商业铺面年收益率在小区的商业铺面年收益率在小区的商业铺面年收益率在小区的商业铺面年收益率在8 812%12%，快快行动吧，快快行动吧，快快行动吧，快快行动吧” ”。等商铺开张，知名品牌没进驻、街道人流量。等商铺开张，知名品牌没进驻、街道人流量。等商铺开张，知名品牌没进驻、街道人流量。等商铺开张，知名品牌没进驻、街道人流量也不多，收益率相关甚远。刘认为开发商承诺的也不多，收益率相关甚远。刘认为开发商承诺的也不多，收益率相关甚远。刘认为开发商承诺的也不多，收益率相关甚远。刘认为开发商承诺的收益率没达到，属违约，诉讼之，要求支付收益率没达到，属违约，诉讼之，要求支付收益率没达到，属违约，诉讼之，要求支付收益率没达到，属违约，诉讼之，要求支付3.33.3万万万万元。元。元。元。法院如何判决？法院如何判决？法院如何判决？法院如何判决？法院判决：法院判决：n n根据合同法、开发商的售楼广告和宣传材料只是吸引消费者前来签约的一种引诱，在法律上属于要约邀请，只要要约邀请的内容没写入合同，就不发生法律效力，开发商也就构不成违约。原告败诉。n n刘女士费解，消费者不懂要约邀请，开发商为什么不对自己的说法负责？不然，与骗人有什么区别？要约与要约邀请的区别：n n要约是一种能导致合同关系产生的法律行为.n n要约邀请是一种事实行为，它不能导致合同关系的产生。案例4（思考）n n某果品公司向某农场发出传真：某果品公司向某农场发出传真：“ “因我市市场因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻车皮。望能及时回电我公司欲购十个冷冻车皮。望能及时回电” ”。农。农场因西瓜丰收正愁没销路，接到传真喜出望外，场因西瓜丰收正愁没销路，接到传真喜出望外，立即发出十个车皮并随之回电立即发出十个车皮并随之回电“ “三个车皮货已发三个车皮货已发出，请注意查收出，请注意查收” ”。而此时果品公司当地西瓜大。而此时果品公司当地西瓜大量上市，价格骤降。接农场回电后，果品公司立量上市，价格骤降。接农场回电后，果品公司立即回电：即回电：“ “因市场发生变化，贵方发来的货我公因市场发生变化，贵方发来的货我公司不能接收，望通知承运方立即停发司不能接收，望通知承运方立即停发” ”。但因货。但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。n n法院如何判决法院如何判决? ?3.3合同订立过程中的责任n n 案情摘要案情摘要案情摘要案情摘要 李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘某有李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘某有李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘某有李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘某有购买的想法，并与李某进行了商谈。此时，陈某也有购买的想法，并与李某进行了商谈。此时，陈某也有购买的想法，并与李某进行了商谈。此时，陈某也有购买的想法，并与李某进行了商谈。此时，陈某也有一饭馆要转让。他知此事后，想让刘某买自己开办的一饭馆要转让。他知此事后，想让刘某买自己开办的一饭馆要转让。他知此事后，想让刘某买自己开办的一饭馆要转让。他知此事后，想让刘某买自己开办的饭馆，于是故意以高价购买李某的饭馆为由向李某做饭馆，于是故意以高价购买李某的饭馆为由向李某做饭馆，于是故意以高价购买李某的饭馆为由向李某做饭馆，于是故意以高价购买李某的饭馆为由向李某做出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地里与刘某签订了转让协议。随后，陈某找借口不与李里与刘某签订了转让协议。随后，陈某找借口不与李里与刘某签订了转让协议。随后，陈某找借口不与李里与刘某签订了转让协议。随后，陈某找借口不与李某签订购买饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终某签订购买饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终某签订购买饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终某签订购买饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终不得不以更低的价格卖给别人。