一、工作环境性骚扰的概述一、工作环境性骚扰的概述 二、热点问题研究研究二、热点问题研究研究 三、实践中如何规定及救济三、实践中如何规定及救济 1.1中国工作环境性骚扰的现状中国工作环境性骚扰的现状 来自8282名的调查者中，肯定自己遭受过职场性骚扰 的达 到了59.36%，没有遭 受过 占到25.67%，还有14.96%的人群表示自己不太确定或者判断。可见，工作环境中的性骚扰不只是简单的个别现象，在我们的生活中已经开始普遍的存在， 需要社会和法律予以关注。 一、工作环境性骚扰的概述一、工作环境性骚扰的概述 职场性骚扰由于其发生场所的特定性而具有普遍、职场性骚扰由于其发生场所的特定性而具有普遍、严重的危害性，使其在全球有升温的趋势。在职场发生严重的危害性，使其在全球有升温的趋势。在职场发生的性骚扰事件要比其他场合发生的性骚扰所造成的损害的性骚扰事件要比其他场合发生的性骚扰所造成的损害后果严重得多。因为在职场这样一个相对密闭的空间范后果严重得多。因为在职场这样一个相对密闭的空间范围内，骚扰人与受害人通常具有特定的关系，导致性骚围内，骚扰人与受害人通常具有特定的关系，导致性骚扰的发生次数频繁，其不仅给性骚扰受害人带来持续的扰的发生次数频繁，其不仅给性骚扰受害人带来持续的精神痛苦和精神损害，而且会造成工作环境的无序和恶精神痛苦和精神损害，而且会造成工作环境的无序和恶化，形成不健康的工作氛围，进而迫使受害人工作效率化，形成不健康的工作氛围，进而迫使受害人工作效率低下、被解雇或辞职，导致一定的经济损失。可见，职低下、被解雇或辞职，导致一定的经济损失。可见，职场性骚扰已经成为一个严重的社会问题，其不得不成为场性骚扰已经成为一个严重的社会问题，其不得不成为社会关注和讨论的议题。社会关注和讨论的议题。 1.2国内研究视角 国内对性骚扰问题的研究显然尚处起步阶段，时间起点大致在上世纪 90 年代以后。这期间虽说谴责性骚扰的公共舆论在我国已经初步形成，但还不够强大。并且主要囿于知识妇女范围，从法律和制度的角度研究和探索制止性骚扰的社会氛围还没有完全形成。国内研究大抵是从三个方面进行的：一是从医学的视角审视性骚扰；二是从法学的角度论说性骚扰；三是从社会学的视野解读性骚扰。研究内容的涵盖范围 各国学者运用社会学、心各国学者运用社会学、心理学、医学、经济学、哲学和理学、医学、经济学、哲学和法学等多种方法对性骚扰进行法学等多种方法对性骚扰进行了多向度的深入研究。了多向度的深入研究。 范围涵盖：雇主责任承担；范围涵盖：雇主责任承担；被非雇员骚扰的雇主责任；界被非雇员骚扰的雇主责任；界定工作环境是否构成敌意的合定工作环境是否构成敌意的合适范畴；同性性骚扰问题的界适范畴；同性性骚扰问题的界定及运用仲裁手段解决性骚扰定及运用仲裁手段解决性骚扰等。另外一些学者也对雇主制等。另外一些学者也对雇主制定的反性骚扰政策；在敌意环定的反性骚扰政策；在敌意环境性骚扰案件中使用专家证人；境性骚扰案件中使用专家证人；以及某一孤立的性骚扰事件是以及某一孤立的性骚扰事件是否能够创造敌意环境等诸多问否能够创造敌意环境等诸多问题进行了深入研究。题进行了深入研究。 范围范围 被非被非雇员雇员骚扰骚扰的的 雇主雇主责任责任 界定界定工作工作环境环境是否是否 构成构成敌意敌意的合的合适范适范畴畴 雇主雇主责任责任承担承担 同性同性性骚性骚扰问扰问题题 的界的界定定 运用运用仲裁仲裁手段手段 解决解决性骚性骚扰扰 1.3分类 性骚扰 研究者的视角通常将其分为两大类：一类是工工作场所中的性骚扰作场所中的性骚扰 ，另一类是公共场所中的性骚扰公共场所中的性骚扰 。 国际劳工组织将 工作环境中的性骚扰分为两种类型“交易型性骚扰” 和“敌意工作环境型性骚扰”。 工作场所中的性骚扰公共场所中的性骚扰 交易性性骚扰 敌意工作环境型性骚扰 职场性骚扰的两种类型 指某些身处高位的人如管理人员，以获得或保持某种工作中的好处，包括加薪、提拔、提供培训机会、“敌意工作环境型性骚扰”也被认为是工作场所中一种常见的性骚扰形式，比如不受欢迎的黄色笑话和下流故事、不怀好意的身体触碰和性评论等等，都营造了调动等为条件对员工提出性要求，该行为迫使员工作出选择，是屈服于性要求，还是失去工作中的好处甚至工作。