第七章 法律程序第一节 法律程序的概念一、法律程序的概念1、程序A、涵义按时间先后或依次安排的工作步骤，如“工作程序”、“医疗程序”、“市场经济秩序”。有“顺序”、“手续”、“方式”、“步骤”以及“程式”等涵义B、要素一是事情谁来做，谁不能做（Who）二是做事情的过程、步骤和流程（Time）三是做事情的方式（How）2、法律程序A、我们的界定人们在行为或活动时所必须遵循的法定时间、形式、方式和关系等方面的要求B、其他的定义季卫东：“按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系”卢曼：“为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统”3、法律程序的类别选举程序立法程序执法程序（行政程序）司法与诉讼程序调解与仲裁程序法律监督程序国家重大问题的决策程序国家人事任免程序典型的是司法程序二、法律程序的特征1、要求的法定性法律程序与程序是个性与共性、特殊性与普遍性的关系程序法规范（成文或不成文，法典或非法典）程序法甚至具有比实体法具有更高的法律效力2、行为的重要性涉及重要的行为和关系国家的行为，如选举、立法、执法、司法、监督、重大事项的决策、重大的人事任免个人的行为，如诉讼行为、婚姻行为、合同行为涉及重大的个人利益、公共利益（国家利益）涉及自由与秩序、正义与秩序、公平与效率涉及权力之间、权力与权利之间、权利之间关系3、过程的时序性时序：时间先后顺序时限：时间限制过程性和可操作性4、主体关系和行为方式的确定性主体关系：谁来做谁不能做分化一定的结构或功能在进化过程中演变成两个以上组织或角色作用的过程分工与专业化：知识分立、产权分立和权力分立行为方式：怎样做公开审判、无记名投票5、形式性与相对独立性第二节 法律程序的意义一、实现我国现代化和宪政的可行途径1、现代化：器物制度文化价值2、制度是关键制度尤其是政治法律制度：宪政3、实现宪政的可能途径：法律程序“在一定条件下，把价值问题转化为程序问题来处理，也是打破政治僵局的一个明智选择”二、权力合理化、法治化的重要手段1、权力的两面性（双刃剑）既是个人自由和利益的保护神又是个人自由和利益的侵害者2、权力的危险性性质上的非正常行使数量上的扩张性、刚性和惯性行事上的非规范性（随意或任性或专断或恣意）权力的内容权力来源3、权力的内容权力来源：民主主义与威权主义权力范围：自由主义与极权主义权力结构：分权制衡与集权一元权力行使：规则制约与恣意任性权力交替：有序程序与无序非程序4、权力的合理化个人国家；权利权力5、权力合理化基础上的法治化法权；法律至上三、个人自由和权利的有效保障1、自由与法治自由至上性法不禁止即自由哈耶克的法治定义“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”2、权利对权力斗争的型式无序化、非理性有序化、理性四、提高行为合理性和效率性的良好机制1、行为合理化（正义或公平）实质正义与形式正义个别正义与一般正义罗尔斯的程序正义理论（见下一片）其他保证：理性与经验、严格规则与自由裁量、内外环境的隔音空间、专业化、配合牵制等罗尔斯的程序正义完善程序正义（分蛋糕）假定：公平为人人平等的一份；技术有保障特征：有公平分配独立标准；设计达到预期结果程序可能程序：让分蛋糕的人最后取蛋糕不完善程序正义（审判）特征：正义为不放纵不冤枉；设计的程序不能总达到预期结果程序：审判程序（如辛普森、借据签名的鉴定）纯粹程序正义（赌博）特征：无正义结果的标准；存在公平的程序，只有恰当遵守其结果公正的程序：2、行为效率性（效率）私力救济与公力救济为几元钱打官司的效率物质与精神的利益（h）：讨说法，出一口气个人收益与社会收益（s）：美国人打官司，李敖的女儿眼前收益与长远收益（t）：法治与宪政的实现