此后，当李某得知陈不得不以更低的价格卖给别人。此后，当李某得知陈不得不以更低的价格卖给别人。此后，当李某得知陈不得不以更低的价格卖给别人。此后，当李某得知陈某的所作所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所某的所作所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所某的所作所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所某的所作所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所遭受的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求赔偿遭受的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求赔偿遭受的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求赔偿遭受的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求赔偿遭到拒绝。要求赔偿有无法律依据？遭到拒绝。要求赔偿有无法律依据？遭到拒绝。要求赔偿有无法律依据？遭到拒绝。要求赔偿有无法律依据？n n上述案例纠纷的解决涉及到缔约过失责任的规定。上述案例纠纷的解决涉及到缔约过失责任的规定。缔约过失责任缔约过失责任所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因当事人一方的过错给对方造成损害时，有过错因当事人一方的过错给对方造成损害时，有过错的一方当事人应承担的民事责任。的一方当事人应承担的民事责任。它是一种在缔结合同中产生的、以诚信原则它是一种在缔结合同中产生的、以诚信原则为法律基础的、以补偿对方损失为后果的民事责为法律基础的、以补偿对方损失为后果的民事责任。任。当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：( (一一) )假借订立合同，恶意进行磋商假借订立合同，恶意进行磋商; ;(二二) )故意填满与订立合同有关的重要事实或者故意填满与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况提供虚假情况; ;(三三) )有其他违背诚实信用原则的行为。有其他违背诚实信用原则的行为。3.4商家怎样订立一份合格的格式合同n n* *格式条款格式条款( (格式合同、标准合同、定式合同、定格式合同、标准合同、定式合同、定型化合同型化合同)n n 一一. .格式条款定义：格式条款定义：“ “格式条款是当事人为了重格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款商的条款” ”（合同法（合同法3939条条) )。n n“ “黑色条款黑色条款” ”/“ /“灰色条款灰色条款” ”/“ /“霸王条款霸王条款” ”n n我国合同法我国合同法3939、4040、4141和消法和消法2424条规制。条规制。 商家制定的格式合同中的常见问题：n n商家商家商家商家 “ “手机三包，假一罚十手机三包，假一罚十” ”货物出门概不退换；货物出门概不退换；n n赠与产品恕不退换（或不予承担质量保证责任）。赠与产品恕不退换（或不予承担质量保证责任）。n n餐馆餐馆餐馆餐馆对自带洒水的顾客加收对自带洒水的顾客加收“ “开瓶费开瓶费” ”n n银行银行银行银行 借记卡使用规定借记卡使用规定本规定一经修改，毋须事先通知持卡人本规定一经修改，毋须事先通知持卡人” ”n n“本公司拥有对该活动的最终解释权本公司拥有对该活动的最终解释权本公司拥有对该活动的最终解释权本公司拥有对该活动的最终解释权n n上述规定的其实质是减轻或免除自己的责任！上述规定的其实质是减轻或免除自己的责任！n n 上述免责条款的争议怎样解释？