2. 问题3. 分析( 1 ) 本案中该建筑工程公司将资质证书、营业执照等出借给张某，允许以其名义对外 承揽工程，属于违法行为。建筑法第 26条 第 2 款明确规 定 ：“禁止建筑施工企业以任 何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽 工程, ( 2 ) 建筑法第 66条规定：“建筑施工企业转让、 出借资质证书或者以其他方式允 许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。”建设工程质 量管理条例第 61条进一步规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位 允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，. ；对施 工单位处工程合同价款2 % 以 上 4 % 以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情 节严重的，吊销资质证书。” 据此，该建筑工程公司将被责令改正，没收违法所得，处工 程合同价款 2 % 以 上 4 % 以下的罚款；根据情节，还可能被责令停业整顿，降低资质等级， 甚至吊销资质证书。1Z 303021建建设工程工程总承包的承包的规定定总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。建筑法规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采 购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一 项或者多项发包给一个工程总承包单位。工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同 的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试 运 行 （竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工 任务。一 、 工程总承包的方式 工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式，有利于发挥具有较强技术力量和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化统一指挥 和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。按 照 2003年 2 月建设部发布的关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见，工程总承包主要有下列方式：(一）一）设计采采购施工（施工（EPC) / 交交钥匙匙总承包承包 设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向建设单位提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。(二）二）设计一施工一施工总承包（承包（DB)设计一施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并 对承包工程的设计和施工的质量、安全、工期、造价负责。(三）三）设计一采一采购总承包承包(E-P)设计一采购总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和采购工 作 ，井对工程项目设计和采购的质量、进度等负责。( 四）采四）采购一施工一施工总承包（承包（PC)采购一施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的采购和施工， 并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。二、二、总承包企承包企业的的资质管理管理我国对工程总承包不设立专门的资质。凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业 ，均可依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。但是，承接施工总承 包业务的，必须是取得施工总承包资质的企业。关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见中提出，鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总 承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发 展成为具有设计、采购、施 工 （施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工 总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业 也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。三、工程三、工程总承包承包单位与工程位与工程项目管理目管理工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托，按照合同约定，代表建 设单位对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。工程项目管理企业不直接从事该工程项目的勘察、设计、施工等，也不与该工程项目的总承包企业或勘察、设 计、供货、施工等企业签订合同，但可以按合同约定，协助业主与工程项目的总承包企业 或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，并受业主委托监督合同的履行。关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见规定，工程总承包单位 可以接受建设单位委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目 上同时承担工程总承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理 业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。四、四、总承包承包单位的位的责任任建筑法规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包 单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单 位承担连带责任。，建设工程质量管理条例进一步规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对 全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承 包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。总承包单位依法 将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向 总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。据此，无论是工程总承包还是施工总承包，由于承包合同的签约主体都是建设单位和 总承包单位，总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位负责。如果分包工 程发生问题，总承包单位不得以分包工程巳分包他人为由推卸自己的总承包责任，而应与 分包单位就分包工程承担连带责任。连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度。 民法通则第 87 条规定，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求 其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。” 总承包单位与分包单位就分包工程承担 连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位 请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，在总承包单位或分包单位进行赔偿后，方有权依 据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。连带责任也不仅限于连带赔偿共同承包是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名 义对工程进行承包的行为。这是在国际工程发承包活动中较为通行的一种做法，可有效地 规避工程承包风险。一、共同承包的适用范一、共同承包的适用范围建筑法规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单 位联合共同承包。作为大型的建筑工程或结构复杂的建筑工程，一般是投资额大、技术要求复杂和建设 周期长，潜在风险较大，如果采取联合共同承包的方式，有利于更好发挥各承包单位在资 金、技术、管理等方面优势，增强抗风险能力，保证工程质量和工期，提髙投资效益。至 于中小型或结构不复杂的工程，则无需采用共同承包方式，完全可由一家承包单位独立 完成。二、共同承包的二、共同承包的资质要求要求建筑法规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质 等级低的单位的业务许可范围承揽工程。这主要是为防止以联合共同承包为名而进行“资质挂靠” 的不规范行为。三、共同承包的三、共同承包的责任任招标投标法规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中 标项目向招标人承担连带责任。建筑法也规定，共同承包的各方对承包合同的履行承 担连带责任。共同承包各方应签订联合承包协议，明确约定各方的权利、义务以及相互合作、违约 责任承担等条款。各承包方就承包合同的履行对建设单位承担连带责任。如果出现赔偿责 任 ，建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿，而被请求方不得拒绝，在其支付赔偿 后可依据联合承包协议及有关各方过错大小，有权对超过自己应赔偿的那部分份额向其他 方进行追偿。1Z 303023建建设工程分包的工程分包的规定定建设工程施工分包可分为专业工程分包与劳务作业分包：( 1 ) 专业工程分包，是指施 工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的 活动。（2 ) 劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务 作业发包给劳务分包企业完成的活动。一、分包工程的范一、分包工程的范围建筑法规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位 将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工 程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。招标投标法也规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的 部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将 中标项目肢解后分别向他人转让。招标投标法实施条例进一步规定，中标人不得向他 人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经 招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的 人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接 受分包的人就分包项目承担连带责任。