第五章第五章 法律冲突、冲突规范和准法律冲突、冲突规范和准据法据法教学内容：教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决一、法律冲突的含义、种类及解决二、国际民商事法律冲突及其解决二、国际民商事法律冲突及其解决三、冲突规范的概念、结构和类型三、冲突规范的概念、结构和类型四、准据法的概念、特点及其确定四、准据法的概念、特点及其确定五、外国法适用的国内外主要理论五、外国法适用的国内外主要理论2021/4/11讨论题n如何理解法律冲突？如何理解法律冲突？n一国法律是否均具有域外效力？一国法律是否均具有域外效力？n民法？刑法？程序法？民法？刑法？程序法？n如何理解冲突规范？如何理解冲突规范？n如何理解法律适用规范？如何理解法律适用规范？n在国内其他部门法中是否也存在？在国内其他部门法中是否也存在？2021/4/12一、法律冲突的含义、种类及解决一、法律冲突的含义、种类及解决（一）含义（一）含义 是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。（二）原因（二）原因 1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。 2、还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。 3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。2021/4/13n法律冲突(Conflict of Laws)又称法律抵触，是国际私法中的一个专门术语，法律冲突本身是一个宽泛的法律概念，是法律领域存在的一种普遍现象，国际私法学主要从法律适用的角度来考察不同国家实体法之间的冲突，即不同国家的实体法在适用时的矛盾冲突现象。指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。2021/4/14n鉴于法律冲突通常是循司法诉讼的途径解决的，通过司法诉讼解决争议可以产生相互联系的三个法律问题：管辖权、法律适用以及外国法院所作判决的承认和执行。这三大问题的解决就是运用国际私法解决法律冲突的过程。2021/4/15（三）法律冲突的种类1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）3、公法冲突和私法冲突（按性质）4、国际冲突和区际冲突（按范围）5、虚假冲突和真实冲突（按联系）6、平面冲突和垂直冲突（按效力）2021/4/162021/4/17（四）法律冲突的解决1、空间冲突、时际冲突和人际冲突的解决2、立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决3、公法冲突和私法冲突的解决4、国际冲突和区际冲突的解决5、虚假冲突和真实冲突的解决6、平面冲突和垂直冲突的解决2021/4/18第三节第三节法律冲突的解决办法法律冲突的解决办法一、一、公法冲突和私法冲突的解决公法冲突和私法冲突的解决各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力，它们显然只是一种虚拟的域外效力。公法冲突一般依内国法解决。效力，它们显然只是一种虚拟的域外效力。公法冲突一般依内国法解决。私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，要借助多种形式的冲突规范予以解决。冲突成为一种实在的冲突，要借助多种形式的冲突规范予以解决。二、二、空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决对于空间上的法律冲突，不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，对于空间上的法律冲突，不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。对于时际法律冲突，普遍运用对于时际法律冲突，普遍运用“新法优于旧法新法优于旧法”和和“法律不溯及既往法律不溯及既往”的原则。的原则。对于人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。以规定婚姻、对于人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。以规定婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，2021/4/19三、三、立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决对于立法冲突的解决，一是可以统一立法对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，二是实现实体法的统一。在国际社会，各国权，二是实现实体法的统一。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。对于司法冲突的解决，一是不同国家和地对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，二是利用相同的法律适用区加强管辖权的协调，二是利用相同的法律适用规则。规则。对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。自治原则来解决。四、四、垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决对于垂直法律冲突的解决，就是上位法优于对于垂直法律冲突的解决，就是上位法优于下位法。对于平面的法律冲突，则要根据不同的下位法。对于平面的法律冲突，则要根据不同的种类适用不同的规则。种类适用不同的规则。2021/4/110二、国际民商事法律冲突及其解决二、国际民商事法律冲突及其解决（一）含义 指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（竞合）（二）原因1、各国民事法律制度互不相同。（基础）2、各国之间存在着正常的民事交往。（物质）3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观）4、内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。（法权）5、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质）2021/4/111（三）国际民商事法律冲突的特点1、国际民商事法律冲突是一种跨国冲突。 2、国际民商事法律冲突是一种空间冲突。 3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。 4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。2021/4/112（四）国际民商事法律冲突的解决1、冲突法解决方法（间接）（1）国内冲突法解决方法（2）国际统一冲突法解决方法 2、实体法解决方法（直接）（1）国内实体法解决方法（直接适用法）（2）国际统一实体法解决方法2021/4/113n二、二、国际民事法律冲突的解决办法国际民事法律冲突的解决办法（一）（一）冲突法解决方法冲突法解决方法1国内冲突法解决方法国内冲突法解决方法n2国际统一冲突法解决方法国际统一冲突法解决方法n（二）（二）实体法调整方法实体法调整方法n这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而统一实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。