此类型性骚扰亦被称作为“性敲诈” (sexual blackmail) 。 一种敌意的性骚扰环境。 交易性性骚扰交易性性骚扰 敌意环境敌意环境性骚扰性骚扰 工作环境性骚扰的认定 关于对象的争议 立法争议 工作环境性骚扰本质工作环境性骚扰本质 自然生自然生理说理说 组织结组织结构说构说 这种观点认为，性骚扰产生于人们之间的一种天然的、生理上的性的吸引，这种理论主张这种观点认为，性骚扰产生于人们之间的一种天然的、生理上的性的吸引，这种理论主张法律在一般情况下不应该对此进行干预，因为这是人之天性和本性的反应，法律的干预往法律在一般情况下不应该对此进行干预，因为这是人之天性和本性的反应，法律的干预往往是徒劳的。往是徒劳的。 这种主张认为，是人们所处的企业、校园等社会组织的制度、结构和程序为性骚扰的发生这种主张认为，是人们所处的企业、校园等社会组织的制度、结构和程序为性骚扰的发生提供了便利机会。其主要的观点是，在以垂直的分层化管理为特征的组织机构中，由于各提供了便利机会。其主要的观点是，在以垂直的分层化管理为特征的组织机构中，由于各人所处的权力位置和地位的不同，个人可能利用其权力和地位优势，从其下属身上强行索人所处的权力位置和地位的不同，个人可能利用其权力和地位优势，从其下属身上强行索取性利益，以满足其性需求。取性利益，以满足其性需求。 社会文化结构说是把性骚扰放在整个社会文化的背景中来考察，其观点更为激进。这一理社会文化结构说是把性骚扰放在整个社会文化的背景中来考察，其观点更为激进。这一理论认为，性骚扰是两性之间在社会中更大的权力配置不平等和地位不平等的集中映像，是论认为，性骚扰是两性之间在社会中更大的权力配置不平等和地位不平等的集中映像，是在工作场所和总体的经济中实现和维持男性对女性的统治地位的一种功能性机制。在工作场所和总体的经济中实现和维持男性对女性的统治地位的一种功能性机制。 道德沦丧说是对于我国学者和司法实践对性骚扰问题的所持的基本观点和态度的归纳。由道德沦丧说是对于我国学者和司法实践对性骚扰问题的所持的基本观点和态度的归纳。由于深受儒家思想和道学传统的浸淫和影响，我国在思考和评判这类问题时，往往有一种泛于深受儒家思想和道学传统的浸淫和影响，我国在思考和评判这类问题时，往往有一种泛道德化的思维惯性。首先关注行为人的主观态度和内心动机，把是否具备道德上的可谴责道德化的思维惯性。首先关注行为人的主观态度和内心动机，把是否具备道德上的可谴责性作为最基本的评价标准，将行为分别贴上道德或不道德的标签，并以此作为定性考量的性作为最基本的评价标准，将行为分别贴上道德或不道德的标签，并以此作为定性考量的终点。终点。 波斯纳指出，就实证这一面而言，经济学分析认为，理性选择在人类的意志选择行为中至波斯纳指出，就实证这一面而言，经济学分析认为，理性选择在人类的意志选择行为中至高无上，性行为就是意志选择中的一种。这一理论还主张，在性的规制方面，应依照把性高无上，性行为就是意志选择中的一种。这一理论还主张，在性的规制方面，应依照把性视为与道德无涉的问题的进路来处理，只有在为经济的或其他效用的考虑因素所必要的的视为与道德无涉的问题的进路来处理，只有在为经济的或其他效用的考虑因素所必要的的程度内才考虑限制性的自由。程度内才考虑限制性的自由。 社会文社会文化结构化结构说说 道德沦道德沦丧说丧说 经济分经济分析说析说 各国对工作环境性骚扰概念的界定美国平等就业机会委员会 欧盟 德国 台湾 两性工作平等法本法所称性骚扰，为下列两种情形之一：一、受雇者于执行职务时，任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言辞或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境，致侵害或干扰人格尊严、人身自由或影响其工作表现。二、雇主对受雇者或求职者为明示或暗示性之要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为，作为劳务契约成立、存续、更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件。 