第第5 5章章 FIDIC合同条件与国际惯例合同条件与国际惯例5.1 FIDIC新版四本合同条件新版四本合同条件FIDIC也叫“施工合同条件”（ConditionsofContractforConstruction）、FIDIC也叫“生产设备与设计-施工合同条件”（ConditionsofContractforPlantandDesign-Build）、FIDIC银皮书也叫设计-采购-施工（交钥匙工程）合同条件（ConditionsofContractforEPCTurnkeyProjects）、FIDIC绿皮书也叫简明合同格式（ShortFormofContract）。5.1.1新红皮书新红皮书合同组织关系示意图业 主政府部门设计咨询单位施工承包商工程师分 包商供 应商保 险公司其他海关税务局警察局劳工部门社会保障局.环保局 图 5-1 红皮书下的合同与组织关系示意图1.红皮书的合同文件构成及文件的优先次序(PriorityofDocuments)（1）合同协议书；（2）中标函；（3）投标函；（4）专用合同条件；（5）通用合同条件；（6）规范；（7）图纸；（8）数据表以及组成合同的其他文件。2文件的照管与提供(CareandSupplyofDocuments)（1）规范和图纸由业主方保管；（2）业主方向承包商提供两套合同文件，包括随后签发的图纸。如果承包商需要超出两套，他可自行复印，也可从业主方购买；（3）承包商的文件由其自己保管，承包商应提供六套给业主方，现场备用一套（4）如果一方发现某文件中有技术方面的缺陷或错误，应立即通知对方。3.合同双方信息沟通的规则（1）给予许可和批准，签发通知和证书，做出决定，提出要求等一律采用书面；（2）上述内容可以派员送达，邮寄或特快专递，也可按双方商定的电子发送系统。派员送达时要有签收，电子发送系统在投标函附录中有注明；（3）通信联络的一般地址在投标函附录中注明；（4）如果收件方通知了对方另外一个地址，此后再通信时应用被通知的新地址；（5）如果一方要求对方给予批准或同意时，在其信函中没有特别说明，那么，收到的函件从哪里发出的，复函就发往哪里。4.争端解决的途径新红皮书下的合同争端解决途径事先要经过世界银行推荐采用的“争端评审委员会(DRB)”，现改名为“争端评判委员会”(DisputeAdjudicationBoard，简写为DAB)来友好解决。“争端评判委员会”由三人组成，双方各出一人，由双方都同意的双方德高望重懂专业的人员，然后双方推举出都信任的第三人担任主任主持“争端评判委员会”。无论是DRB对解决争端提出的“建议”(Recommendation)，或者DAB提出的解决争端的“决定”(Decision)，都不具备法律效力，争端双方或其中的任一方均可在规定的时间(28天内)，对其表示“不满”拒绝接受其“决定”，而要求进一步地将争端提交“仲裁”(Arbitration)来解决。5.红皮书适用的项目（1）各类大型或复杂工程（2）主要工作为施工（3）业主负责大部分设计工作（4）由工程师来监理施工和签发支付证书（5）按工程量表中的单价来支付完成的工程量(即单价工程)（6）风险分担均衡5.1.2新黄皮书1.黄皮书合同文件的构成及其优先顺序（1）合同协议书（2）中标函（3）投标函（4）合同条件（5）业主的要求（6）明细表（7）承包商的建议书（8）合同协议书或中标函中列出的其他文件。与新红皮书相比，没有“规范”和“图纸”，代之以“业主的要求”和“承包商的建议书”。黄皮书和合同及组织关系1业 主政府部门工程师设计/建造承包商分 包商供 应商保 险公司其他海关税务局警察局劳工部门社会保障局.环保局5.