避免或消除法律冲突。但有局限性：但有局限性：n首先，这种方法的适用领域比较有限。如在继承、婚姻等带有人首先，这种方法的适用领域比较有限。如在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，至今尚未制定出统一实体法；一个实体法公身性质的法律制度方面，至今尚未制定出统一实体法；一个实体法公约常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面，仍得采用约常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面，仍得采用冲突规范的间接调整方法。冲突规范的间接调整方法。n其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。国际条约原则上只对条领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。国际条约原则上只对条约的缔结国和参加国有约束力，国际经济贸易方面的国际惯例多是任约的缔结国和参加国有约束力，国际经济贸易方面的国际惯例多是任意性的。意性的。n对于某一涉外民事关系而言，用冲突规范间接调整和适用统一实对于某一涉外民事关系而言，用冲突规范间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。2021/4/114三、冲突规范的概念、结构和类型（一）冲突规范的概念和特征 冲突规范（Conflict Rules）是指明某一涉外民商事关系应适用哪一国法律来调整的规范，又叫法律适用规范或法律选择规范。1、冲突规范是法律适用规范实体法规范。 2、冲突规范是法律选择规范诉讼法规范。 3、冲突规范是间接性规范直接性规范。 4、冲突规范结构一般法律规范结构。2021/4/115冲突规范举例（1）n民通第146条：“侵权行为”适用“侵权行为地法”。n中国公民和外国人在中国境外结婚的，其结婚的实质要件、形式要件皆适用婚姻缔结地法律。n票据法票据法97条条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。2021/4/116第一节冲突规范一、概念法律选择规范(choice of law rules)法律适用规范(rules of application of law)间接规范(indirect rules)国际私法规范(rules of private international law)2021/4/117二、特点（一）与实体规范相比，不直接规定实体权利义（一）与实体规范相比，不直接规定实体权利义务，虽然以民事关系为调整对象务，虽然以民事关系为调整对象（二）与程序规范相比，不直接规定诉讼权利、义务，（二）与程序规范相比，不直接规定诉讼权利、义务，虽然指示法院的行为虽然指示法院的行为确定性和可预见性确定性和可预见性冲突正义与实质正义冲突正义与实质正义飞机上的侵权行为飞机上的侵权行为2021/4/118 一日本人驾车于广州市五山路撞伤一菲一日本人驾车于广州市五山路撞伤一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡后死于新加律宾人，受害人乘飞机到新加坡后死于新加坡，后确定死因系车祸内伤所致。经查明，坡，后确定死因系车祸内伤所致。经查明，汽车系我国牌照，由我国保险公司承保，该汽车系我国牌照，由我国保险公司承保，该日本人在广州日本人在广州有住所。被害有住所。被害人之妻在广州人之妻在广州市中院起诉，市中院起诉，请求民事损害请求民事损害赔偿。赔偿。2021/4/119冲突规范举例（1）n民通第146条：“侵权行为”适用“侵权行为地法”。n动产继承，适用中国公民和外国人在中国境外结婚的，其结婚的实质要件、形式要件皆适用婚姻缔结地法律。n我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律；认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。2021/4/120动产继承，适用被继承人死亡时住所地法n06卷一37李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。下列关于本案的法律适用哪项是正确的？nA应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国 nB应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国 nC应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍 nD应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国2021/4/121票据追索权的行使期限，适用出票地法n06卷一41甲公司在中国签发一张以德国乙公司为受益人、以德国丙银行为付款人的汇票。乙公司在德国将该汇票背书转让给西班牙丁公司，丁公司向丙银行提示承兑时被拒绝。依照我国票据法，关于此案的法律适用，下列哪一表述是正确的？ nA甲公司是否有签发该票据的能力应依德国法 nB该汇票的背书争议应适用西班牙法 nC该汇票出票时的记载事项适用中国法 nD丙银行拒绝承兑后，该汇票追索权的行使期限适用德国法2021/4/122（二）冲突规范的结构1、两要素结构、两要素结构n范围范围：冲突规范所要调整的涉外民商事关系n系属系属：指调整涉外民商事关系应适用的法律n例如：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”2、系属公式（系属公式（FormulaAttribution） 把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则。2021/4/123一般法律规范的结构n传统的“三要素说”：假定处理制裁n新兴的“二要素说”：行为模式法律后果n新兴的“三要素说”：适用的条件同上n冲突规范的独特结构：范围系属n不动产的所有权，适用不动产所在地法。n故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。2021/4/124我国民法通则第我国民法通则第149149条规定：条规定：“遗产的法定继遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。动产适用不动产所在地法律。 动产的法定继承动产的法定继承适用适用被继承人死亡时的住所地被继承人死亡时的住所地法律法律范围范围系属系属关联词关联词连接点连接点2021/4/125冲突规范的结构冲突规范的结构:范围系属范围系属系属系属范围范围法律关系法律关系法律问题法律问题*与准据法的区别与准据法的区别关联词：关联词：适用适用依依2021/4/126连接点连接因素（连接点连接因素（connecting factorconnecting factor） 那些能在法院需要处理的事实情那些能在法院需要处理的事实情况与某一特定法域之间建立起况与某一特定法域之间建立起“自然自然”联系的明显事实。