工作场所性骚扰受第一、以工作有性骚扰是指任何不雇人保护法职场性是当事人所期待的、骚扰是指凡故意的以关的条件，比如口头的或非口头的性方面之特定行为举以雇佣，保障等作为交换的条件；或身体的、带有性止，侵害到工作场所内涵的、对人的尊受雇人之人格者。它第二、使工作环严带来损害 , 并造主要包含下列几种情境充满敌意、胁成一种威吓性的、形：以刑法规定属于迫、侮辱性的气侮辱和羞辱性的、刑事可罚的性欲为或氛或者基于性的敌视性工作氛围的举动，及其它符合性侵扰言行严重妨行为。 欲的行为及性的要求碍到受害人的工，性方面的身体某部作表现；第三、分接触，有性内涵的以拒绝与否作为提示，性内容的展现，色情猥亵刊物的出人事决策的根据。 示，而对这些行为经被害人显的加以拒绝。 定义的构成要素 行为具有性本质行为具有性本质 行为具有不受欢迎性行为具有严重性或者普遍性 职场性骚扰的行为表现形性骚扰行为是对受害式与“性”有着直接的关人尊严的冒犯并被受联，它通过性为行为载体，通过性行为来实施对他人害人拒绝接受的行为。的骚扰。具体的骚扰行为因此, 受害人的主观感一般包括具有一种性本质受就成为判断该行为的肢体行为，通常是违反是否违法的重要标准当事人意愿的身体接触，之一, 行为是否受欢迎或者是一种具有性本质的言语行为，另外还包括一成为各国立法和实践种性本质的非语言行为，中通常采用的主观标比如在工作场所公开展示准。 黄色图片以及色情的物品或者文字资料等。 性骚扰侵权行为不仅会带来经济上的损失还会给受害人带来心理上的伤害。性骚扰行为会严重的限制和影响受害人的正常的生活，受害人产生动荡的情绪和沉重的心理压力及心理负担。 认定标准 合理人标准 合理女人标准 综综合合主主观观判判断断标标准准和和客客观观判判断断标标准准，结结合合案案件件的的具具体体情情况，合理的运用证况，合理的运用证 据据规规则则多多维维分分析析性性骚骚扰扰的的案案件件事事实实，同同时时赋赋予予法法官官一一定定的的自自由由裁裁量量，公公正正合合理理的的对对性性骚骚扰扰行行为作出合理认定。为作出合理认定。 合理受害人标准 工作环境的界定 ?工作环境的概念：1981年国际劳工组织职业安全与健康公约提出“工作环境”概念。公约和建议书中未对“工作环境”一词有明确定义，但采用了国际卫生组织关于健康的定义，认为所谓“健康”并非仅限于没有病痛 ，而是指完全的身心舒适与幸福感。从劳动者的整体工作环境来看，它是由“物”的环境与“人”的环境构成。所以，来源于工作环境的伤害不仅限于“物”的伤害 ，还有来自“人”的伤害。发生在工作中的性骚扰就是来 自职场上的“人”的侵害。它致使工作环境不再安全 、员工之间的关 系不再宽松和谐 ，并会导致受到侵害的劳动者产生一系列心理疾患，影响工作效率，失去晋升、培训机会，甚至遭到解雇 ，或者他们自动不明原因地离职。 “工作场所”的界定 ?指受雇于雇主的劳动者开展业务的场所，这一“职场”,并不单单指该劳动者通常上班的地方，还包括为开展业务而访问客户所到之处，为了和客户商谈业务而约定的餐饮之地、出差地，为开展营业活动而身处的交通工具内，造访的顾客家里等等。晚上下班后的宴会，如果实质上属于职场的延伸活动，具有营业性质，则同样被认作为“职场”；但其划分界限事实上比较微妙，所以还必须按照宴会同职务的关联性、参加的人员、参加者是属于自愿还是被公司强行要求等多重因素个别地加以判断。 国外对“工作场所”均做了宽泛的定义，如南澳大利亚的弗兰德斯的规章规定，员工和学生参加的“与其在大学中的角色合理相关的”活动，都在其范围内，这些活动包括实习、田野工作和社会活动，即便这些活动在校园之外进行。马来西亚的工作守则认为，工作场所的性骚扰包括“由于工作责任或工作关系而发生在工作场所之外的所有与工作相关的性骚扰”。 对象的争议-男性权利的保护 保护的现状女人对男人的以及同性之间的，尤其是一九九六年以后，同性之间的性骚扰问题逐渐被重视，因此重新引燃了关于以后，同性之间的性骚扰问题逐渐被重视，因此重新引燃了关于“性骚扰是否为性别歧视性骚扰是否为性别歧视?”的质疑与批判。的质疑与批判。美国平等就业机会委员会将性骚扰定义为美国平等就业机会委员会将性骚扰定义为“出于性需求而提出于性需求而提出不欢迎的性行动、性要求或其他语言上身体上的性行为出不欢迎的性行动、性要求或其他语言上身体上的性行为”。