黄皮书适用的项目（1）机电设备项目、其他基础设施项目以及其他类型的项目（2）业主只负责编制项目纲要(即：“业主的要求”)和永久设备性能要求，承包商负责大部分设计工作和全部施工安装工作（3）工程师来监督设备的制造、安装和施工，以及签发支付证书（4）在包干价格下实施里程碑支付方式，在个别情况下，也可能采用单价支付（5）风险分担均衡5.1.3银皮书1.银皮书合同文件构成及优先顺序这里的合同实际是全部合同文件的总称。它包括全部的合同文件，这些文件是：（1）合同协议书（2）专用条件（3）通用条件（4）业主的要求（5）投标书（6）合同协议书列出的其他文件。银皮书的合同及组织关系1业主EPC交钥匙承包商政府部门业主代表海关税务局警察局劳工部门社会保障局.环保局分 包商供 应商保 险公司其他图 5-3 银皮书下合同与组织关系 2.银皮书与黄皮书的差别银皮书与黄皮书的差别银皮书同新黄皮书在主题条款上仅有一点差别，这就是第3条，新黄皮书为“工程师”，银皮书则是“雇主的管理”(TheEmployersAdministration)。这一差别的具体表现是：(1)银皮书合同方式的合同有关人员中不设置工程师(TheEngineer)，而由雇主(业主)自己进行管理。而工程项目的设计工作由承包商负责完成，业主不需要委托设计咨询公司(即工程师)进行设计。(2)业主对施工项目的管理，具体由其代表雇主代表(TheEmployersRepresentative)履行。这位代表将被认为具有合同规定的业主的全部权力，除非在极个别特别重要的事项上由业主亲自出面办理，如重大的工程变更和终止合同等。(3)业主代表有其助手人员，如驻地工程师、设备检验员、材料检验员等。业主的这些人员具有工程师做出“决定”(Determination)的权力，如批准、检查、指示、通知和要求试验等等。4.银皮书适用的项目：（1）私人投资项目如BOT项目；（2）固定总价不变的交钥匙按里程碑方式支付的项目；（3）业主代表直接管理且松管理严检查的项目；（4）项目风险大部分承包商承担但业主愿多支付的项目。5.1.4绿皮书绿皮书简明合同格式(ShortFormofContract)以清新简练的面貌出现在国际工程承包舞台上，这是FIDIC总部的一项创新。绿皮书有以下特点：1绿皮书合同文件构成及优先顺序（1）协议书（2）专用条件（3）通用条件（4）规范（5）图纸（6）承包商提出的设计（7）工程量表等2适用于规模较小的民用土建工程对于工程项目投资额在50万美元以下、工期在6个月以内的承包合同，没有必要全盘采用新红皮书、新黄皮书或银皮书。因为这些小型工程的技术性较简，多属重复性工作，合同实施过程中一般不出现重大的合同争端问题。绿皮书的合同与组织关系1政 府 部 门设计单位承 包 商业 主供 应商保 险公司其他海关税务局警察局劳工部门社会保障局.环保局 图 5-4 绿皮书下的合同与组织关系5.2其它国际工程合同条件与优秀谈判者的特征其它国际工程合同条件与优秀谈判者的特征1.美国AIA合同条件AIA是美国建筑师学会(TheAmericanInstituteOfArchitects)的简称。该学会作为建筑师的专业社团已经有近140年的历史，成员总数达56000名，遍布美国及全世界。该机构致力于提高建筑师的专业水平，促进企事业的成功并通过改善其居住环境提高大众的生活水准。AIA出版的系列合同文件在美国建筑业界及国际工程承包界，特别在美洲地区具有较高的权威性，应用广泛。AIA系列合同文件分为A、B、C、D、G等系列，其中：A系列是用于业主与承包商的标准合同文件，不仅包括合同条件，还包括承包商资格申报表，各类担保的标准格式等；B系列主要用于业主与建筑师之间的标准合同文件，其中包括专门用于建筑设计、室内装修工程等特定情况的标准合同文件；C系列主要用于建筑师与专业咨询机构之间的标准合同文件；D系列是建筑师行业内部使用的文件；G系列是建筑师企业及项目管理中使用的文件。