联系的明显事实。戚希尔诺斯（英）戚希尔诺斯（英）2021/4/127分析结构并掌握冲突法的几个主要概念“侵权行为的损害赔偿侵权行为的损害赔偿适用适用侵权行为地侵权行为地法法”n范围范围连结点连结点n系属系属n结合具体案情找到了具体法律：准据法结合具体案情找到了具体法律：准据法2021/4/128（一）冲突规范的结构形式（一）冲突规范的结构形式 1 1、范围、范围 2 2、系属、系属 不动产所在地不动产所在地 法法 侵权行为地侵权行为地 法法 合同当事人自主选择的合同当事人自主选择的 合同缔结地合同缔结地 法法 连结点连结点 系属系属 系属系属 = = 连结点连结点 + + 法法/ /法律法律 2021/4/129法院地法n06卷一82依照我国海商法相关规定，下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律？ nA我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的诉讼 nB我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼 nC同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼 nD不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼2021/4/130（三）冲突规范的类型n1、单边冲突规范（ 示例）n2、双边冲突规范 （示例）n3、重叠性冲突规范（示例）n4、选择性冲突规范 （示例） 无条件选择的/有限制选择的n5、冲突规范的作用 贯彻国家的实体政策/保障涉外民商事交往2021/4/131冲突规范的类型列表冲突规范类 型 含 义 单边冲突规范 直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。 双边冲突规范 规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。 重叠适用的冲突规范 系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。 选择适用 的冲突规范 无条件任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。 有条件须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。 2021/4/132冲突规范举例（2）n合同法合同法126126条条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。n票据法票据法9797条条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。n瑞士联邦国际私法瑞士联邦国际私法122122条条：有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。2021/4/133冲突规范举例（3）n1902年海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约第2条：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。n1986年民法通则第146条：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（重叠适用）2021/4/134冲突规范举例（4）n1964年日本关于遗嘱方式准据法第2条：“遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。”n1987年民法通则第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”2021/4/1355、几种冲突规范的特点与比较：、几种冲突规范的特点与比较：（1）单边与多边）单边与多边（2）多边与选择型、重叠型）多边与选择型、重叠型（3）选择型与重叠型）选择型与重叠型（4）无条件选择型与有条件选择型）无条件选择型与有条件选择型6、为什么要在学科研究中给冲突规范分类？、为什么要在学科研究中给冲突规范分类？类型不同，反映的立法政策不同类型不同，反映的立法政策不同2021/4/136（四）冲突规范的“软化处理”1 1、“软化处理软化处理”的理由的理由（1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化（2）难以有效解决日益复杂的法律冲突（3）造成个案不公平不正义的法律后果2 2、“软化处理软化处理”的方式的方式（1）采用灵活开放的连结点（2）对法律关系性质的区分（3）对法律关系要素的分割2021/4/137（五）冲突规范中的连结点1 1、连结点的含义、连结点的含义（Point of Contact） 连结点连结点又称连结因素（Connecting Factor），是指把特定的涉外民商事关系与某国法律连结起来的一种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民商事关系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。2、连结点的意义 形式形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介媒介。 实质实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系联系。2021/4/138n一名日本人驾驶登记中国牌照的汽车，在中国武汉市中山大道发生车祸，撞到一位菲律宾人。受害人乘飞机到新加坡，在新加坡死亡。经查，致死原因是车祸造成的内伤所致。该肇事汽车由中国某保险公司承保。日本籍肇事者在武汉拥有住所。受害人之亲属向武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。n1、管辖权规则所使用的管辖依据和法律选择规则使用的连结点有什么异同？n2、连结点的选择依据是什么？连结点的数量增加有什么样的背景原因？2021/4/139民法通则第146条n“侵权行为侵权行为”适用适用“侵权行为地侵权行为地法法”。2021/4/1403 3、连结点的分类、连结点的分类（1 1）客观连结点和主观连结点）客观连结点和主观连结点（2 2）静态连结点和动态连结点）静态连结点和动态连结点（3 3）单纯的事实和法律的概念）单纯的事实和法律的概念4 4、连结点的软化、连结点的软化（1 1）僵硬）僵硬灵活灵活（2 2）简单）简单复杂复杂（3 3）含义多样化）含义多样化2021/4/141连结点的软化n奥地利国际私法法规第1条：“与外国有连结的事实，在私法上，应该依与该事实有最强联系的法律裁判。” n1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第14条：“对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法或他们结婚时的本国法中选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法。