这样。这样界定性骚扰的概念，就避免了只保护女性而不保护男性的尴尬。日本修订后的男女雇佣机会均等法，将性骚扰防止对策的对象从的对象从“仅限于女性劳动者仅限于女性劳动者”扩大到扩大到“男女劳动者男女劳动者”早在中华人民共和国妇女权益保障法修正案草案刚刚公布时，新增的布时，新增的“任何人不得对妇女进行性骚扰任何人不得对妇女进行性骚扰”的条款，就遭到普的条款，就遭到普遍质疑，参加该法审议的全国人大华侨委员会委员罗益锋曾建议在这一新增条款的后边增加这一新增条款的后边增加“妇女也不得对男士进行性骚扰妇女也不得对男士进行性骚扰”，但是，但是，建议最终未获支持。 对象的争议-男性权利的保护 保护的必要性虽然男性遭受性骚扰的几率低于女性，但受害人所遭受的痛苦和伤害却是同样的，如果法律只预防、处罚对女性的性骚扰行为，而对男性遭受性骚扰的情况视而不见，将使法律本身因为残缺而难以使所有国民都一视同仁地得到公平的保护。所以，男性的性的权利也应该得到法律的保护。 立法争议 反对专门对性骚扰立法的法律界人士认为，这“不是很有必要。其实我们面临的不是无法可依，不是实体法的问题，而是程度法的问题。”他们认为，现在中国的许多法律都可以为制止性骚扰找到相关法律依据，在这种情况下，可以通过加强各部法律相关部分的调整，来达到对性骚扰行为进行规避的目的。比如在民法典中就可以就人格权这部分加强修订；另外像劳动法也可以规定雇主对雇员在合同期间的精神和人身负责。此外，取证难的问题也被许多法律界人士认为是难以对性骚扰立法的主要障碍。 主张立法的人士则认为，“由于中国法律并未对性骚扰做出直接、明确的规定，而且未对性骚扰做出界定，这很容易使得在实际操作中出现性骚扰受害人权利得不到保护或保护不周的情况。”另外，现有的法律条文中对侵害和侮辱妇女行为的规定大都偏向于“公共场合性”，对工作环境中的性骚扰还缺乏有效设定。 三、实践中如何规定和救济 1 2 责任认定 从我国法律的规制 3 完善救济途径 我国的法律规制宪法和妇女权益保障法 中华人民共和国宪法第三十八条规定：“公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这是其他法律规制性骚扰的基本宪法依据。 妇女权益保障法第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰，受害妇女有权向单位和有关机关投诉”，这标志着在我国的立法史上第一次明令禁止性骚扰。 民法通则和劳动法等民事经济法律 从已有关于性骚扰的司法裁判看，法院大多从受害人民事权利救济角度出发，以民法通则第一百零一条和第一百二十条规定作为判案依据。新的女职工劳动保护特别规定（国务院第200次常务会议于2012年4月28日审议通过）第十一条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。它表明我国法律对职场性骚扰 的性质进一步清晰。 治安管理处罚法 我国治安管理处罚法中没有出现“性骚扰”一词，但第四十二条、第四十四条对多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活，猥亵他人或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的等侵犯人身权利行为的治安行政处罚措施的规定，应认为性骚扰的行政法依据。 地方法规 ?辽宁省实施中华人民共和国妇女权益保障法规定则在惩治“性骚扰”问题上进行了细化，其具体规定是：禁止以语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等任何形式对妇女实施“性骚扰”;受到“性骚扰”的妇女有权向当事人所在单位和公安机关投诉;向当事人所在单位投诉的，单位应当及时干预、制止;向公安机关投诉的，公安机关应当及时受理并依法处理。 中国法制存在的缺陷 ?尽管现行的妇女权益保障法中明确禁止性骚扰，但除了对什么是性骚扰没有科学的界定外， 更重要的是在性骚扰纠纷解决机制的建立上几乎是空白， 这一现状使得性骚扰受害人难以获得有效的救济。 