第二节第二节 国际物权关系的法律适用国际物权关系的法律适用 一、一、 “物之所在地法物之所在地法”原则原则 （一）（一） 物之所在地法原则的产生和发展物之所在地法原则的产生和发展 在在14世纪，巴托鲁斯（世纪，巴托鲁斯（Bartolus）将法则分为人法与物法。主张不）将法则分为人法与物法。主张不动产物权适用物之所在地法。但对动产，却认为应受人法支配。动产物权适用物之所在地法。但对动产，却认为应受人法支配。 从从19世纪末开始，随着资本主义发展，各国间民商事交往增多，动世纪末开始，随着资本主义发展，各国间民商事交往增多，动产数目增大，流动资本增加，动产所有者与动产所在地经常不一致，动产数目增大，流动资本增加，动产所有者与动产所在地经常不一致，动产所在国也不愿依所有者属人法解决境内动产问题。许多国家立法、司产所在国也不愿依所有者属人法解决境内动产问题。许多国家立法、司法实践中采用法实践中采用“物权关系一律造用物之所在地法物权关系一律造用物之所在地法”。 （二）物之所在地的确定（二）物之所在地的确定 对于不动产和有体动产，其所在地比较容易确定，即为物理上的所对于不动产和有体动产，其所在地比较容易确定，即为物理上的所在地。在地。 对某些动产的所在地，在冲突规范中以时间界定。对某些动产的所在地，在冲突规范中以时间界定。 如如:最后的所在地或取得时财产的所在地。最后的所在地或取得时财产的所在地。 1948年年埃及民法典埃及民法典第第18条规定，占有、所有以及其他物权，动条规定，占有、所有以及其他物权，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法。地法。 对无体动产（如股票和抵押权）对无体动产（如股票和抵押权）,以该财产能被有效追索或被执行的以该财产能被有效追索或被执行的地方为其所在地。地方为其所在地。 依此原则，有价证券和流通票据的物之所在地以证券上权利的实现依此原则，有价证券和流通票据的物之所在地以证券上权利的实现地为准；公司股票的物之所在地以股票的过户登记地为准。地为准；公司股票的物之所在地以股票的过户登记地为准。 （三）物之所在地法的适用范围（三）物之所在地法的适用范围 物之所在地法原则是各国解决国际物权法律冲突的基本原则，从世物之所在地法原则是各国解决国际物权法律冲突的基本原则，从世界各国的立法和实践来看，这一原则主要用于解决以下有关物权的法律界各国的立法和实践来看，这一原则主要用于解决以下有关物权的法律冲突。冲突。 1、以物之所在地法决定物权客体的范围、以物之所在地法决定物权客体的范围 按照多数国家的法律，物权的客体可以分为动产和不动产。但各国按照多数国家的法律，物权的客体可以分为动产和不动产。但各国在对动产和不动产的内容规定上有所差别。例如德国和日本的法律仅将在对动产和不动产的内容规定上有所差别。例如德国和日本的法律仅将土地及固定在土地上的物视为不动产；而法国和奥地利的法律则认为土土地及固定在土地上的物视为不动产；而法国和奥地利的法律则认为土地和地上设施的收益和固定附着物皆为不动产。地和地上设施的收益和固定附着物皆为不动产。 各国民法对物权客体的范围有不同的规定，在发生此类法律冲突时，各国民法对物权客体的范围有不同的规定，在发生此类法律冲突时，通常依据物之所在地法解决。通常依据物之所在地法解决。 2、以物之所在地法决定动产与不动产的识别、以物之所在地法决定动产与不动产的识别 由于各国民法对于动产和不动产的区分规则不同，往往会造成识别由于各国民法对于动产和不动产的区分规则不同，往往会造成识别冲突。尽管各国国际私法要求对于识别问题适用法院地法，但在动产与冲突。尽管各国国际私法要求对于识别问题适用法院地法，但在动产与不动产识别上却无一例外地适用物之所在地法。不动产识别上却无一例外地适用物之所在地法。 3、以物之所在地法决定物权的内容和种类、以物之所在地法决定物权的内容和种类 各国法律对物权的种类及各种物权的具体内容往往有不同的规定，各国法律对物权的种类及各种物权的具体内容往往有不同的规定，这不仅体现在大陆法系和英美法系各国之间，而且体现在同一法系的不这不仅体现在大陆法系和英美法系各国之间，而且体现在同一法系的不同国家之间。例如，德国民法规定的法定他物权为地上权、地役权、先同国家之间。例如，德国民法规定的法定他物权为地上权、地役权、先买权、抵押权、动产质权和不动产质权；法国民法买权、抵押权、动产质权和不动产质权；法国民法规定的法定他物权为人规定的法定他物权为人役权、地役权、优先权、抵押权、质权等；我国民法通则规定的用益物权则包括役权、地役权、优先权、抵押权、质权等；我国民法通则规定的用益物权则包括土地使用权、承包经营权、采矿权、企业经营管理权、相邻权等。土地使用权、承包经营权、采矿权、企业经营管理权、相邻权等。 各国民法对于物权种类和内容的规定极不相同，发生此类法律冲突只能依物各国民法对于物权种类和内容的规定极不相同，发生此类法律冲突只能依物之所在地法解决。之所在地法解决。 4、以物之所在地法决定物权的取得与变动、以物之所在地法决定物权的取得与变动 各国法律对物权的原始取得规则往往有不同的规定。例如，各国法律对物权的原始取得规则往往有不同的规定。