上述免责条款的争议怎样解释？n n（案例：手机售假：赔十元还是赔十个？（案例：手机售假：赔十元还是赔十个？（案例：手机售假：赔十元还是赔十个？（案例：手机售假：赔十元还是赔十个？ ）n n当事人解释的法律效力如何？当事人解释的法律效力如何？当事人解释的法律效力如何？当事人解释的法律效力如何？二.免责条款n n看合同法如何规定。看合同法如何规定。一、免责条款：一、免责条款： 所谓免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的旨在免除或限制合同当事人其未来责任的合同条款。是当事人意思自治原则在合同内容中的体现和反映。免责条款分类：免责条款分类：-从免除当事人责任的范围上可分为从免除当事人责任的范围上可分为:n n第一类是限制当事人责任的条款第一类是限制当事人责任的条款第二类是完全免责条款第二类是完全免责条款n n免责条款有以下特点免责条款有以下特点: :(1)(1)免责条款是当事人约定的一项合同条款。免责条款是当事人约定的一项合同条款。 (2)(2)它是当事人双方事先约定的旨在限制或免除其未来发它是当事人双方事先约定的旨在限制或免除其未来发生的责任。生的责任。n n合同中的下列免责条款无效：合同中的下列免责条款无效：( (一一) )造成对方人身伤害的造成对方人身伤害的( (二二) )因故意或者重大过失造成对方财产损失的。因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（合同法合同法第五十三条之规定）第五十三条之规定）三、如果当事人对格式条款的理解如果当事人对格式条款的理解发生争议发生争议n n1 1、应当按通常的理解予以解释；对格式条款有两、应当按通常的理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。方的解释。n n2 2、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款格式条款n n3 3、 格式条款具有无效因素或者免除提供格式条格式条款具有无效因素或者免除提供格式条款一方当事人主要义务、加重对方责任、排除对款一方当事人主要义务、加重对方责任、排除对方当事人主要权利的，该条款无效方当事人主要权利的，该条款无效案例6（自行练习）n n 0202年年3 3月，原告因事外出，当日路面结冰，极其难行，月，原告因事外出，当日路面结冰，极其难行，原告等候多时无车。之后，拦得一辆出租车，司机即原告等候多时无车。之后，拦得一辆出租车，司机即 被告被告是准备开车回城休息的，已经挂出了是准备开车回城休息的，已经挂出了“ “停止营业停止营业” ”的标志。的标志。原告恳求搭车，原告恳求搭车， 被告提出，因为路面难行，如有意外，概被告提出，因为路面难行，如有意外，概不负责。且提出加倍收费。原告因急于进城表示同意。不负责。且提出加倍收费。原告因急于进城表示同意。n n行驶中，因前方的车行驶缓慢，被告遂将车驶入人行行驶中，因前方的车行驶缓慢，被告遂将车驶入人行道，准备超车，但因路面极其滑，刹车失控，该车挂伤行道，准备超车，但因路面极其滑，刹车失控，该车挂伤行人程某并撞在路边的大树上，致使原告的头部受伤（花去人程某并撞在路边的大树上，致使原告的头部受伤（花去医疗费医疗费30003000元），原告要求被告赔偿，第三人程某也要求元），原告要求被告赔偿，第三人程某也要求被告赔偿。被告提出，他与原告事先有约定，对此事故他被告赔偿。被告提出，他与原告事先有约定，对此事故他不仅不应赔偿而且对于车子的损坏和第三人的损害都应由不仅不应赔偿而且对于车子的损坏和第三人的损害都应由原告负责。法院如何判决？原告负责。法院如何判决？以案说法以案说法P28P283.2合同的效力n n依法成立的合同自成立时生效（44条）。n n当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立（32条）。n n如果没有签字盖章，合同效力如何？3.2.1表见代理：n n案例案例8 8：乙是甲单位的采购员，一直持单位的空白：乙是甲单位的采购员，一直持单位的空白合同书和合同章代理单位的业务。后单位减员乙合同书和合同章代理单位的业务。后单位减员乙下岗。单位就有关人员的代理权被终止进行了公下岗。单位就有关人员的代理权被终止进行了公告。