没有共同本国法的，适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法。没有共同住所地法，则适用财产所在地法。” 2021/4/142连结点的种类客观连结点国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地 主观连结点意定的连结点，主要指当事人之间的合意 静态连结点不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地 动态连结点国籍、住所、所在地、法人的管理中心地 单纯的事实物之所在地和法院地 法律的概念国籍、住所、法律行为地 2021/4/143 长期实践过程中，逐渐固定化、公式化的双边冲突规范中的系属，它用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。又称冲突原则。 1、属人法 分析： 民通 143-定居国； 149-住所地国 解释 181-住所地国； 184、190-本国/国籍国 a. 定义： 以当事人国籍、住所、经常居住地,身份关系等作为连结点的系属。三、系属公式(formula of attribution)2021/4/144第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架b.公式表述：公式表述：待解决的同类问题待解决的同类问题适用适用属人法属人法身份、能力、亲属身份、能力、亲属本国法本国法-欧洲欧洲继承等方面的法律继承等方面的法律住所地法住所地法-英美英美冲突冲突惯常居所地法惯常居所地法-折中折中2021/4/145第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架二、冲突规范的结构二、冲突规范的结构（三）系属公式（三）系属公式 2 2、物之所在地法、物之所在地法 分析：分析： 民通民通144144、149149、 解释解释186 186 不动产所在地不动产所在地 a. a. 定义：定义： 以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的系属。系属。2021/4/146第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架b.公式表述：公式表述：待解决的同类问题待解决的同类问题适用适用物之所在地法物之所在地法有关物权、所有权有关物权、所有权不动产所在地法不动产所在地法等方面的法律冲突等方面的法律冲突动产所在地法动产所在地法问题问题2021/4/147 3、行为地法 分析： 民通146-侵权行为地法 147-婚姻缔结地法票据法98、99、100、101、102-票据行为地法 a. 定义： 以当事人的法律行为地为连结点的系属。 （三）系属公式2021/4/148第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架b.公式表述：公式表述：待解决的同类问题待解决的同类问题适用适用行为地法行为地法有关合同缔结、侵有关合同缔结、侵合同缔结地法合同缔结地法权行为等法律行为权行为等法律行为侵权行为地法侵权行为地法方式要件及不同性方式要件及不同性票据行为地法票据行为地法质行为的实质要件质行为的实质要件的法律冲突。的法律冲突。、2021/4/149第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架二、冲突规范的结构二、冲突规范的结构（三）系属公式三）系属公式4、当事人选择的法律、当事人选择的法律分析：分析：民通民通-当事人选择的法律当事人选择的法律a.定义：定义：以当事人依其意愿协议选择为连结点的系属，又以当事人依其意愿协议选择为连结点的系属，又称当事人称当事人“意思自治意思自治”。2021/4/150第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架b.公式表述：公式表述：待解决的同类问题待解决的同类问题适用适用当事人选择的当事人选择的法律法律涉外民商事合同涉外民商事合同当事人选择的当事人选择的关系关系法律法律2021/4/151第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架二、冲突规范的结构二、冲突规范的结构（三）系属公式（三）系属公式5、法院地法、法院地法分析：分析：民通民通147海商法海商法272、273（2）、）、275a.定义：定义：以法院地作为连结点的系属。以法院地作为连结点的系属。2021/4/152第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架b.公式表述：公式表述：待解决的同类问题待解决的同类问题适用适用法院地法法院地法有关民事诉讼程序有关民事诉讼程序法院地法法院地法方面的法律适用及方面的法律适用及受案法院所在受案法院所在一些实体问题一些实体问题地法地法2021/4/153第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架二、冲突规范的结构二、冲突规范的结构（三）系属公式（三）系属公式6、旗国法、旗国法分析：分析：海商法海商法270、271、273（3）a.定义：定义：以以“旗国旗国”为连结点的系属。即运输工具所使用的为连结点的系属。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。旗帜或旗帜标识所属国的法律。在海商关系中，在海商关系中，“旗国法旗国法”是最重要的公式之一。是最重要的公式之一。2021/4/154第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架b.公式表述：公式表述：待解决的同类问题待解决的同类问题适用适用旗国法旗国法船舶、航空器在运船舶、航空器在运船舶船舶输过程中所产生的输过程中所产生的旗国法旗国法法律冲突，主要是法律冲突，主要是飞行器飞行器2021/4/155第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架二、冲突规范的结构二、冲突规范的结构（三）系属公式（三）系属公式7、最密切联系地法、最密切联系地法a.定义：定义：以最密切联系地为连结点的系属。以最密切联系地为连结点的系属。2021/4/156第一节第一节冲突规范及其框架冲突规范及其框架b.公式表述：公式表述：待解决的同类问题待解决的同类问题适用适用最密切联系地法最密切联系地法合同、侵权、家庭合同、侵权、家庭最密切联系地法最密切联系地法等多领域的法律冲突等多领域的法律冲突2021/4/157名称含义适用的领域属人法属人法以当事人的国籍、住所或居所为连结点的所在地的法律。大陆法系采本国法原则，英美法系采住所地法原则。主要用于解决人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、继承有关的法律冲突物之所在地法物之所在地法法律关系的客体物所在地的法律主要用于解决物权关系的法律冲突行为地法行为地法法律行为发生地的法律，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。