例如，日本日本民法典民法典规定的物权原始取得方式为无主物先占、遗失物拾得、埋藏物规定的物权原始取得方式为无主物先占、遗失物拾得、埋藏物发现、财产附合，物之混合、加工、添附、，取得时效等；发现、财产附合，物之混合、加工、添附、，取得时效等；意大利民意大利民法典法典规定的物权原始取得方式包括先占、发现、添附、加工、附合、规定的物权原始取得方式包括先占、发现、添附、加工、附合、混合及多种占有时效。混合及多种占有时效。 在物权变动规则上，德国民法规定：动产移转以交付为变动要件，在物权变动规则上，德国民法规定：动产移转以交付为变动要件，不动产移转以登记为变动要件；日本和法国民法则规定：动产和不动产不动产移转以登记为变动要件；日本和法国民法则规定：动产和不动产移转均依当事人意思表示为变动要件，交付和登记仅为对抗第三人之要移转均依当事人意思表示为变动要件，交付和登记仅为对抗第三人之要件；英美国家的法律不仅允许财产依当事人意思表示而转移，而且允许件；英美国家的法律不仅允许财产依当事人意思表示而转移，而且允许当事人约定在交付财产占有后仍保留所有权不变动，即当事人约定在交付财产占有后仍保留所有权不变动，即“所有权保留条所有权保留条款款”。 在国际私法实践中，在物权的取得与变动上常发生法律冲突。在通在国际私法实践中，在物权的取得与变动上常发生法律冲突。在通常情况下，在物权的取得与变动上的法律冲突也是依物之所在地法解决。常情况下，在物权的取得与变动上的法律冲突也是依物之所在地法解决。 5、以物之所在地法决定物权的保护方法、以物之所在地法决定物权的保护方法 各国法律对物权的保护方法往往有不同的规定。各国法律对物权的保护方法往往有不同的规定。 例如，德国民法对于各种物权提供了极为详尽的保护方法，包括所例如，德国民法对于各种物权提供了极为详尽的保护方法，包括所谓谓“自力救济自力救济”和和“公力救济公力救济”，包括占有保护和本权保护，还包括物，包括占有保护和本权保护，还包括物权保护方法和债权保护方法等。权保护方法和债权保护方法等。 法国民法对于物权保护的规定较为简练，依其占有保护制度，财产法国民法对于物权保护的规定较为简练，依其占有保护制度，财产权利人仅在其占有物遗失或被盗窃时，才可在时效期内主张财产返还之权利人仅在其占有物遗失或被盗窃时，才可在时效期内主张财产返还之保护方法，其物上请求权制度也较德国法简单。保护方法，其物上请求权制度也较德国法简单。 在发生物权保护方法上的法律冲突时，多以物之所在地法来解决。在发生物权保护方法上的法律冲突时，多以物之所在地法来解决。 （四）物之所在地法原则的例外（四）物之所在地法原则的例外 1、对运输途中货物的物权关系，各国一般或适用所有人的本国法，或适用、对运输途中货物的物权关系，各国一般或适用所有人的本国法，或适用送达地法或发送地法。送达地法或发送地法。 2、对于船舶、飞行器等运输工具的物权关系，一般适用登记注册地法或船、对于船舶、飞行器等运输工具的物权关系，一般适用登记注册地法或船旗国法或其所属企业主营业所所在地国法。旗国法或其所属企业主营业所所在地国法。 3、外国法人在自行终止或被其所属国解散时的财产归属依属人法，但被法、外国法人在自行终止或被其所属国解散时的财产归属依属人法，但被法人所在国取缔时，财产的处理依内国法。人所在国取缔时，财产的处理依内国法。 4、遗产的继承，如果采用同一制，则适用被继承人的属人法；如果采用区、遗产的继承，如果采用同一制，则适用被继承人的属人法；如果采用区别制，动产继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产适用不动产所在地法。别制，动产继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产适用不动产所在地法。 （五）我国规定（五）我国规定 1、民法通则民法通则笫笫144条规定条规定：“不动产的所有权，适用不动产所不动产的所有权，适用不动产所在地法律。在地法律。”这一规定符合物权法律适用的一般原则。这一规定符合物权法律适用的一般原则。 2、海商法海商法第第270条至第条至第272条规定了涉外船舶物权的法律适用。条规定了涉外船舶物权的法律适用。 第第270条规定条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。律。” 第第271条规定条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶抵押权适用船旗国法律。 船舶在光船租赁以船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。” 第第272条规定条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。” 3、民用航空法民用航空法第第185条至第条至第187条规定了涉外民用航空器物权条规定了涉外民用航空器物权的法律适用。的法律适用。 第第185条规定条规定:“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。航空器国籍登记国法律。” 第第186条规定条规定:“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。” 