其后，乙利用手中尚存的盖了章的空白合同告。其后，乙利用手中尚存的盖了章的空白合同书以单位名义与第三人签订了一份买卖合同，后书以单位名义与第三人签订了一份买卖合同，后因为不能履行，第三人向甲单位主张赔偿。因为不能履行，第三人向甲单位主张赔偿。n n这是一个无权代理的合同，对被代理人的效力如这是一个无权代理的合同，对被代理人的效力如何呢？何呢？所谓表见代理所谓表见代理n n是指无权代理人因与被代理人之间有某种特殊关系，客观上使人相信他有代理权的代理。n n合同法第四十九条规定；“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的特点：表见代理的特点：n n1 1、表见代理属广义无权代理的一种；、表见代理属广义无权代理的一种；n n2 2、无权代理人实施的是代理行为；、无权代理人实施的是代理行为；n n3 3、无权代理人因与被代理人有一定关系，因而使、无权代理人因与被代理人有一定关系，因而使人相信他有代理权；人相信他有代理权；n n4 4、基于这种客观关系，法律要求由被代理人承担、基于这种客观关系，法律要求由被代理人承担代理的法律后果代理的法律后果 。因此，甲单位要承担上述无权代理的法律后果！因此，甲单位要承担上述无权代理的法律后果！3.2.2法人超越经营范围所订立合同的效力如何？法人超越经营范围所订立合同的效力如何？n n公司越围无效的论点，不适合市场经济公司越围无效的论点，不适合市场经济。n n第一，第一， 公司需要据市场决定经营策略，公司需要据市场决定经营策略，第二，第二， 公司越围是经常的大量的无法杜绝的，公司越围是经常的大量的无法杜绝的，合同法合同法顺应发展，摈弃了民通的规定，废除顺应发展，摈弃了民通的规定，废除了越围规则。了越围规则。合同法合同法50条的理解：理解：n n“法人或其他组织的法定代表人负责人超越权法人或其他组织的法定代表人负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其其超限订立的合同，除相对人知道或应当知道其其超越权限的以外，该代表行为有效越权限的以外，该代表行为有效” ”。n n“ “超越权限超越权限” ”可包括：可包括：n n1. 1.超越经营范围超越经营范围n n2. 2.法律章程赋予法定代表人的权限。法律章程赋予法定代表人的权限。n n注意：该越权行为不得对抗善意第三人注意：该越权行为不得对抗善意第三人合同法司法解释第十条：合同法司法解释第十条：n n“当事人超越经营范围订立合同，人民当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法但违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定的除外。律法规禁止经营规定的除外。”公司法第十二条：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”3.3债权人如何维护自己的合法权益n n伪命题一：合同一经签订，即具备法律效力，任伪命题一：合同一经签订，即具备法律效力，任伪命题一：合同一经签订，即具备法律效力，任伪命题一：合同一经签订，即具备法律效力，任何一方拒绝履行即构成违约。何一方拒绝履行即构成违约。何一方拒绝履行即构成违约。何一方拒绝履行即构成违约。双务合同履行中的抗辩权抗辩权抗辩权Th先先履行抗辩权履行抗辩权履行抗辩权履行抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权、不安抗辩权，不安抗辩权，不安抗辩权，不安抗辩权，3.3.1n n一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。时，有权拒绝其相应的履行要求。” ”二、先二、先履行抗辩权，履行抗辩权，履行抗辩权，履行抗辩权，n n“ “当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有履行一方有 权拒绝其肢行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，权拒绝其肢行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行后履行 一方有权拒绝其相应的履行要求。