法律行为的方式和相关的法律关系法院地法法院地法审理案件的法院所在地的法律用于解决程序方面的法律冲突旗国法旗国法悬挂旗帜所属国的法律解决船舶或飞行器发生的法律纠纷当事人合意选择当事人合意选择的法律的法律双方当事人自愿选择的法律涉外合同、侵权、婚姻财产等方面最密切联系地法最密切联系地法与民商事关系有最重要联系的法律主要用于合同、侵权、商事关系2021/4/158四、准据法的概念、特点及其确定（一）准据法的概念（一）准据法的概念 准据法（Lex Cause, Applicable Law）是指按照冲突规范的指引而援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。（冲突规范准据法） “跨国侵权纠纷，适用侵权行为地法” 经该冲突规范援引的某一国侵权法。2021/4/159（二）准据法的特点1、准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。 2、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。（系属准据法）4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体法规范或法律文件。2021/4/160冲突规范、系属、连结点与准据法n冲突规范：“婚姻方式依婚姻举行地法”n范围：“婚姻方式”n系属：“婚姻举行地法”（抽象的、泛指的）n连结点：“婚姻举行地”n若在美国境内，则“准据法”为“美国法”。n若在中国境内，则“准据法”为“中国法”。n准据法：“美国法”或“中国法”（特定的、具体的）2021/4/161（三）准据法的类别内国法国内实体法外国法准据法（实体法）的范围国际条约国际实体法国际惯例2021/4/162冲突规范与准据法关系示意图冲突规范应适用的法律所属体系准据法案件具体情况确定的连结点抽象的连结点2021/4/163案例：一个日本人在中国发生交通事故案案例：一个日本人在中国发生交通事故案 有一个日本人驾驶我国牌照汽车，在中有一个日本人驾驶我国牌照汽车，在中国天津市中山路发生车祸，撞到一个菲律宾人，国天津市中山路发生车祸，撞到一个菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系车祸内伤所致。汽车保险由我国保险公司承因系车祸内伤所致。汽车保险由我国保险公司承保。该日本人在天津有住所，被害人之利害关系保。该日本人在天津有住所，被害人之利害关系人在天津中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。人在天津中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。2021/4/164运用冲突规范选择准据法的一般过程：运用冲突规范选择准据法的一般过程：1 1、法院、法院受理受理2 2、法律冲突、法律冲突3 3、冲突、冲突规范规范4 4、解释连结、解释连结点，寻找法点，寻找法律律5 5、解释适用、解释适用准据法准据法天津市天津市中级法中级法院以被院以被告住所告住所地或侵地或侵权行为权行为地为管地为管辖根据辖根据受理汽受理汽车事故车事故民事赔民事赔偿请求偿请求法院地中国法院地中国驾驶人国籍日本受驾驶人国籍日本受害人国籍菲律宾害人国籍菲律宾汽车牌照中国汽车牌照中国汽车保险中国汽车保险中国事故发生地中国事故发生地中国损害发生地新加坡损害发生地新加坡我国我国民法民法通则通则146146条。条。侵权行为发侵权行为发生地和侵权生地和侵权结果发生地结果发生地不一致的，不一致的，中国法院可中国法院可以选择其中以选择其中之一。之一。依照民法依照民法通则中的通则中的有关实体法有关实体法作出判决。作出判决。2021/4/165第二节第二节准据法的选择方法准据法的选择方法序号序号选择方法选择方法选择依据选择依据所属理论体系所属理论体系1区分法规方法区分法规方法法律的性质法律的性质法则区别说法则区别说2法律关系分类方法法律关系分类方法法律关系的性质法律关系的性质法律关系本座说法律关系本座说3最密切联系方法最密切联系方法最密切联系地最密切联系地最密切联系原则最密切联系原则4政府利益分析方法政府利益分析方法法律背后的政府利益法律背后的政府利益政府利益分析说政府利益分析说5规则选择方法规则选择方法相关国家的实体法规则相关国家的实体法规则优先选择理论优先选择理论6分割方法分割方法同一法律关系中的不同方面和环同一法律关系中的不同方面和环节节7当事人合意选择的方法当事人合意选择的方法当事人的合意选择当事人的合意选择当事人意思自治当事人意思自治8有利于判决的承认与执行方有利于判决的承认与执行方法法判决的有效执行判决的有效执行9比较损害方法比较损害方法相关法律内部目的损害的大小相关法律内部目的损害的大小政府利益分析说政府利益分析说10美国肯塔基州的美国肯塔基州的“足够或充分足够或充分联系联系”方法方法与肯塔基州的足够或充分联系与肯塔基州的足够或充分联系法院地法说法院地法说11功能分析方法功能分析方法法律制度的功能和作用法律制度的功能和作用政府利益分析说政府利益分析说2021/4/166第三节第三节 实质问题与程序问题实质问题与程序问题一、实质问题与程序问题的划分一、实质问题与程序问题的划分一、实质问题与程序问题的划分一、实质问题与程序问题的划分各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将问题分为实质问题和程各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将问题分为实质问题和程各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将问题分为实质问题和程各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将问题分为实质问题和程序问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被序问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被序问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被序问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被识别为实体法问题，就可以适用外国法。识别为实体法问题，就可以适用外国法。识别为实体法问题，就可以适用外国法。识别为实体法问题，就可以适用外国法。程序法问题适用法院地法的理由是：程序法问题适用法院地法的理由是：程序法问题适用法院地法的理由是：程序法问题适用法院地法的理由是： 1 1法法法法院院院院的的的的活活活活动动动动必必必必须须须须按按按按照照照照国国国国家家家家规规规规定定定定的的的的诉诉诉诉讼讼讼讼程程程程序序序序法法法法来来来来进进进进行行行行，这这这这是是是是现现现现代代代代法法法法制制制制国家的普遍要求；国家的普遍要求；国家的普遍要求；国家的普遍要求；22程序问题适用法院地法也是实际的需要；程序问题适用法院地法也是实际的需要；程序问题适用法院地法也是实际的需要；程序问题适用法院地法也是实际的需要；33程序问题适用法院地法是正义的要求。程序问题适用法院地法是正义的要求。程序问题适用法院地法是正义的要求。程序问题适用法院地法是正义的要求。但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为： 1 1区区区区分分分分二二二二者者者者由由由由法法法法院院院院依依依依其其其其自自自自身身身身的的的的标标标标准准准准决决决决定定定定，但但但但各各各各国国国国并并并并没没没没有有有有统统统统一一一一的的的的识识识识别别别别标标标标准。