第第187条规定条规定:“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。” 第三节第三节 合同之债的法律适用合同之债的法律适用 一、关于合同准据法的不同主张一、关于合同准据法的不同主张 1、分割论与整体论、分割论与整体论 对于同一份合同来说，对于同一份合同来说，“整体论整体论”主张对整个合同适用同一法律，主张对整个合同适用同一法律，“分割论分割论”主张将合同分割成不同的方面分别确定适用的法律。主张将合同分割成不同的方面分别确定适用的法律。 2、客观说与主观说、客观说与主观说 客观说认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因客观说认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素相比之下有最密切联系的客观标志来确定。国或哪几种因素相比之下有最密切联系的客观标志来确定。 主观说则认为，合同是当事人之间的协议，既然合同当事人可以确主观说则认为，合同是当事人之间的协议，既然合同当事人可以确定合同的内容，如何确定合同应适用的法律也是当事人个人的私事，法定合同的内容，如何确定合同应适用的法律也是当事人个人的私事，法律应予尊重。律应予尊重。 二、合同准据法的确定二、合同准据法的确定 （一）当事人意思自治原则（一）当事人意思自治原则 1、当事人意思自治原则概述、当事人意思自治原则概述 意思自治原则在法国杜摩兰再次提起之后，才受到广泛关注。在理意思自治原则在法国杜摩兰再次提起之后，才受到广泛关注。在理论上最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯。随后，德国法学家萨论上最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯。随后，德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷也都接受了这一学说。维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷也都接受了这一学说。 1865年年意大利民法典意大利民法典最早在立法上明确接受意思自治原则，并最早在立法上明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。将其提高到合同准据法首要原则的高度。 现在，意思自治原则已成为大多数国家确定合同准据法的首要原则。现在，意思自治原则已成为大多数国家确定合同准据法的首要原则。 2、意思自治原则的具体运用、意思自治原则的具体运用 第一，当事人选择法律的时间。第一，当事人选择法律的时间。 关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时，也关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时，也可以在订立合同之后选择。可以在订立合同之后选择。 第二，当事人选择法律的方式。第二，当事人选择法律的方式。 当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。以合同中的法当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。以合同中的法律选择条款或在合同外的法律选择协议书表达选法意图，为各国普遍肯律选择条款或在合同外的法律选择协议书表达选法意图，为各国普遍肯定。对于默示选择，多数国家和国际公约承认默示选择，允许法官在审定。对于默示选择，多数国家和国际公约承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。理时推定当事人的意图。 第三，当事人选择的法律范围。第三，当事人选择的法律范围。 当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法而不包括括该国当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法而不包括括该国的冲突法，这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。的冲突法，这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。 3、对意思自治的限制、对意思自治的限制 尽管过去也有许多人鼓吹当事人的自主选择是无限制的，但是从杜尽管过去也有许多人鼓吹当事人的自主选择是无限制的，但是从杜摩兰提出这一原则时起，包括杜摩兰自己在内，绝大多数法学家都认为摩兰提出这一原则时起，包括杜摩兰自己在内，绝大多数法学家都认为当事人自主选择只能在任意性法律范围内进行，而不得违背法律中的强当事人自主选择只能在任意性法律范围内进行，而不得违背法律中的强制性规定。制性规定。 4、当事人未选择法律时的处理、当事人未选择法律时的处理 在立法与司法实践中，主要有两种处理方法：在立法与司法实践中，主要有两种处理方法： 一是日本与东欧一些国家规定这种情况下应适用的法律；一是日本与东欧一些国家规定这种情况下应适用的法律； 二是大多数国家规定按最密切联系原则或由法院确定应适用的法律。