补偿金补偿金 经济补偿金指在劳动合同依法解除或终止后，用人单位按照法定标准，一次性给予劳动者以一定数额的金钱作为对劳动者经济上的补助。1995年1月1日施行的劳动法第28条规定，“用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”其中“有关规定”是指劳动部于同日执行的违反和解除劳动合同的经济补偿办法(以下简称补偿办法)。 违约金违约金 违约金是用人单位与劳动者通过劳动合同、协议等约定，在一方违约时，应当向另一方承担一定金钱给付的违约责任。劳动合同法第25条规定：“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，即在培训服务期和竞业限制两种情形下可以约定违约金。除此之外，用人单位不得约定由劳动者承担违约金，但对于约定由用人单位承担的违约金，劳动合同法没有作出禁止性规定。 赔偿金赔偿金 赔偿金是指用人单位因违反劳动合同法有关规定，给劳动者造成损害，应当承担的赔偿责任。劳动合同法第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。劳动合同法第86条规定：“劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应承担赔偿责任。” 赔偿责任赔偿责任 赔偿责任是指劳动关系一方违反劳动法律法规或劳动合同的约定，给对方造成直接经济损失而依法承担的弥补其损失的责任，以及第三方给劳动关系一方造成经济损失而依法承担连带弥补其损失的责任；违约责任是劳动合同一方不履行或部分不履行劳动合同，并按双方的约定应承担的不履行劳动合同的责任。赔偿责任是对已经发生的经济利益损失的赔偿责任，包括在事实劳动关系条件下给对方造成的损失和在履行劳动合同过程中给对方造成的利益损失的补偿责任，以及第三方对劳动关系一方造成经济损失的补偿责任。赔偿责任的承担方既可以是在劳动关系双方中的一方，也可能发生在与劳动关系双方相关的第三方。 违约金与赔偿金 联系：它们都是违反劳动合同所应当承担的责任;承担违约金和赔偿金的主观要件都是劳动者有过错，客观要件都是劳动者有违约事实区别：(1)是否写进合同。违约金是一方当事人违反合同给另一方当事人造成损失时，只要合同中写进了违约金条款，那么一方当事人违约后就要按照合同中该条款的约定给付违约金。而赔偿金的给付是按照实际造成的程度来进行的，无论合同中有无相应的条款。(2)是否造成实际损失。由于支付违约金的条件是违约方有违约的事实，而不论对方是否存在损失，因而使违约金在功能上具有了惩罚的性质。而支付赔偿金的前提条件不仅是劳动者有违约的事实，更重要的判断依据是要有实际损失，赔偿金通常具有补偿的性质。 (3)数额与实际损失的关系不同。由于违约金是事先在劳动合同中约定的，因而实际发生的损失可能与约定的数额可能不一致，而赔偿金是完全根据实际损失的大小来确定的。(4)是否适用等分原则。违约金不与实际损失相联系，只要约定符合一般的社会标准和劳动者的承受能力。而赔偿金是与实际损失相一致的，尤其是在给予劳动者特殊福利待遇并约定服务期的情况下，用人单位的实际损失随劳动者的服务年限而下降，因此应当逐年递减。 案例案例：张某被上海某公司送到国外培训，双方签订了为期五年的服务期协议，协议中规定：如果张某在培训结束后服务期不满五年即离开公司，需按比例赔偿培训费用5万元，并支付违约金2万元。在接受培训一年半后，他有了一个更好的工作机会，于是向公司提出了辞职。公司表示同意张某辞职，但是由于事先签订了服务期协议，张某必须赔偿万元培训费;并支付2万元违约金才能离开公司。张某早料到公司这一手，于是他举出他搜集到的资料，想要证明公司不能同时要他违约金和赔偿金。可公司也振振有辞：违约金和赔偿金是我们双方同意的条款，既然当初签了字，现在就不能反悔。再说，法律并没有明确说不能同时交付违约金和赔偿金。张某越想觉得越不对劲，他觉得他提前辞职固然是不对，可公司为他的培训、考试总共花了五万元，现在为什么要赔五万五千元?服务期协议中的这个条款本身就不合理。于是他向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。 仲裁委员会经过认真的调查，认为：服务期协议中虽可约定违约金和赔偿金，但是一方发生违约行为时，两者只能择一适用。由于张某在签订服务期协议后仅为公司工作了一年半，应当按比例赔偿公司损失万元，此数额高于违约金2万元，故公司可以要求张某支付赔偿金万元。违约金与赔偿金在劳动合同中可以同时约定，但是当劳动者的违约行为造成单位实际损失时，用人单位能不能让劳动者同时支付违约金与赔偿金呢?根据上海市劳动合同条例的规定，用人单位只能选择适用违约金与赔偿金中的一个。因为如果同时适用，会造成劳动者对一个违约行为承受双重负担，对劳动者来说是显失公平的。