准。准。准。 2 2一一一一些些些些英英英英美美美美法法法法系系系系国国国国家家家家常常常常把把把把某某某某些些些些问问问问题题题题识识识识别别别别为为为为程程程程序序序序法法法法问问问问题题题题，以以以以排排排排除除除除外外外外国国国国法法法法的适用。的适用。的适用。的适用。事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那些会在实质上影响问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那些会在实质上影响问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那些会在实质上影响问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实质性的、而关于诉讼的日常例行规则，案件结果的所有争议都可归为实质性的、而关于诉讼的日常例行规则，案件结果的所有争议都可归为实质性的、而关于诉讼的日常例行规则，案件结果的所有争议都可归为实质性的、而关于诉讼的日常例行规则，可归类为程序问题。可归类为程序问题。可归类为程序问题。可归类为程序问题。2021/4/167二、二、 时效问题时效问题世界各国民法对时效的规定差别很大，不同国家对时效又有不同的概世界各国民法对时效的规定差别很大，不同国家对时效又有不同的概世界各国民法对时效的规定差别很大，不同国家对时效又有不同的概世界各国民法对时效的规定差别很大，不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家的消念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家的消念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家的消念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家的消灭时效。以前，灭时效。以前，灭时效。以前，灭时效。以前，大陆法系国家大陆法系国家大陆法系国家大陆法系国家把时效识别为把时效识别为把时效识别为把时效识别为实体法问题实体法问题实体法问题实体法问题，在涉外民事案件，在涉外民事案件，在涉外民事案件，在涉外民事案件中中中中适用准据法，英美法系适用准据法，英美法系适用准据法，英美法系适用准据法，英美法系国家国家国家国家把诉讼时效识别为把诉讼时效识别为把诉讼时效识别为把诉讼时效识别为程序法问题程序法问题程序法问题程序法问题，一律，一律，一律，一律适用法适用法适用法适用法院地法院地法院地法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。19801980年，年，年，年，英国英国英国英国法法法法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。国的时效法。国的时效法。国的时效法。19841984年，英国议会通过了外国时效法，规定：英国的冲突法年，英国议会通过了外国时效法，规定：英国的冲突法年，英国议会通过了外国时效法，规定：英国的冲突法年，英国议会通过了外国时效法，规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题。如果英国的冲突法规则规规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题。如果英国的冲突法规则规规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题。如果英国的冲突法规则规规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在除适用英国法关于时效的规定。在除适用英国法关于时效的规定。在除适用英国法关于时效的规定。在美国美国美国美国，许多州为了适用外州或外国的时，许多州为了适用外州或外国的时，许多州为了适用外州或外国的时，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了效法，都通过了效法，都通过了效法，都通过了 借用借用借用借用 法规（法规（法规（法规（borrowing“statuteborrowing“statute）。就是把外州或外国）。就是把外州或外国）。就是把外州或外国）。就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统一州法委员会于一州法委员会于一州法委员会于一州法委员会于19821982年提出了统一冲突法年提出了统一冲突法年提出了统一冲突法年提出了统一冲突法- -时效法供各州采用。该法时效法供各州采用。该法时效法供各州采用。该法时效法供各州采用。该法把时效视为实体法问题，其第把时效视为实体法问题，其第把时效视为实体法问题，其第把时效视为实体法问题，其第2 2条和第条和第条和第条和第4 4条规定：如果要求是根据另一个州条规定：如果要求是根据另一个州条规定：如果要求是根据另一个州条规定：如果要求是根据另一个州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。( (相关案例见相关案例见相关案例见相关案例见7.17.1) )2021/4/168三、三、 证据问题证据问题大多数关于证据的规则是程序性的。但大多数关于证据的规则是程序性的。但大多数关于证据的规则是程序性的。但大多数关于证据的规则是程序性的。但举证责任问题举证责任问题举证责任问题举证责任问题究竟是程序问题究竟是程序问题究竟是程序问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。还是实质问题，存在着较大分歧。还是实质问题，存在着较大分歧。还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家大陆法系国家大陆法系国家大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为把举证责任视为把举证责任视为把举证责任视为实体法问题实体法问题实体法问题实体法问题。