从中华人民共和国妇女权益保障法到今天的地方法规，对性骚扰的界定始终是残缺的，即只限于对妇女实施的性骚扰，而对男性实施的性骚扰，受害人则无法维权。 缺乏事前预防措施。我国却没有相关的规定，不论是从司法、行政部门的预防措施，还是单位内部的预防机制，都没有相关法律加以规制。 缺乏详细的赔偿制度。法律应该制定详细的赔偿条款。 立法主张 主张工作场所性骚扰单独立法。?主张由妇女权益保障法加以调整?主张由刑法加以调整。?主张由劳动法来调整。?主张由侵权行为法来规制。?主张由最高法院出台司法解释。?主张先不急于立法。?证明责任-受害者 ?受害者雇员的证明责任。对加害者雇员的可归责证明上，多数国家采用“谁主张，谁举证”的证明负担方式，如美国。但也有少数列外，如欧盟国家主张适用举证责任倒置的诉讼证明方式。 证明责任-雇主 ?雇主承担责任是职场性骚扰的的特点，用来区分其他性骚扰。直接侵权人可以分为三种：有监督管理权的雇员、无管理权的雇员同事和非雇员第三人。侵权人的不同导致了雇主承担替代责任的不同。 有监督管理权雇员实施交换型性骚扰侵权 典型的就是交换型性骚扰雇主的证明责任。雇主应该承担无过错责任 典型的敌意环境型性骚扰的雇主的证明责任。实行过错推定的归责原则。雇主只有在知道或者应当知道在职场发生的对受害雇员的性骚扰侵权行为，而未采取合理有效的补救措施的情况下才对受害人承担损害赔偿责任。雇主对于性骚扰侵权行为的发生负有当然的注意义务，即提供平等、安宁的工作环境、保障雇员的人身免受不当的伤害、保证劳动者人格尊严不受侵犯。 雇员或第三人实施的敌意环境型性骚扰 完善救济途径 1、制定禁止职场性骚扰的规章制度。首先要有明确的“职场性骚扰”的定义，便于实践中操作。2、制定企事业单位内部申诉制度。规定完整的程序便于申诉。采用申诉手段解决，应通过保密的方式处理，防止受害者因申诉而遭受报复。3、提供适当的防范设施和装备。用人单位应该在工作场所提供适当的防范设施和装备用以防范职场性骚扰事件的发生，这样对加害者起到威慑的作用，同时也一定程度上解决了取证难的问题。4、组织相关防范知识的培训。培训内容主要为：介绍单位制定的防治性骚扰措施的相关内容，提供员工如果遭遇到了性骚扰应该采取何种方式加以抵制，有关性骚扰申诉的相关程序和规定等。而对于领导和管理层的工作人员而言，由于其身份地位的特殊性，除了要接受一般员工所要接受的培训内容以外，还需要进行专门的培训。专门培训的内容主要包括：作为领导和管理在性骚扰事件中需要尽到哪些职责，如何处理好员工的申诉，以及如何做好此类事件的单位内部协调等。案例 重某区法院审理的某小学女教师诉校长性骚扰案重某区法院审理的某小学女教师诉校长性骚扰案 文某 (女 )1999年 9月大学毕业后到重庆某小学任教。从工作开始 ，校长胡某便经常借谈工作之名要文某单独到办公室 ，以言语和行为对她进行骚扰。胡某还长期 向文某发送大量内容淫秽 的手机短信进行骚扰，严重干扰了她的正常生活，并影响到夫妻感情，致使她患上神经衰弱。 2005年 8月 8日，文某以校长胡某侵犯其人格尊严权为由，向法院提起诉讼 ，请求法院判令被告向其赔礼道歉，赔偿精神损失一万元。2006年 2月，一审法院下达判决 书，认定原告提供 的证据不足以证明被告对其实施了短信性骚扰，并因此导致其精神痛苦，影响到夫妻感情。对原告的诉讼请求不予不予支持，驳回起诉支持，驳回起诉。文某不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉 。二审法院审理认定，从本案双方发送信息的行为来看，是双向的、互动的；从发送信息的内容看，上诉人文某也没有反感和拒绝 ，故其上诉请求缺乏充分事实依据，法院依法不予支持。二审法院认为，一审法院判决事实清楚 ，适用法律恰当，程序合法 ，应予维持，故判决“驳回上诉驳回上诉 ，维持原判，维持原判”。 争议点，如何认定性骚扰争议点，如何认定性骚扰 文某曾以没有明确反对的语言回应胡某发去的具有性引诱和性挑逗意味内容的手机短信，并不能说明她主观上对胡某长期的性骚扰是欢迎。 观点：受害人 只要在整个性骚 扰事件 中有过 明确反对 的意思表示，就足以证明其主观意愿。因此，不能因为她们曾经的暧昧或迎合，就断然认定加害人的一系列行为不构成性骚扰 。