AIA系列合同文件的核心是“通用条件”(A201)。采用不同的工程项目管理模式及不同的计价方式时，只需选用不同的“协议书格式”与“通用条件”即可。如AIA文件A101与A201一同使用，构成完整的法律性文件，适用于大部分以固定总价方式支付的工程项目。再如AIA文件Alll和A201一同使用，构成完整的法律性文件，适用于大部分以成本补偿方式支付的工程项目。AIA文件的通用条件(A201)作为施工合同的实质内容，规定了业主、承包商之间的权利、义务及建筑师的职责和权限，该文件通常与其他AIA文件共同使用，因此被称为“基本文件”。1987年版的AIA文件的A201施工合同通用条件共计14条68款，主要内容包括：业主、承包商的权利与义务；建筑师与建筑师的合同管理；索赔与争议的解决；工程变更；工期；工程款的支付；保险与保函；工程检查与更正。2ICE合同条件ICE合同条件具有很长的历史，它的土木工程施工合同条件已经在1991年出版到了第6版。ICE的这个标准合同格式属于单价合同，即承包商在招标文件中的工程量清单（BillofQuantities）填入综合单价，以实际的工程量而非工程量清单里的工程量进行结算。此标准合同格式主要适用于传统的施工总承包的采购模式。随着工程界和法律界对传统采购模式以及标准合同格式的批评的增加，ICE决定制定新的标准合同格式。1991年ICE的“新工程合同”（NewEngineeringContract，NEC）征求意见版出版，1993年“新工程合同”第一版出版，1995年“新工程合同”又出版了第二版，第二版中“新工程合同”成了一系列标准合同格式的总称，用于主承包合同的合同标准条件被称为“工程和施工合同”（EngineeringandConstructionContract，ECC）。制定NEC的目的是增进合同各方的合作、建立团队精神，明确合同各方的风险分担，减少工程建设中的不确定性，减少索赔以及仲裁、诉讼的可能性。ECC的一个显著的特点是它的选项表，选项表里列出了六种合同形式，使ECC能够适用于不同合同形式的工程。3JCT合同条件JCT（JointContractsTribunal，中译：合同审定联合会）于1931年在英国成立（其前身是英国皇家建筑师协会RIBA），并于1998年成为一家在英国注册的有限公司。该公司共有八个成员机构，每成员机构推荐一名人员构成公司董事会。至今为止，JCT已经制订了多种为全世界建筑业普遍使用的标准合同文本、业界指南及其他标准文本。JCT合同条件从1909年发布第1版，经历了1931、1939、1963、1980、1998的的6次改版，JCT98合同是最新版。JCT章程对“标准合同文本”的定义为，“所有相互一致的合同文本组合，这些文本共同被使用，作为运作某一特定项目所必须的文件。”这些合同文本包括：顾问合同；发包人与主承包人之间的主合同；主承包人与分包人之间的分包合同；分包人与次分包人之间的次分包合同的标准格式；发包人与专业设计师之间的设计合同等。JCT合同条件合同条件包括通用条件和专用条件，它是一个总价合同的标准文本，总价合同的总款额是固定的，一般不允许改变的，但是遇到了额外的工作或发生了工程变更或业主风险合同总价是可以调整的JCT不但规定了工期延长、施工阶段的关键日期、支付方式、指定分包商及指定供货商作了明确规定，还对物价波动和争端的解决都做了详细的规定。4.BOT项目BOT是英文BuildOperateTransfer的缩写，通常直译为“建造运营移交”。注意他它不是一种合同条件，更不是EPC（交钥匙）合同条件，是一种基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。