一方有权拒绝其相应的履行要求。 三三. .不安抗辩权不安抗辩权” ”应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行一的，可以中止履行: :( (一一) )经营状况严重恶化经营状况严重恶化( (二二) )转移财产、抽逃资金，以逃避债务转移财产、抽逃资金，以逃避债务; ;( (三三) )丧失商业信誉丧失商业信誉; ;( (四四) )有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。n n3.3.2合同的保全n n合同法设置合同保全制度的原因合同法设置合同保全制度的原因：保障债权实现的制度在法律上有多种体现：保障债权实现的制度在法律上有多种体现：1 1、债的一般担保。、债的一般担保。债的关系成立后，除法律另有规定，债的关系成立后，除法律另有规定，债务人的所有成为债务人的所有成为“ “责任财产责任财产” ”，债，债权人可主张以这些财产清偿债务。权人可主张以这些财产清偿债务。2 2、债的担保制度。、债的担保制度。由特定人或物为债权设定的特殊由特定人或物为债权设定的特殊担保。如债的保证、抵押、质押、担保。如债的保证、抵押、质押、留置等。留置等。3.3.合同保全合同保全债权人制止债务人财产减少的权利：债权人制止债务人财产减少的权利：代位权和撤销权。代位权和撤销权。4 4、强制执行或损、强制执行或损害赔偿制度。害赔偿制度。即债务人不履行或履行不符约定即债务人不履行或履行不符约定的，债权人可请求人民法院强制的，债权人可请求人民法院强制执行执行债权的保障：n n事前保障担保事后保障强制执行违约责任事中保障合同保全n n债的保全制度债的保全制度：法律赋予债权人制止债务人财产减少的权利，以保障其债权实现的一种措施。一、债权人的代位权n n案例11甲方欠乙方的款，丙方欠甲方的款，甲方不向丙方追款，乙方能否代甲方向丙方追款?乙债权人3万甲债务人债权人5万元丙债务人。乙双重身份，两项债务分属不同的法律关系，现二相到期。代位权的性质代位权的性质n n法定权利。n n保持债务人应有的责任财产。保持债务人应有的责任财产。n n代位权的行使必须通过诉讼形式。思考与应用思考与应用案例12：n甲与乙有一笔00、2、5的到期债务，债务人乙无力偿还。甲得知乙对丙享有的债权于4月1日到期，为了能够有效获得清偿，甲于3月5日向法院请求行使代位权。可否？若丙也无力清偿，但是丙对丁享有一笔债权，甲能否取得代位丙行使债权人的权利以使自己的债权得到清偿？二、债权人的撤销权n n债权人的撤销权制度债权人的撤销权制度“恢复恢复” ”责任财产责任财产实践中，债务人为逃避债务，无偿或以明显不合理实践中，债务人为逃避债务，无偿或以明显不合理的低价转让其财产，债权人如何追回债务的低价转让其财产，债权人如何追回债务? ?*案例案例13n n甲建筑工程公司与乙汽车贸易公司于2000年9月订立了20辆汽车购销合同，合同约定甲建筑工程公司应于2000年11月底付清货款。但直至2000年12月底甲建筑工程公司还欠乙汽车贸易公司货款300万元。因甲建筑工程公司正投资一个商住小区的开发，占用了大笔流动资金，乙汽车贸易公司同意其延迟履行。2001年年7月小区建设竣工月小区建设竣工n n，甲建筑工程公司却出人意料地宣布将其在开发，甲建筑工程公司却出人意料地宣布将其在开发项目中价值项目中价值约约500500万元的股份赠与合作商丙房地产万元的股份赠与合作商丙房地产有限公司，并立即办理了赠与公正，甲建筑工程有限公司，并立即办理了赠与公正，甲建筑工程公司因此而无力偿还乙汽车贸易公司欠款，乙汽公司因此而无力偿还乙汽车贸易公司欠款，乙汽车贸易公司认为这是甲建筑公司为躲避债务而设车贸易公司认为这是甲建筑公司为躲避债务而设的骗局，被迫向法院起诉，请求撤销甲建筑工程的骗局，被迫向法院起诉，请求撤销甲建筑工程公公司的赠与行为，从而维护自己的债权不受损失。司的赠与行为，从而维护自己的债权不受损失。法律分析法律分析n n合同法合同法第七十四条规定第七十四条规定: :” ”因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。