据此，总承包单位承包工程后可以全部自行完成，也可以将其中的部分工程分包给其 他承包单位完成，但依法只能分包部分工程，并且是非主体、非关键性工作r 如果是施工 总承包，其主体结构的施工则须由总承包单位自行完成。这主要是防止以分包为名而发生 转包行为。2004年 2 月建设部发布的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法还规定 ，分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担 保 ; 分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的， 分包工程发包人应当提供。二、分包二、分包单位的条件与位的条件与认可可建筑法规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应 资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止 总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。招标投标法也规定，接受分包 的人应当具备相应的资格条件。承包工程的单位须持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工 程。这一规定同样适用于工程分包单位。不具备资质条件的单位不允许承包建设工程，也不得承接分包工程。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法还规定，严禁个 人承揽分包工程业务。总承包单位如果要将所承包的工程再分包给他人，应当依法告知建设单位并取得认可。这种认可应当依法通过两种方式：（1 ) 在总承包合同中规定分包的内容；（2) 在总承 包合同中没有规定分包内容的，应当事先征得建设单位的同意。需要说明的是，分包工程 须经建设单位认可，并不等于建设单位可以直接指定分包人。房屋建筑和市政基础设施 工程施工分包管理办法中明确规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。” 对于建 设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。三、分包三、分包单位不得再分包位不得再分包建筑法规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。招标投标法也规定，接受 分包的人不得再次分包。这主要是防止层层分包，“层层剥皮” ，难以保障工程质量安全和工期等。为此，房 屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法中规定，除专业承包企业可以将其承包工 程中的劳务作业发包给劳务分包企业外，专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自 行完成所承包的任务。 四、四、转包和包和违法分包的界定法分包的界定按照我国法律的规定，转包是必须禁止的，而依法实施的工程分包则是允许的。因此，违法分包同样是在法律的禁止之列。建设工程质量管理条例规定，违法分包，是指下列行为：（1) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2 ) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经 建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3) 施工总承包 单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4) 分包单位将其承包的建设工程再 分包的。作为转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包 的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其 他单位承包的行为。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法中规定，分包工程发包人应当设 立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的 规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项百负责人、技术负责人、项 目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员（即与本单位有合法的 人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员）。分包工程发包人将工程分包后，未 在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理 的，视同转包行为。【案例】1. 背景A 施工公司中标了某大型建设项目的桩基工程施工任务，但该公司拿到桩基工程后，由于施工力量不足，就将该工程全部转交给了具有桩基施工资质的B 公司 。双方还签订了 桩基工程施工合同，就合同单价、暂定总价、工期、质量、付款方式、结算方式以 及违约责任等做了约定。在合同签订后，B 公司组织实施并完成了该桩基工程施工任务。 建设单位在组织竣工验收时，发现有部分桩基工程质量不符合规定的质量标准，便 要 求 A 公司负责返工、修 理 ，并赔偿因此造成的损失。但 A 公司以该桩基工程已交由B 公司施 工为由，拒不承担任何的赔偿责任。2. 问题(1) A 公司在该桩基工程的承包活动中有何违法行为？(2) A 公司是否应对该桩基工程的质量问题承担赔偿责任？3 . 分析( 1 ) 本 案 中 A 公司存在着严重违法的转包行为。建筑法第 28 条规定：“禁止承包 单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以 后以分包的名义分别转包给他人。” 建设工程质量管理条例第 78 条进一步明确规 定 ：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其 承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转 给其他单位承包的行为。”(2) A 公司不仅应对该桩基工程的质量问题依法承担连带赔偿责任，还应当接受相应的行政处罚。建筑法第 67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，责令改正， 没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证 书。承包单位有以上规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”建设工程质量管 理条例第 62条进一步规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分 包的，責令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款 0 .5 % 以 上 1% 以下的 罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”五、分包五、分包单位的位的责任任建筑法规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包 单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单 位承担连带责任。招标投标法也规定，中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分 包的人就分包项目承担连带责任。我国对工程总分包、联合承包的连带责任均是由法律做出的规定，属法定连带责任。连带责任通常可分为法定连带责任和约定连带责任。约定连带责任是依照当事人之间事先 的相互约定而产生的连带责任；法定连带责任则是根据法律规定而产生的连带责任。1Z 303024违法行法行为应承担的法律承担的法律责任任除建设工程招标投标活动中违法行为应承担的法律责任外，建设工程承包活动中其他 违法行为应承担的主要法律责任如下：一、一、发包包单位位违法行法行为应承担的法律承担的法律责任任建筑法规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违 反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。建设工程质量管理条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的 勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0 . 5 % 以 上 1% 以下的 罚款; 对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。二、承包二、承包单位位违法行法行为应承担的法律承担的法律责任任建筑法规定，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没 收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程 的, 责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重 的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业 与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法 所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包 单位有以上规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准 造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。建设工程质量管理条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的 勘察费、设计费或者监理酬金1 倍以上 2 倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2 %以上 4 % 以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书； 有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照以上规定处以罚 款 5 有违法所得的，予以没收。勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的， 责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计 费和监理酬金1 倍以上 2 倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2 % 以上 4 % 以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费 25 % 以 上 50 % 以下的罚款；对施工单位处工程合同 价款 0 .5 % 以上 1 % 以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法规定，对于接受转包、违法分包 和用他人名义承揽工程的，处 1 万元以上3 万元以下的罚款。三、其他法律其他法律责任任建筑法规定，在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑 事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他 直接责任人员给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位，除依照以上规定处罚外，可以 责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。