政府对该机构提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制，但保证私人资本具有获取利润的机会。整个过程中的风险由政府和私人机构分担。当特许期限结束时，私人机构按约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。5.2.3合同优秀谈判者的基本特征1谈判准备充分，计划周密；2对谈判的议题十分清楚；3面对压力和复杂情况，思维清晰反应敏捷；4过人的语言表达能力；5善于聆听；6卓越的判断力；7有人格魅力；8具有说服他人的能力；9有耐心；10行事果断；11能赢得对手的尊敬和信任；12分析和解决问题的能力；13自我控制能力强；14善于洞察他人的心理；15具有持之以恒的决心；16以目标为导向，能见机行事；17能洞察自己公司和对手公司的潜在的需求；18有能力领导和控制自己的队伍；19谈判经验丰富；20善于采纳不同的观点；21强烈的进取心；22在自己组织内部具有良好的沟通和协调技能；23自信；24能胜任不同的谈判角色；25在自己组织内部有一定的地位；26有幽默感；27善于见好就收；28辩论技巧。5.3.1国际商务合同条款的解释原则由于合同语言比较抽象，其含义有时不太明确，因此需要对合同的语言进行解释。在国际商务中形成了一些解释合同的规则，下面是国际统一司法协会(UNIDROIT)规定的合同的解释规则，现列出如下：1合同的解释2.当事人意图的解释3应用上述两原则要考虑的情况(1)当事人之间初期的谈判；(2)当事人之间已经确立的习惯做法(3)合同订立后当事人的行为；(4)合同的性质和目的；(5)在涉及的交易中，通常赋予合同条款和表述的含义；(6)惯例。4合同完整的解释合同条款和表述应根据其所属的整个合同或全部陈述予以理解5合同解释以有效为宗指对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力。6对当事人不利的解释如果一方所提出的合同条款含义不清楚，则应做出对该方当事人不利的解释。7优先文字解释如果合同是以两种或两种以上具有同等效力的文字起草的，若这些文本之间存在差异，则应优先根据合同最初起草的文字予以解释。8补充条款的注意事项如果合同当事人各方未能就一项确定其权利和义务的重要条款达成一致意见，应补充一项适合于该情况的条款；在确定何为适当条款时，应主要考虑以下情况：(1)各方当事人的意图；(2)合同的性质和目的；(3)诚实信用和公平交易原则；(4)合理性。5.3.2国际商会（ICC）仲裁国际商会(1CC)是一个世界性商业组织，是惟一代表世界各国各地区所有行业企业的机构。ICC旨在促进一个开放的国际贸易和投资体系及市场经济。由于ICC的成员公司和成员协会本身即从事国际商务，因此其在制定跨国界商务行为规范时具有无可比拟的优势。ICC同样提供实际服务，其中国际商会国际仲裁院在世界同类机构中处于领先地位。联合国成立不到一年，ICC即被授予联合国及其专门机构的一级咨询机构地位。1.仲裁规则国际商会国际仲裁院(“仲裁院”)是附设于国际商会的仲裁机构。仲裁院组成人员由国际商会理事会任命。仲裁院的职责是根据本规则以仲裁方式解决国际性的商业纠纷。如经仲裁协议授权，仲裁院也可根据本规则的规定解决非国际性的商业纠纷。仲裁院自身并不解决争议，其职责在于确保本规则的执行。它制定自己的内部规则仲裁院主席，或一位副主席在主席缺席时，或应主席的要求，有权代表仲裁院做出紧急决定，但此决定必须向下一次仲裁院会议报告。依据内部规则的规定，仲裁院可授权由其委员组成的一个或数个委员会做出某些决定，但此决定必须向下一次仲裁院会议报告。3开始仲裁程序（1）申请仲裁。申请人提交申请书和管理费预付金。