销债务人的行为。” ”n n债权人的撤销权特征：法定权利债权人的撤销权特征：法定权利注意：撤销权的除斥期间n n指撤销权的存续期间，n n合同法第七十五条规定，撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。n n除斥期间与诉讼时效最大区别除斥期间与诉讼时效最大区别在于无中止、中断、延长。3.3.3合同的担保降低经济活动中的风险n n为确保债权实现，法律规定对债的担保，当事人为确保债权实现，法律规定对债的担保，当事人可以约定债的担保，促使债务人履行债务，保障可以约定债的担保，促使债务人履行债务，保障债权人债权实现的法律措施。债权人债权实现的法律措施。依担保财产形式的不同，分类为：依担保财产形式的不同，分类为：n n人的担保（信用担保、第三人）、人的担保（信用担保、第三人）、n n物的担保（特定的动产、不动产、或财产物的担保（特定的动产、不动产、或财产权利，由债务人或第三人）、权利，由债务人或第三人）、n n金钱担保（如定金的担保）。金钱担保（如定金的担保）。一、保证担保n n保证担保保证担保保证担保保证担保第三人与债权人约定，债务人不履行第三人与债权人约定，债务人不履行债务由第三人履行或承担责任的担保方式债务由第三人履行或承担责任的担保方式. .n n保证方式：保证方式：n n1 1一般保证一般保证:保证人承担补充责任的保证。享有先保证人承担补充责任的保证。享有先诉抗辩权诉抗辩权. .n n2 2连带责任保证连带责任保证:与债务人负连带性责任与债务人负连带性责任. .。n n注意：没有约定将视为连带责任保证。注意：没有约定将视为连带责任保证。保证范围：n n主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。（为实现债权的一切必要费用，诉讼、的费用。（为实现债权的一切必要费用，诉讼、仲裁、拍卖、鉴定、通知、催告债权保全及防止仲裁、拍卖、鉴定、通知、催告债权保全及防止损失扩大的一切费用）损失扩大的一切费用）n n* *没有约定，全部承担。（合同法没有约定，全部承担。（合同法114114：违约金与：违约金与损害赔偿金择一行使。）损害赔偿金择一行使。）n n。案例案例15（思考）：（思考）：n n小王的好友大李是个音响发烧友，最近又发现市场上有一种高档音响效果极好，但价格不菲，每套1.2万元，但可以分期付款。大李意欲购买，但卖方听说大李所在单位效益不好，故要求大李再提供担保。大李遂找到小王，请求小王作他的保证人，小王碍于情面不便推辞。为了尽可能地降低保证风险，在签订保证合同时，你给小王提点建议。同时代大李签订一份音响买卖合同。二、抵押担保n n抵押抵押指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。抵押合同：抵押合同：n n其效力分为：n n依法需登记有效的依法需登记有效的n n自愿登记的自愿登记的。n n要式合同，必须书面形式。抵押权的实现：抵押权的实现：n n抵押权的次序抵押权的次序：同一财产向两个以上债权人抵押的，登记次序决定清偿次序，登记的先于未登记，均未登记以合同生效时间按次序清偿，同一登记或同一时间生效按比例清偿。三、质押担保n n质押质押质押质押债务人或第三人以动产或权利作质物交债债务人或第三人以动产或权利作质物交债权人占有，债务人不履行债务时，债权人有权以权人占有，债务人不履行债务时，债权人有权以该占有财产折价或变卖所得价款优先受偿的担保该占有财产折价或变卖所得价款优先受偿的担保方式。方式。n n 质权人、出质人、质物。质权人、出质人、质物。n n质押合同必须以书面形式。且自质物移交于占有质押合同必须以书面形式。且自质物移交于占有人生效。人生效。四、留置担保n n留置留置留置留置债权人依照合同约定占有债务人的财产，债务人不债权人依照合同约定占有债务人的财产，债务人不履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并且就该财产履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并且就该财产的折价或变卖的价款优先受偿的担保方式。的折价或变卖的价款优先受偿的担保方式。n n案例案例案例案例1616：n n刘某将临街装门面房租给王某，王某以经营困难为由拖欠刘某将临街装门面房租给王某，王某以经营困难为由拖欠租金一万元，刘某扣押王某的适量货物充当了租金。