本案中张某与单位就其培训费用在服务期协议中约定违约金和赔偿金是合法的，但是不能约定两者同时适用;即使协议这样约定，由于违反了法律、法规的有关规定也归于无效。张某的辞职属于违约行为，应当承担相应的违约责任，但不能仅仅因为协议中有此约定就遵照执行，而不问约定本身是否合法。 违约金与经济补偿金 违约金有约定的，也有法定的即对违反约定对毁约的一种约定补偿;经济补偿金是法定的。违约金是双方行为，而经济补偿金是用人单位的单方行为。二者计算方法和标准不同。经济补偿金是按已在单位工作之年限计算的，违约金是按未履行完之年限计算的。详见当地政府规定。定义区别：经济补偿金：用人单位依法在合同有效期内解除劳动合同给付劳动者的一种补偿。违约金：劳动合同当事人事先约定的违约方给守约方支付的固定金额。违约金是劳动关系中止与解除时才会出现。 “末位淘汰”制度 末位淘汰制这一绩效管理方式，由美国通用电气公司前CEO杰克韦尔奇首先提出，于上个世纪90年代传入中国，目前，也受到国内的一些企业追捧。这种管理模式，在促使员工增强危机意识、竞争意识，从而最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有其积极的意义。 |典典|型型|案案|例例| 王某于2004年与某公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定若连续2年考评均处于末位时，公司可以解除劳动合同。2006年起该公司下发了关于实施“末位淘汰制”的文件，其主要内容为公司每季度对员工进行考评，对连续两年年末考评处于最末位的5名职工予以解除劳动合同。2006年和2007年度综合考评中王某均处于最末5位，2007年末的职工大会上该公司决定淘汰考评末位的职工。2008年初该公司决定解除与王某的劳动合同，并通知王某。王某不服，与公司交涉未果，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求撤销公司的解除劳动合同决定。 |裁裁|判判|结结|果果| 劳动争议仲裁委员会经审理后以劳动合同中关于“末位淘汰”的约定违反法律，裁决支持王某的请求。该公司不服，以劳动合同的订立为合同双方当事人真实的意思表示为理由，起诉至当地人民法院，法院最后驳回了公司的诉讼请求。 末位淘汰的合法化途径末位淘汰的合法化途径 首先，末位淘汰制度的制订主体，具体内容，制订的程序都要合法。作为一种影响劳动者是否能在用人单位中继续工作，能否继续获得自己生存与发展的机会的内部管理制度，末位淘汰制应当比其他的企业管理制度在制订和使用上更加地严格。从制订主体上看，有权制订末位淘汰制的只能是用人单位的最高行政管理层，即它是作为对全体企业员工进行管理，对企业发展起核心决策作用的机构。这也就是说要排除个别人或者非核心机构所订立的种种“规矩”。从形式上讲，就是能够以用人单位的名义承担责任的实体。其他的个人或者机构即使参与了制度的设计，但均无权以用人单位的名义对外发言。 末位淘汰的具体内容设计是决定其是否合法的关键。制订内部管理规章制度的权限是来源于法律的明确授权。因此作为用人单位意志的体现方式，其前提应与国家的强制性法律规定相吻合。任何逾越都在被禁止之列。在实践中，有些用人单位的做法就违背了这一点。比如偷换概念，将所有的末位者等同于劳动法中“不胜任工作”的劳动者。只要是末位者就统统淘汰，解除劳动合同。其实员工在考核中“末位”的情况有两种：一种是处于末位的不胜任工作者；另一种是虽然处于“末位”，但是仍属于胜任工作的范围。对于前者可以实行“末位淘汰”，同时强调应严格按照劳动法规定的程序实行。而对于后者，实行末位淘汰的法定依据就相当不足。因为劳动法明确规定，劳动者不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或者调整工作岗位，通过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的劳动者，用人单位应当提前30 日以书面形式通知劳动者本人后，才能解除劳动合同。仅因末位就解除劳动合同是非法的。 末位淘汰制度成立的程序要求不可忽视。第一，在制订的过程中要强调有职工的参与程序。因为这毕竟是关系到全体劳动者个人切身利益的一项制度，没有透明度也就没有公平性可言。只有广泛征求职工代表的意见，在全体职工过半数通过之后才可能生效。第二，达成一致的制度正本必须经过公示程序。一项对所有劳动者都有约束力的制度，自然要让每一个受它约束的人清楚它的存在和它的内涵。否则这样的地下“规矩”，不仅无法让劳动者信服，而且一旦发生纠纷也 不能成为法院判案的依据。 其次，末位淘汰不能与有效的劳动合同发生抵触，不能变成劳动合同中的霸王条款。劳动合同是用人单位与劳动者之间明确权利义务的协议。是双方对彼此在随后的劳动过程中如何使用劳动力以及劳动力支出所换取对价的约定。只要是在法律无明文禁止的条件下，它就在用人单位与劳动者之间具有第一位的法律效力。