秘书处应通知申请人和被申请人已经收到申请书以及收到日期即仲裁程序开始的日期。申请书应包含但不限于以下内容：1)各方当事人名称全称、基本情况和地址；2)据以提出请求的有关争议的性质及情况；3)所请求的救济，可能时提出具体金额；4)有关协议，特别是仲裁协议；5)所有相关事项，包括仲裁员人数、确定的仲裁员指定方式及指定的仲裁员人选；6)对仲裁地、适用法律规则和仲裁语言的任何评论。（2）答辩反请求被申请人应当在收到秘书处转来的申请书之后30天内提交答辩限于以下内容：1)被申请人名称全称、基本情况和地址；2)对于据以提出请求的有关争议的性质及情况的评论；3)对于请求的意见；4)规定，对于申请人在仲裁员人数及其指定方面所提建议的任何评论，以及自己按照这些条款要求所指定的仲裁员人选；5)关于仲裁地、法律适用规则和仲裁语言的评论。（3）仲裁协议的效力仲裁协议就是当事人双方就仲裁问题所作的约定。无论有无争议由仲裁庭自己决定。当事人仍有权要求有管辖权的法院对是否存在有约束力的仲裁协议做出裁定。（4）仲裁庭与仲裁员人数有独立于各当事人的仲裁员组成。争议由一名或三名仲裁员裁决。争议由三人仲裁庭审理的，每一方当事人均应在其申请书或答辩书中各自指定一名仲裁员供确认。如果一方当事人没有指定，仲裁院将代其指定一名仲裁员。第三名仲裁员担任首席仲裁员，他由仲裁院指定，除非当事人对其指定程序另有约定，但即使如此，指定仍须按照第9条的规定经过确认。若当事人约定的指定程序未能在当事人约定或仲裁院规定的期限内产生指定人选，第三名仲裁员将由仲裁院指定。（6）仲裁人员的指定与确认仲裁院在确认或指定仲裁员时，应考虑各位仲裁员的国籍、住址、与当事人或其他仲裁员国籍国的其他关系以及该仲裁员的时间和在本规则下进行仲裁的能力。秘书长根据规定确认仲裁员人选时，本规定同样适用。（7）多方当事人存在数个申请人或被申请人，且争议应由三人仲裁庭审理的，该数个申请人或被申请人应当共同指定一名仲裁员并按照第9条的规定进行确认。（8）仲裁员回避提请仲裁员回避，无论是称其缺乏独立性或由于其他原因，均应向秘书处提交书面陈述，指出要求回避所依据的事实和情况。要求仲裁员回避的申请，提出申请的当事人必须在其收到指定或确认该仲裁员的通知之后30天内发出，或者，如果该当事人在收到仲裁员指定或确认通知之后才得知申请回避所依据的事实或情况，他必须在其得知之日起30天内发出。4.仲裁程序（1）案卷移交仲裁庭秘书处应在仲裁庭组成后立即将案卷移交仲裁庭，但以秘书处在此阶段要求支付的预付金已经如数交纳为前提。（2）仲裁地仲截地由仲裁院确定，但当事人另有约定者除外。经与各当事人协商，仲裁庭可在其认为适当的地点开庭和举行会议，但当事人另有约定者除外。仲裁庭可以在其认为适当的任何地点进行合议。庭将决定适用其认为适当的法律规则。（3）管辖程序的规则仲裁庭审理案件的程序受本规则管辖，本规则没有规定的，受当事人商定的规则管辖，或当事人未商定时，受仲裁庭决定的规则管辖，是否援引适用于该仲裁的国内法中的程序规则在所不问。在任何情形下，仲裁庭应当公平和公正行事，确保各当事人均有合理的陈述机会。（4）仲裁语言当事人对仲裁语言没有约定的，仲裁庭应当在适当考虑包括合同所用语言在内的所有情况后决定使用一种或数种仲裁语言。（5）适用法律规则当事人有权自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则。当事人对此没有约定的，仲裁（6）审理范围书，程序时间表收到秘书处转来的案卷后，仲裁庭应根据书面材料或者会同当事人并依据他们最近提交的意见，拟定一项文件，界定其审理范围。