二是大多数国家规定按最密切联系原则或由法院确定应适用的法律。 （二）最密切联系原则（二）最密切联系原则 1、概述、概述 最密切联系原则是指，合同应适用的法律，是合同在经济意义或其最密切联系原则是指，合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。他社会意义上集中定位于某一国家的法律。 因此，确定合同的准据法，起决定作用的不再是固定的连结点，而因此，确定合同的准据法，起决定作用的不再是固定的连结点，而是弹性的联系概念。是弹性的联系概念。 2、最密切联系原则的立法方式、最密切联系原则的立法方式 （1）将最密切联系原则作为基本原则规定下来，可适用于冲突法的）将最密切联系原则作为基本原则规定下来，可适用于冲突法的所有领域。所有领域。 （2）将最密切联系原则作为补充性一般原则规定下来，只列举少数）将最密切联系原则作为补充性一般原则规定下来，只列举少数不适用最密切联系原则的情况。不适用最密切联系原则的情况。 （3）最密切联系原则仅适用于合同和侵权领域，在其他领域仍运用传统冲突）最密切联系原则仅适用于合同和侵权领域，在其他领域仍运用传统冲突规范指导法律的选择。规范指导法律的选择。 （4）最密切联系原则只适用于合同领域，不适用于侵权领域。）最密切联系原则只适用于合同领域，不适用于侵权领域。 （5）只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用了最密切联系原则。）只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用了最密切联系原则。 3、最密切联系原则的适用、最密切联系原则的适用 第一，有关最密切联系主体的问题。最密切联系的主体应为第一，有关最密切联系主体的问题。最密切联系的主体应为“涉外民事法律涉外民事法律关系关系”。 第二，有关最密切联系客体的问题。最密切联系的客体应该既包括第二，有关最密切联系客体的问题。最密切联系的客体应该既包括“国家国家”，也包括，也包括“该国的法律该国的法律”。 第三，最密切联系原则的运用方法。各国运用最密切联系原则主要有以下三第三，最密切联系原则的运用方法。各国运用最密切联系原则主要有以下三种方法：英美法系国家的灵活方法；大陆法系国家的种方法：英美法系国家的灵活方法；大陆法系国家的“特征性履行特征性履行”方法；方法；1985年海牙国际私法公约在年海牙国际私法公约在联合国国际货物销售合同法律适用公约联合国国际货物销售合同法律适用公约采用的采用的综合方法。综合方法。 4、特征性履行说、特征性履行说 特征性履行特征性履行(Characteristic Performance)说，也称特征性给付说，是由说，也称特征性给付说，是由瑞士学者施尼泽创立的，该学说主张按照合同的特征性给付来决定合同的准据法，瑞士学者施尼泽创立的，该学说主张按照合同的特征性给付来决定合同的准据法，实际上就是关于如何认定最密切联系的根据的学说。实际上就是关于如何认定最密切联系的根据的学说。 所谓特征性履行，就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同所谓特征性履行，就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。的行为。 例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为反映了这两种合同的本质特征，因而属特征性履行，而买方支付货款的给付行为反映了这两种合同的本质特征，因而属特征性履行，而买方支付货款的行为，雇用人支付劳务费的行为均属金钱给付，这种金钱给付反映了双务合同的行为，雇用人支付劳务费的行为均属金钱给付，这种金钱给付反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征。的共性，不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征。 按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征给付性义务的当事人的住所地按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征给付性义务的当事人的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。 从实践中看，最密切联系原则和特征性履行说常常是结合运用的，前者作为从实践中看，最密切联系原则和特征性履行说常常是结合运用的，前者作为基本的原则，后者则为前者的确定找出根据。基本的原则，后者则为前者的确定找出根据。 （三）客观标志原则（三）客观标志原则 客观标志原则认为，合同准据法就是与合同有一定场所联系的国家的法律。客观标志原则认为，合同准据法就是与合同有一定场所联系的国家的法律。 在各国的立法和司法实践中，常用的与合同有关的客观标志有以下几种：在各国的立法和司法实践中，常用的与合同有关的客观标志有以下几种： 1、合同缔结地、合同缔结地 合同的有效成立，除当事人之间合意外，还必须为缔结地法所允许，如果缔合同的有效成立，除当事人之间合意外，还必须为缔结地法所允许，如果缔约时缔约地法不认为当事人的行为有效，那么，合同就不能有效成立，而且缔结约时缔约地法不认为当事人的行为有效，那么，合同就不能有效成立，而且缔结地法也为双方当事人所熟悉。