双方一旦签订了劳动合同，任何一方不得擅自变更合同内容，合同变更应在双方协商一致基础上，按原签订的程序进行。因此，判断末位淘汰是否合法的第一个形式要件就是劳动合同的双方当事人在劳动合同中是否已对末位淘汰制达成一定的合意。如果没有，则以此为依据的变更或解约行为就是非法的。只有在平等自愿的基础上，对“末位淘汰”达成一致，并在合同中有明确的说明，末位淘汰才获得存在的前提。 我们知道，劳动合同也有范本可以参照，在具体的劳动合同订立过程中，我们发现用人单位一般是提供格式文本方，而劳动者主要是被动阅读后的接受方。而末位淘汰可能就是写入了劳动合同中的一项格式条款。如果参照合同法中有关格式条款的规定，我们发现采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取适当的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 再次，合法的末位淘汰同样不能免除用人单位的相关合同义务。 应用“末位淘汰”的前提是拥有一套客观公正，并且公开透明的绩效评价体系。该体系强调考核制度对职员的考核不能仅以一次成绩定论，应综合评析职员相对稳定的一段时期以来各方面的素质。对相关劳动者进行末位淘汰时，要公示根据该体系作出的绩效排名结果。如果淘汰的是尚在试用期的劳动者，双方可能引发的争议还不是太多。但针对的是非试用期的不胜任工作的员工，在程序上要提前30日书面通知。同时应当按照规定的标准向员工支付经济补偿金，即按员工在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。如果该员工认为能胜任工作而被末位淘汰，他依然有权向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。 在我国处于转型期经济体制的国情下，提倡绝对的“末位淘汰”也许并不是一种人性化管理的方法。相反，赋予末位淘汰更多的内涵，也许能达到更好的效果。比如把它作为一种内部消化制度，加入转岗、降职、转为试用期等更多的内容，既形成了良好的竞争氛围，使职工素质不断提高，职工队伍不断优化，又为企业带来活力，创造更多的财富。 最后，末位淘汰必须接受监管。 劳动法作为社会法的属性要求它不能按私法的意思自治原则作为行动的坐标。相反强调劳动法的立法宗旨是劳动者保护与劳动管理的统一。而且劳动法在保护劳动关系的双方当事人时，它向天然的弱者劳动者倾斜。那么这种保护的倾斜在很大程度上体现为对用人单位的监管上。对劳动者权益有较大影响的末位淘汰制同样必须接受这种严格的监管。具体而言，监管上的要求有：备案监管。劳动部在1997年出台的关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知中明确提出了：“新开办用人单位应依照劳动法的有关规定制定劳动规章制度（主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定），并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。劳动行政部门在组织巡视监察活动时，要检查新开办用人单位制定劳动规章制度的情况，并督促其按时报送备案；对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。 虽然通知限定的对象是新开办的用人单位，但其立法深意是针对所有用人单位都必须对自己所制定的内部制度的合法性进行自审，同时将依法被监管。该通知可以说是在源头上对用人单位制订的内部管理制度进行形式审查。如果说备案监管还停留在静态层面的话，那么动态层面的监管就要求劳动监察部门行使自己的监察职能，对用人单位的劳动过程进行监督，检查。在末位淘汰的问题上是否严格依法进行，是否正当和善意地使用。一旦发现用人单位的违法行为，监察部门要对其进行相应的行政处罚，强制其改正。 我们说的备案监管与行政执法检查所强调的监管主要是在事前与事中，劳动仲裁与司法审查实际上能起到的事后监管作用。当劳动者觉得自己被末位淘汰是不合法或不合理时，他可以通过仲裁进而诉讼的途径去主张和维护自己的合法权益。这是从另一个方式在对用人单位的末位淘汰进行监督。总之，缺乏监管，任何一个好的制度，它的健康成长都是有疑问的。尤其是一个对广大劳动者切身利益有着重大影响的末位淘汰，就更需要强调监管，无论这种监管是来自有权机关，还是社会舆论，都是十分必要的。 总结劳动关系中使用末位淘汰，重在强调对劳动者的权益保护。我国的人文环境迥异于西方国家，又正处市场经济的探索期，对弱势的劳动者，法律必须加以倾斜保护。任何企业在采用末位淘汰时，一方面是行使企业自主经营权的体现，一方面又必须明确劳动关系不是纯粹的私法关系，双方之间的任何契约需经得起法律的考验。如果以末位淘汰为手段，达到任意裁员，肆意处分劳动力的目的，相关监管机关对用人单位必须严肃查处，劳动者也完全可以诉求劳动仲裁委员会和人民法院保护自己的正当权益。