英国和加拿大等英国和加拿大等英国和加拿大等英国和加拿大等普通法系国家普通法系国家普通法系国家普通法系国家则把举证责任视为则把举证责任视为则把举证责任视为则把举证责任视为程序法问题程序法问题程序法问题程序法问题，在涉外，在涉外，在涉外，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约州上诉法院在州上诉法院在州上诉法院在州上诉法院在19291929年判决的年判决的年判决的年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案菲茨帕特里克诉国际铁路公司案菲茨帕特里克诉国际铁路公司案菲茨帕特里克诉国际铁路公司案(7.2)(7.2)中认为，中认为，中认为，中认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国第二题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国第二题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国第二题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国第二次冲突法重述的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第次冲突法重述的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第次冲突法重述的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第次冲突法重述的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第133133条规定，条规定，条规定，条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英美法系国家的司法实践表明，举证责任问题言之，英美法系国家的司法实践表明，举证责任问题言之，英美法系国家的司法实践表明，举证责任问题言之，英美法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题并不都是程序法问题并不都是程序法问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。2021/4/169四、四、 推定问题推定问题推定（推定（推定（推定（presumptionspresumptions）分为事实的推定和法律的推定两类。分为事实的推定和法律的推定两类。分为事实的推定和法律的推定两类。分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定（事实的推定（事实的推定（事实的推定（presumptionsoffactpresumptionsoffact），是指根据一些已知的事实而进行，是指根据一些已知的事实而进行，是指根据一些已知的事实而进行，是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。提出反证予以推翻。提出反证予以推翻。提出反证予以推翻。法律的推定（法律的推定（法律的推定（法律的推定（presumptionsoflawpresumptionsoflaw）是指根据法律的规定而进行的推断，是指根据法律的规定而进行的推断，是指根据法律的规定而进行的推断，是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（它又分为可反驳的法律推定（它又分为可反驳的法律推定（它又分为可反驳的法律推定（rebuttablepresumptionsoflawrebuttablepresumptionsoflaw）和不可）和不可）和不可）和不可反驳的法律推定（反驳的法律推定（反驳的法律推定（反驳的法律推定（irrebuttablepresumptionsoflawirrebuttablepresumptionsoflaw）。）。）。）。大陆法系国家大陆法系国家大陆法系国家大陆法系国家把推定视为把推定视为把推定视为把推定视为实体法问题，英美法系国家实体法问题，英美法系国家实体法问题，英美法系国家实体法问题，英美法系国家一般把一般把一般把一般把事实的推事实的推事实的推事实的推定定定定视为视为视为视为程序法问题程序法问题程序法问题程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的法律的法律的法律的推定推定推定推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。 我们认为，我们认为，我们认为，我们认为，对推定进行区分，分别归入程序法或实体法是恰当的对推定进行区分，分别归入程序法或实体法是恰当的对推定进行区分，分别归入程序法或实体法是恰当的对推定进行区分，分别归入程序法或实体法是恰当的。如。如。如。如果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在实果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在实果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在实果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在实质上影响案件的后果，诸如在过失案中对质上影响案件的后果，诸如在过失案中对质上影响案件的后果，诸如在过失案中对质上影响案件的后果，诸如在过失案中对“ “适当注意适当注意适当注意适当注意” ”的推定，则应视的推定，则应视的推定，则应视的推定，则应视作作作作“ “实质性的实质性的实质性的实质性的” ”，并应适用某一适当的外国法作准据法。，并应适用某一适当的外国法作准据法。，并应适用某一适当的外国法作准据法。，并应适用某一适当的外国法作准据法。 （相关案例见（相关案例见（相关案例见（相关案例见7.37.3）2021/4/170五、 赔偿问题一些一些一些一些大陆法系大陆法系大陆法系大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与国家认为，赔偿是与当事人的权利与国家认为，赔偿是与当事人的权利与国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是义务直接有关的问题，因此是义务直接有关的问题，因此是义务直接有关的问题，因此是实体法问题实体法问题实体法问题实体法问题，在涉外民事，在涉外民事，在涉外民事，在涉外民事诉讼中应适用案件的诉讼中应适用案件的诉讼中应适用案件的诉讼中应适用案件的准据法准据法准据法准据法。英国英国英国英国法院过去把赔偿问题视为法院过去把赔偿问题视为法院过去把赔偿问题视为法院过去把赔偿问题视为程序法问题程序法问题程序法问题程序法问题，在涉外，在涉外，在涉外，在涉外民事诉讼中适用民事诉讼中适用民事诉讼中适用民事诉讼中适用法院地法法院地法法院地法法院地法。后来，英国学者。后来，英国学者。后来，英国学者。后来，英国学者戚希尔戚希尔戚希尔戚希尔在在在在19521952年出版的国际私法著作中，把赔偿分为两个问年出版的国际私法著作中，把赔偿分为两个问年出版的国际私法著作中，把赔偿分为两个问年出版的国际私法著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。（相关案例见法院所支持。（相关案例见法院所支持。（相关案例见法院所支持。（相关案例见7.47.4） 美国美国美国美国第二次冲突法第二次冲突法第二次冲突法第二次冲突法重述重述重述重述倾向于把赔偿问题识别倾向于把赔偿问题识别倾向于把赔偿问题识别倾向于把赔偿问题识别为为为为实体法问题实体法问题实体法问题实体法问题。2021/4/171（四）特殊情形下准据法的确定1、区际法律冲突与准据法2、时际法律冲突与准据法3、人际法律冲突与准据法4、外交承认与准据法确定2021/4/172区际法律冲突与准据法【含 义】当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上主要有三种不同的解决方法：【办法1】根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年波兰国际私法第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的作法。