另外，缔结地法这一客观标志容易确定。鉴于上述地法也为双方当事人所熟悉。另外，缔结地法这一客观标志容易确定。鉴于上述原因，各国广泛采用这一客观标志。原因，各国广泛采用这一客观标志。 2、合同履行地、合同履行地 合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争议的地方。无疑它与合同联系最密切，因此，许多国家主张以履是最容易发生争议的地方。无疑它与合同联系最密切，因此，许多国家主张以履行地法为合同准据法。行地法为合同准据法。 3、法院地（仲裁地）、法院地（仲裁地） 当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法院地的法律。当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法院地的法律。 4、当事人国籍、当事人国籍 有的国家规定，在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，如果当有的国家规定，在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，如果当事人国籍相同，则适用当事人国籍国法。事人国籍相同，则适用当事人国籍国法。 5、债务人住所地、债务人住所地 调整合同关系的法律应保护债务人的利益，而债务人住所地法最能体现这一调整合同关系的法律应保护债务人的利益，而债务人住所地法最能体现这一点，因此，在当事人无协议时，宜适用债务人所在地法。点，因此，在当事人无协议时，宜适用债务人所在地法。 6、不动产所在地、不动产所在地 对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地法。对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地法。 三、合同形式与缔约能力三、合同形式与缔约能力 1、合同的形式、合同的形式 关于合同的形式的准据法，传统上主张适用缔约地法（其依据是关于合同的形式的准据法，传统上主张适用缔约地法（其依据是“场所支配场所支配行为原则行为原则”）。目前，各国的普遍做法是允许选择适用合同的准据法和缔约地法。）。目前，各国的普遍做法是允许选择适用合同的准据法和缔约地法。 2、合同当事人的缔约能力、合同当事人的缔约能力 关于当事人的缔结合同的能力应适用的法律，选择适用当事人属人法和合同关于当事人的缔结合同的能力应适用的法律，选择适用当事人属人法和合同缔结地法已成为普遍实践。缔结地法已成为普遍实践。 四、中国有关合同法律适用的规定四、中国有关合同法律适用的规定 我国学者对合同的法律适用问题基本上都主张以意思自治原则为主，以最密我国学者对合同的法律适用问题基本上都主张以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。 立法上最主要的规定是立法上最主要的规定是民法通则民法通则、合同法合同法、海商法海商法、民用航民用航空法空法，最高人民法院，最高人民法院关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）见（试行）（以下简称（以下简称意见意见）进一步明确了涉外合同法律适用的具体问）进一步明确了涉外合同法律适用的具体问题。过去的题。过去的涉外经济合同法涉外经济合同法和最高人民法院和最高人民法院关于适用关于适用涉外经济合同法涉外经济合同法若干问题的解答若干问题的解答（以下简称（以下简称解答解答）也曾对涉外合同的法律适用问题作出过）也曾对涉外合同的法律适用问题作出过规定。规定。 下面从四方面予以阐述。下面从四方面予以阐述。 （一）涉外合同的含义（一）涉外合同的含义 根据我国最高人民法院根据我国最高人民法院关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则若干问若干问题的意见题的意见，“涉外民事关系涉外民事关系”是指是指“一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的义务关系的法律事实发生在外国的”民事关系。因此，只要是含有上述涉外因素民事关系。因此，只要是含有上述涉外因素之一的合同，就我国来讲，就是涉外合同。之一的合同，就我国来讲，就是涉外合同。 （二）合同法律适用的首要原则：当事人意思自治（二）合同法律适用的首要原则：当事人意思自治 1、当事人选择法律的时间、当事人选择法律的时间 关于当事人应于何时选择法律的问题，关于当事人应于何时选择法律的问题，解答解答采取了相当宽松和灵活的规采取了相当宽松和灵活的规定，指出当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后定，指出当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。开庭审理前，都可以作出选择。 