该文件应包括下列内容：1)当事人的全称和基本情况；2)在仲裁过程中产生的通知或信息应送达的当事人地址3)当事人各自的索赔请求和要求的救济摘要，在可能的情况下应说明仲裁请求或反请求的金额；4)待决事项清单，但仲裁庭认为不适宜时除外；5)仲裁员的全名、基本情况和地址；6)仲裁地；7)应适用的具体程序规则，若当事人授权仲裁庭充当友好调停人或授予公平善意决定权，亦应注明。（7）新请求（8）确定案件事实（9）开庭（10）程序终结（11）保全措施与临时措施5.裁决（1）裁决期限仲裁庭必须做出最终仲裁裁决的期限为6个月。该期限自仲裁庭成员在审理范围书上最后一个签名之日或者当事人在其上的最后一个签名之日起算，或者，在审理范围书；程序时间表那条规定中的第(3)款的情况下，自秘书处通知仲裁庭仲裁院已批准审理范围书之日起算。仲裁院可经仲裁庭说明理由并要求或在其认为必要时自行决定延长该期限。（2）做出裁决仲裁庭由数名仲裁员组成的，根据多数意见做出裁决。如果形不成多数意见，裁决将由首席仲裁员独自做出。裁决应说明其所依据的理由。裁决应视为在仲裁地并于裁决书中载明的日期做出。（3）和解解决若当事人在案卷按第13条规定移交仲裁庭之后达成和解，经当事人要求并经仲裁庭同意，应将其和解内容以和解裁决的形式录入裁决书。（4）仲裁员核阅裁决书仲裁庭应在签署裁决书之前，将其草案提交仲裁院。仲裁院可以对裁决书的形式进行修改，并且在不影响仲裁庭自主决定权的前提下，提醒仲裁庭注意实体问题。在裁决书形式经仲裁院批准之前，仲裁庭不得做出裁决。（5）裁决书的发送、交存与执行裁决书一经做出，秘书处即应将仲裁庭签署的裁决书文本发送各当事人，但当事人各方或一方必须在此之前向国际商会缴清全部仲裁费用。（6）裁决书的更正与解释仲裁庭可以自行更正裁决书中的誊抄、计算、打印错误或者其他类似性质的错误，但该等更正必须在裁决之日后30天内提交仲裁院批准。6.费用（1）仲裁费预付金仲裁院确定的预付金应当由申请人和被申请人各半支付。（2）决定仲裁费最终裁决中应确定仲裁费用，决定由何方承担此费用以及明确各方分担此费用的比例。5.3.3国际工程合同纠纷的解决方式1业 主DAB承 包 商提出争端工程师（监理师）监督仲 裁争端处理不成功图 5-5 FIDIC合同条件争端处理程序1项目经理独立裁决人承 包 商提出争端法 庭争端处理不成功图 5-6 ICE（NEC）合同条件争端处理程序通知争端1业主裁决人承 包 商提出争端仲 裁争端处理不成功图 5-7 JCT合同条件争端处理程序通知争端1业主建筑师承 包 商提出争端仲 裁争端处理不成功图 5-8 AIA合同条件争端处理程序通知争端四种合同条件的争端处理程序比较四种合同条件的争端处理程序比较合同条件合同决定的争端处理者提交争端的时间做出决定时间提交仲裁期限是否直接仲裁仲裁（审理）开始FIDICDAB随时提交后84天内28天内否竣工前后ICE（NEC）裁决人通知对方后24周内资料提供期限截止后4周内28天内否竣工或合同中止后JCT裁决人通知对方后24周内14天内确定做出决定日期14天内否竣工或合同终止后AIA建筑师随时尽快30天内争端提出45天后竣工前后合同条件仲裁前调解仲裁协议效力仲裁规则仲裁庭构成仲裁员的权利当事双方的权利FIDIC是一种选择仲裁的先决条件ICC仲裁规则双方各出一员，仲裁院指定一员召集听证会、传唤证人、修改决定有权选择仲裁机构，无权选择仲裁地ICE（NEC）没有规定仲裁的先决条件1996年仲裁法双方定人数或独任仲裁员审查、修正，决定仲裁程序有权选择仲裁庭或法院决定仲裁员或仲裁程序JCT没有规定仲裁的先决条件1996年仲裁法双方定人数或独任仲裁员同上同上AIA必须没有效力（仲裁不需要仲裁协议）美国建筑行业仲裁条例双方决定人数以各种措施获取证据；召集听证会等双方可选择仲裁地或仲裁员等四种合同条件解决争端的规则权利比较四种合同条件解决争端的规则权利比较