2021/4/173n【办法2】由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。例如，1898年日本法例第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。” 即以住所地法代替本国法。这种方法比较方便。2021/4/174n【办法3】根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年奥地利联邦国际私法法规第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”这种作法是在无区际私法情况下使用的补充作法。2021/4/175最高人民法院1988年贯彻民法通则若干问题的意见第192条n“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”2021/4/176时际法律冲突与准据法【情形1】 在涉外民商事法律关系发生后，法院地的冲冲突规范发生了变更突规范发生了变更，有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，在这种情况下需要确定根据什么时候的冲突规范去指定准据法。【办法】按法律不溯及既往以及后法优于前法或新法优于旧法的原则加以解决。例如，1979年匈牙利国际私法法令第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的法律争议。”2021/4/177【情形2】法院地的冲突规范未变，但其所指定的准据准据法发生了变更法发生了变更，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。【办法】应根据时际冲突法的一般原则加以解决。但由于冲突规范指定的实体法可能是内国法，也可能是外国法，所以尤其要注意查明有关实体法本身的时际规定。例如，原1985年中华人民共和国涉外经济合同法原则上确定没有溯及力，但允许当事人合意选择适用该法，从而使该法具有溯及既往的效力。2021/4/178【情形3】法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或者动产的所在地等连连结结点点的的事事实实发发生生了了变变更更，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用依新的连结点所指引的法律。【办法】立法与实践并未形成一致的解决办法，各国一般根据不同法律关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。为避免这种冲突，最为可取的是在立法时对连结点加以时间限制。2021/4/179n1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第3条规定：“除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。”n1987年民法通则第149条规定：“动产遗产的法定继承，适用被继承人死亡时的住所地法律。 ”2021/4/180解决时际冲突的示意图发生的情况解决的办法冲突规范发生改变一般依新国际私法的规定准据法发生改变依新法关于溯及力的规定在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法 连结点的事实发生改变依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则2021/4/181人际法律冲突与准据法【含 义】当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律时，但该外国法制不统一，其内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，存在人际法律冲突，就提出究竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题。 【办法1】在理论和实践中，通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。 1966年葡萄牙民法典第20条第3款规定，“如准据法在地域上形成单一法律秩序，而在该法律秩序内有适用于不同类别的人的不同法制，则必须遵守该法就该法律冲突而作的规定。”2021/4/182【办法2】如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。 1986年德国民法施行法第4条第3款规定：“若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。”有关规定既适用于区际法律冲突情形，也适用于人际法律冲突情形。2021/4/183外交承认与准据法【含义】 一国法院根据本国冲突规范指定适用某外国法，而该外国国家或政府没有得到本国政府的承认。在这种情况下，是否应选择适用该外国法呢？在理论和实践中均存在分歧。（1）一种主张认为不应适用，其理由是司法机关的立场应同本国外交政策保持一致；（2）另一种主张认为应适用，其理由是涉外民商事法律关系属私法关系，适用外国法有利于国际民商事交往。（3）应该注意的是，绝对地以外交承认与否作为准据法确定的根据是不适当的。2021/4/184路德诉萨戈尔案（Luther v. Sagor）【案情】原告是一俄国公司，但其多数股份为英国公司掌握，在俄国从事木材加工业。十月革命以后，它在俄国所有的一批木材，被苏俄政府根据国有化法令没收。后来，苏俄政府将这批没收的木材卖给被告萨戈尔公司，被告将之运往英国。 于是，原告在英国提起诉讼，要求法院确认它对这批木材的所有权，判决被告偿还该项财产的价值。因为这批木材被没收时在俄国，应根据俄国的法律决定苏俄政府没收的效力。 【焦点】俄国法是苏维埃俄国的法律还是旧俄国的法律以及英国是否承认苏维埃政府。2021/4/185n【初审】法院的判决指出：苏俄政府的国有化法令是否为英国法院可以承认的有效立法行为，取决于该政府是否是俄国的主权政府。英国法院采取的态度是：如果外国政府被英国政府承认，法院必须承认该外国政府的主权及其行为的效力；如果外国政府未被英国政府承认，法院不能，至少不必或不应该理睬或承认该外国政府。在初审时，英国尚未承认苏维埃政府。因此，初审法院不适用苏俄政府法律而选择适用旧俄国的法律，判决支持原告。2021/4/186【上诉】当案件到上诉审时，英国政府承认了苏俄政府，英国上诉法院便根据苏俄政府的法律判定木材的所有权已合法转移给苏俄政府，从而该政府能有效地把产权转让给被告。最后，判决被告胜诉。2021/4/187本章练习题一、名词解释一、名词解释 1、区际法律冲突；2、冲突规范；3、准据法；4、系属公式；5、连结点；6、属人法；7、法则区别说；8、国际礼让说；9、法律关系本座说；10、既得权说二、问答题二、问答题n1、国际民商事法律冲突的特点。n2、实体规范、程序规范和冲突规范之异同。2021/4/188注：注：文档文档资料素材和料素材和资料部分料部分来自网来自网络，如不慎侵犯了您的，如不慎侵犯了您的权益，益，请联系系Q2653327170，我，我们将做将做删除除处理，感理，感谢您您的理解。的理解。2021/4/189