2、当事人选择法律的范围、当事人选择法律的范围 当事人所选择的法律，可以是中国法，也可以是外国的法律；而且，这些法当事人所选择的法律，可以是中国法，也可以是外国的法律；而且，这些法律应为现行的实体法。律应为现行的实体法。 3、当事人选择法律的方式、当事人选择法律的方式 对于法律选择的方式对于法律选择的方式,解答解答明确规定必须是明示的，从而排除了默示选明确规定必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。择的方式。 4、当事人选择法律的适用范围、当事人选择法律的适用范围 当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。 5、当事人选择法律的限制、当事人选择法律的限制 合同法合同法126条条2款规定款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。民共和国法律。 （三）最密切联系原则的补充适用（三）最密切联系原则的补充适用 在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，我国不采取推定当事在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，我国不采取推定当事人意图的办法人意图的办法,而是采用最密切联系原则来确定合同的准据法。而是采用最密切联系原则来确定合同的准据法。 按照最密切联系原则，结合特征性履行方法，中国在司法实践中通常按照最密切联系原则，结合特征性履行方法，中国在司法实践中通常这样确定下列合同应适用的法律：这样确定下列合同应适用的法律： 1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买房营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必果合同是在买房营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。在地法。 2、银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。、银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。 3、保险合同，适用保险人营业所在地法律。、保险合同，适用保险人营业所在地法律。 4、工程承包合同，适用工程所在地法律。、工程承包合同，适用工程所在地法律。 5、劳务合同，适用劳务实施地法律。、劳务合同，适用劳务实施地法律。 6、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。 （四）其他问题（四）其他问题 1、合同形式、合同形式 我国法律未对合同形式的法律适用作出明确规定。我国法律未对合同形式的法律适用作出明确规定。1999年实施的年实施的合同法合同法采用了当前世界上通行的合同形式自由的原则，并以法律对合同书面形式有明确采用了当前世界上通行的合同形式自由的原则，并以法律对合同书面形式有明确规定或当事人约定采用书面形式为例外。规定或当事人约定采用书面形式为例外。 2、当事人缔约能力、当事人缔约能力 我国我国民法通则民法通则第第179条规定条规定：“定居国外的我国公民的民事行为能力，定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。法律。” 第第180条规定条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。” 根据这两条规定，合同当事人的缔约能力的准据法应为当事人属人法或合同根据这两条规定，合同当事人的缔约能力的准据法应为当事人属人法或合同缔结地法。缔结地法。 3、国际惯例的适用条件、国际惯例的适用条件 在我国适用国际惯例应符合以下条件：（在我国适用国际惯例应符合以下条件：（1）一份涉外合同本应适用中国法）一份涉外合同本应适用中国法或国际条约；（或国际条约；（2）中国法或国际条约无相应规定；（）中国法或国际条约无相应规定；（3）适用国际惯例，不得违）适用国际惯例，不得违背中国的社会公共利益。背中国的社会公共利益。 4、适用中国法的情形、适用中国法的情形 我国法院在涉外合同案件中适用中国法存在于以下三种情形：（我国法院在涉外合同案件中适用中国法存在于以下三种情形：（1）法律强）法律强制性规定必须适用中国法，如我国对三类外商投资合同的规定；（制性规定必须适用中国法，如我国对三类外商投资合同的规定；（2）当事人选）当事人选择适用中国法；（择适用中国法；（3）法院依照最密切联系原则确定适用中国法。）法院依照最密切联系原则确定适用中国法。 