租金一万元，刘某扣押王某的适量货物充当了租金。刘某刘某刘某刘某的行为有无法律依据？的行为有无法律依据？的行为有无法律依据？的行为有无法律依据？n n留置相对于抵押和质押：留置相对于抵押和质押：n n留置是法定担保；客体与债权关系有牵连性，留置物是债留置是法定担保；客体与债权关系有牵连性，留置物是债务人的财产，并且一般为动产。务人的财产，并且一般为动产。五、定金担保n n定金定金定金定金以担保债权为目的，当事人依照约定，由以担保债权为目的，当事人依照约定，由一方向对方预先给付的一定数额的货币。一方向对方预先给付的一定数额的货币。n n按合同标的的一定比例，不大于按合同标的的一定比例，不大于20%20%。合同履行。合同履行后，定金收回或抵作价款。后，定金收回或抵作价款。n n（定金罚则）（定金罚则）n n1 1定金性质，既是合同担保，又是违约责任。首先定金性质，既是合同担保，又是违约责任。首先定金罚则以违约为适用前提即是违约的法律后果；定金罚则以违约为适用前提即是违约的法律后果；其次，违约金与定金只能择一行使，当选择适用其次，违约金与定金只能择一行使，当选择适用定金时，定金即视为违约金。定金时，定金即视为违约金。2.特点：特点：n nA.定金担保是一种互为担保。表现在，交付定金的只能是合同一方当事人；定金担保设定后，双方当事人都受定金罚则的约束。实际上使得双方都承担确保主合同履行的义务。这从定金罚则可以看出。n nB.定金担保采用书面形式（也可以是主合同中的一个条款。）未订立书面合同，但是，实际交付定金的，依合同法36条，定金合同也成立。3.定金担保的成立：定金担保的成立：n n定金合同自定金实际交付之日起生效定金合同自定金实际交付之日起生效定金合同自定金实际交付之日起生效定金合同自定金实际交付之日起生效定金合同为实践定金合同为实践定金合同为实践定金合同为实践合同。合同。合同。合同。n n 没有交付：没有交付：没有交付：没有交付：n n1. 1.主合同不履行，只能承担缔约过失责任；主合同不履行，只能承担缔约过失责任；主合同不履行，只能承担缔约过失责任；主合同不履行，只能承担缔约过失责任；n n 2. 2.主合同已经履行，视为双方就定金担保的约定已经解除，主合同已经履行，视为双方就定金担保的约定已经解除，主合同已经履行，视为双方就定金担保的约定已经解除，主合同已经履行，视为双方就定金担保的约定已经解除，不再适用定金罚则。不再适用定金罚则。不再适用定金罚则。不再适用定金罚则。n n未按约定交付：未按约定交付：未按约定交付：未按约定交付：n n1. 1.在合同履行前交付，应认定双方已就定金交付的时间协在合同履行前交付，应认定双方已就定金交付的时间协在合同履行前交付，应认定双方已就定金交付的时间协在合同履行前交付，应认定双方已就定金交付的时间协议变更，定金担保仍然成立；议变更，定金担保仍然成立；议变更，定金担保仍然成立；议变更，定金担保仍然成立； 2. 2.合同履行后交付，不能认定为定金，对双方都不能适用合同履行后交付，不能认定为定金，对双方都不能适用合同履行后交付，不能认定为定金，对双方都不能适用合同履行后交付，不能认定为定金，对双方都不能适用定金罚则；定金罚则；定金罚则；定金罚则；3. 3.定金未按约定数额交付而为对方收受的，定金未按约定数额交付而为对方收受的，定金未按约定数额交付而为对方收受的，定金未按约定数额交付而为对方收受的，n n应当认定为双方就定金的数额协议变更，定金合同自交付应当认定为双方就定金的数额协议变更，定金合同自交付应当认定为双方就定金的数额协议变更，定金合同自交付应当认定为双方就定金的数额协议变更，定金合同自交付之日成立，其后，只能按变更后的定金数额适用定金罚则。之日成立，其后，只能按变更后的定金数额适用定金罚则。之日成立，其后，只能按变更后的定金数额适用定金罚则。之日成立，其后，只能按变更后的定金数额适用定金罚则。调查与思考n n调查：合同陷阱及防范n n思考：思考：n n一：悬赏广告约定的报酬可否反悔一：悬赏广告约定的报酬可否反悔n n二：代理人超越代理权或在代理权终止后以被代二：代理人超越代理权或在代理权终止后以被代理人的名义签订的合同一律无效吗？理人的名义签订的合同一律无效吗？n n三：当对方当事人违约而受到财产损失，可以扣三：当对方当事人违约而受到财产损失，可以扣发货物或扣付货款来充抵违约金或赔偿金吗？发货物或扣付货款来充抵违约金或赔偿金吗？