第四节第四节 法定之债的法律适用法定之债的法律适用 一、侵权行为的法律适用一、侵权行为的法律适用 国际私法上解决侵权行为的准据法国际私法上解决侵权行为的准据法,主要有以下三种理论和实践主要有以下三种理论和实践: 1、适用侵权行为地法、适用侵权行为地法 2、适用法院地法、适用法院地法 3、重叠适用侵权行为地法与法院地法、重叠适用侵权行为地法与法院地法 二、侵权行为法律适用原则的新发展二、侵权行为法律适用原则的新发展 1、采用当事人意思自治原则、采用当事人意思自治原则 2、采用最密切联系原则、采用最密切联系原则 3、当事人的共同属人法原则、当事人的共同属人法原则 4、对受害人有利的法律、对受害人有利的法律 三、我国有关侵权行为法律适用的规定三、我国有关侵权行为法律适用的规定 我国处理涉外侵权行为之债法律适用的三个相互制约的原则：我国处理涉外侵权行为之债法律适用的三个相互制约的原则： 第一，侵权行为的损害赔偿，首先应适用侵权行为地法律。这是我第一，侵权行为的损害赔偿，首先应适用侵权行为地法律。这是我国处理侵权案件的一般原则，也是为各国普遍采用的一项原则。国处理侵权案件的一般原则，也是为各国普遍采用的一项原则。 第二，如果当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以第二，如果当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是我国确定涉外侵权行为之债适用当事人本国法律或者住所地法律。这是我国确定涉外侵权行为之债法律远用的补充原则。法律远用的补充原则。 第三，如果中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发第三，如果中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这是我国对于涉外侵权生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这是我国对于涉外侵权行为重叠适用中国法和侵权行为地法的规定。行为重叠适用中国法和侵权行为地法的规定。 四、特殊侵权行为四、特殊侵权行为 （一）（一）海上侵权行为海上侵权行为 1、海上侵权行为一般法律适用规则、海上侵权行为一般法律适用规则 各国对于海上侵权行为形成了比较一致的法律适用制度。各国对于海上侵权行为形成了比较一致的法律适用制度。 对发生于船舶内部的侵权行为，多主张适用旗国法，其理由主要是船舶为一对发生于船舶内部的侵权行为，多主张适用旗国法，其理由主要是船舶为一国的浮动领土，但也有美英主张适用领海国法；对公海上侵权行为，多主张适用国的浮动领土，但也有美英主张适用领海国法；对公海上侵权行为，多主张适用法院地法；对领海上的侵权行为，多主张适用领海国法（侵权行为地）。法院地法；对领海上的侵权行为，多主张适用领海国法（侵权行为地）。 2、船舶碰撞法律适用公约、船舶碰撞法律适用公约 国际海事委员会于国际海事委员会于1977年在里约热内卢的全体会议上通过了年在里约热内卢的全体会议上通过了舶碰撞中有关舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约。该公约至今。该公约至今尚未生效，但其意义在于，该公约的基本原则已为多数国家接受。尚未生效，但其意义在于，该公约的基本原则已为多数国家接受。 对于船舶碰撞的法律适用，公约作了如下规定对于船舶碰撞的法律适用，公约作了如下规定: （1）碰撞发生于一国内水或领海内的，适用该国法律；）碰撞发生于一国内水或领海内的，适用该国法律； （2）碰撞发生于领海以外水域，适用受理案件的法院地法；）碰撞发生于领海以外水域，适用受理案件的法院地法； （3）当事船属于一国所有，无论在何处碰撞，均适用该国法律；）当事船属于一国所有，无论在何处碰撞，均适用该国法律； （4）当事船不属于一国所有，则受理案件的法院适用对所有这些国家适用的）当事船不属于一国所有，则受理案件的法院适用对所有这些国家适用的公约；如经确定，这些国家的法律与公约的原则相一致，也可适用这些国家的法公约；如经确定，这些国家的法律与公约的原则相一致，也可适用这些国家的法律。律。 3、我国的相关规定、我国的相关规定 我国我国海商法海商法第第273条对船舶碰撞的法律适用作了规定：条对船舶碰撞的法律适用作了规定：“船舶碰撞的损船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。害赔偿，适用侵权行为地法律。 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。的损害赔偿适用船旗国法律。” 这与这与舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约规则的公约规定和大多数国家的做法相一致。规定和大多数国家的做法相一致。 海商法海商法第第275条规定了海事赔偿责任限制的法律适用条规定了海事赔偿责任限制的法律适用：“海事赔偿责任限海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。制，适用受理案件的法院所在地法律。”这一规定与船舶优先权的法律适用相同。这一规定与船舶优先权的法律适用相同。 （二）空中侵犯行为（二）空中侵犯行为 1、空中侵犯行为的一般法律适用规则、空中侵犯行为的一般法律适用规则 （1）对发生于航空器内部侵权行为，多主张适用航空器登记国法。）对发生于航空器内部侵权行为，多主张适用航空器登记国法。 （2）对航空器碰撞所致损害，多主张适用被碰撞航空器登记国法；如果双方）对航空器碰撞所致损害，多主张适用被碰撞航空器登记国法；如果双方都有过错，则可适用法院地国法律；如果碰撞双方是在同一个国家登记的航空器，都有过错，则可适用法院地国法律；如果碰撞双方是在同一个国家登记的航空器，则可适用登记国的法律。则可适用登记国的法律。 （3）对航空公司所致旅客死伤或财产损失，主要适用国际公约，如）对航空公司所致旅客死伤或财产损失，主要适用国际公约，如1929年的年的统一国际航空运输若干规则的公约统一国际航空运输若干规则的公约。 2、我国的相关规定、我国的相关规定 民用航空法民用航空法第第189条条: “ 民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。法院所在地法律。”这是仅对民用航空器对第三人的损害所作的规定。这是仅对民用航空器对第三人的损害所作的规定。 （三）涉外交通事故（三）涉外交通事故 1968年第年第11届海牙国际私法会议通过了届海牙国际私法会议通过了关于交通事故法律适用的公约关于交通事故法律适用的公约。公约于公约于1975年年3月生效。月生效。 1、适用范围、适用范围 公约适用于车辆因交通事故所致非合同性质的民事责任，这种事故涉及一辆公约适用于车辆因交通事故所致非合同性质的民事责任，这种事故涉及一辆或数辆机动或非机动车辆，并且发生在公路、向公众开放的地面或特定人有权通或数辆机动或非机动车辆，并且发生在公路、向公众开放的地面或特定人有权通行的私有路面上。行的私有路面上。 2、准据法的确定、准据法的确定 根据公约第根据公约第3条的规定，交通事故的准据法是事故发生地国法。但也有例外：条的规定，交通事故的准据法是事故发生地国法。但也有例外： （1）如果仅有一辆车涉及事故）如果仅有一辆车涉及事故,且它又是在非事故发生地国登记的，则可适且它又是在非事故发生地国登记的，则可适用登记地国法；用登记地国法； （2）如果有二辆或二辆以上的车涉及事故，则只有在所有车辆均在同一国内）如果有二辆或二辆以上的车涉及事故，则只有在所有车辆均在同一国内登记才能适用登记地国法；登记才能适用登记地国法； （3）如果有一人或数人与事故有关而在事故发生时在车辆之外并可能负有责）如果有一人或数人与事故有关而在事故发生时在车辆之外并可能负有责任，则要求所有这些人均在车辆登记地国有惯常居所任，则要求所有这些人均在车辆登记地国有惯常居所,才能适用登记地国法。才能适用登记地国法。 3、准据法适用范围、准据法适用范围 交通事故的准据法支配以下事项：（交通事故的准据法支配以下事项：（1）责任的根据和范围；（）责任的根据和范围；（2）免除责任）免除责任以及任何限制责任和划分责任的理由；（以及任何限制责任和划分责任的理由；（3）可能导致赔偿的侵害或损害的存在及）可能导致赔偿的侵害或损害的存在及其种类等。其种类等。 （四）涉外产品责任（四）涉外产品责任 1973年海牙国际私法会议主持制订的年海牙国际私法会议主持制订的产品责任法律适用公约产品责任法律适用公约，该公约于，该公约于1977年生效。年生效。 1、适用范围、适用范围 公约适用于产品的生产者和提供者及其雇佣人或代理人对产品造成的人身、公约适用于产品的生产者和提供者及其雇佣人或代理人对产品造成的人身、财产损害应承担责任，公约所称财产损害应承担责任，公约所称“产品产品”包括天然产品和工业产品，动产与不动包括天然产品和工业产品，动产与不动产，成品与半成品。产，成品与半成品。 2、准据法的确定、准据法的确定 公约遵循有利于消费者、排除责任人不可预见的法律适用、最密切联系原则公约遵循有利于消费者、排除责任人不可预见的法律适用、最密切联系原则确定准据法。确定准据法。 3、准据法的适用范围、准据法的适用范围 公约适用于责任的依据和范围；免除、限制和划分责任的依据；损害的种类；公约适用于责任的依据和范围；免除、限制和划分责任的依据；损害的种类；赔偿的方式、范围；损害赔偿的转让、继承；有权要求损害赔偿的人；本人对代赔偿的方式、范围；损害赔偿的转让、继承；有权要求损害赔偿的人；本人对代理人或雇主对雇员行为的责任；举证责任以及时效等。理人或雇主对雇员行为的责任；举证责任以及时效等。 4、其他规定、其他规定 公约采用公共秩序制度，即如果公约规定适用的法律适用时明显地与公共秩公约采用公共秩序制度，即如果公约规定适用的法律适用时明显地与公共秩序相抵触，则缔约国可拒绝适用；排除反致，即公约规定应适用的法律是指该国序相抵触，则缔约国可拒绝适用；排除反致，即公约规定应适用的法律是指该国的实体法；准据法为非缔约国的法律，也应予以适用。的实体法；准据法为非缔约国的法律，也应予以适用。 五、不当得利和无因管理五、不当得利和无因管理 （一）不当得利的法律适用（一）不当得利的法律适用 各国对不当得利法律适用的观点主要有如下几种各国对不当得利法律适用的观点主要有如下几种: 1、适用事实发生地法律、适用事实发生地法律 2、适用不当得利据以发生的法律关系的准据法、适用不当得利据以发生的法律关系的准据法 3、适用当事人属人法、适用当事人属人法 4、按最密切联系原则处理、按最密切联系原则处理 （二）无因管理的法律适用（二）无因管理的法律适用 无因管理的法律适用规范主要有以下几种：无因管理的法律适用规范主要有以下几种： 1、适用事务管理地法、适用事务管理地法 2、适用支配原法律关系的准据法、适用支配原法律关系的准据法 3、适用当事人属人法、适用当事人属人法