专题一 民法解释学一、法律规范（定）与法条一、法律规范（定）与法条l法律规范法律中能发挥规定功能的最小单位 规整 结构：构成要件规范模态词法律效果F例：合同当事人应当依约履行义务构成要件（主项） （作为）合同当事人规范效果的适用对象或适用条件由法律事实构成法律效果（谓项） 依约履行义务构成要件作为原因所导致的法律效果包含命令的法条并非都能赋予法律效果，尤其是禁止性命令规范模态词 应当直接产生规范行为的意义，体现规范性分类强制性：必须、应当禁止性：不得、禁止、不许任意性：可以、允许l法条制定法中的条文，以条为命名或标记的法律语句采用陈述句式的语言形式，具有规范性意义法条是是组成法律规定的单位，但不一一对应分类完全法条 以一般方式描述的案件事实被赋予以一般方式描述的法律效果不完全法条说明性法条 如民通135条不可抗力的定义限制性法条 如民通68条关于转委托责任排除的规定引用性法条 如 “也适用之”、“依之规定”同用性准用性 准用、比照拟制性法条 如“视为”复合性法条二、法律适用的逻辑模式二、法律适用的逻辑模式l法律适用广义的法律适用，指应用法律规范调整社会关系的各种行为，包括法律遵守狭义的法律适用，指法院或者仲裁机构依法律规范解决各类案件（纠纷）l传统理论上的法律适用逻辑模式法律解释学或方法论称法律适用为涵摄或者归属，指将待决案件置于法律规范的构成要件之下，以获得特定结论的逻辑过程，即以法律规范为大前提（T），以具体事实为小前提（S），以确定法律效果为结论（R）的三段论法。简单的法律适用T RS TS R多要件法律规范的适用TM1M2M3 RS M1M2M3 S R同一案件事实符合多个完全法条的构成要件T 1 R1 T 2 R2S T1 且 S T2S R1 S R2 l三段论法简单模式的修正在对法条加以组合以及正确确定应适用的法条具体内容的基础上，取得大前提在确定实际发生的案件事实，并依据一定的判断标准，确定其是否可涵摄于某法条构成要件的基础上，完成小前提在针对个案反复考量、赋予其具体法律效果的基础上，取得结论法律适用的逻辑三段论实质是评价即对其前提为必要的判断而非逻辑套取；基于逻辑形式而为评价的法律适用是一种论证，即以充分、必要的理由构成、支持所作成的法律判断，是一门科学，更是一门艺术l取得小前提：确定案件事实并通过判断进行涵摄确定案件事实法律适用发动于案件事实：不告不理被陈述的案件事实，受制于司法判断规则民事诉讼程序规则民事诉讼证据规则证据的证明力合同解释案例：（1）还欠款5700元；（2）贵司汇入我县木材厂定金80万元，我行保证款项安全陈述案件事实与法律判断同时进行，循环结构判断、涵摄逻辑学意义上的涵摄逻辑模式是将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下；法律适用上的涵摄是将能够确定的案件事实经判断划归待适用的法条构成要件之下涵摄包含判断，不是彻底的逻辑划归涵摄的判断形式以感知为基础的判断 如死亡、毁损、位置以对人类行为的理解为基础的判断 故意伤害其他借助社会经验的判断 瑕疵价值判断 诚实信用 公共利益 重大事由 必要注意l取得大前提：确定应适用的法律规范及具体内容找法需要寻找的是得独立适用的法律规范，而非个别法条找法始自当事人的主张，无诉因之诉之不利后果败诉法官的释明权民法体系是找法的路标结果有：法律解释无：漏洞补充不确定概念：利益衡量l推断法律适用的结论：赋予具体法律效果结论为具体的法律效果，不是逻辑推导，而是说明性的推断时可能会进一步适用其他法律规范、发生涵摄，也可能要作进一步判断三、法律适用中的法律解释三、法律适用中的法律解释l法律解释的概念法律解释指解释者将其认为有疑义的法律规范加以可以理解的澄清狭义的法律解释指以法律适用为目的、发生在法律适用中的司法解释（裁判解释）；广义的法律解释，还包括立法解释与学说解释最高人民法院的司法解释l法律解释的必要性法律规范本身具有概括抽象特质法律概念没有定义 物边缘意义 fringe meaning 物权法律规范体系存在竞合、矛盾理性对社会生活的解读有限l法律解释的目的法律解释的二元化观点澄清法条的标准意义何为标准意义？主观论法律解释是对历史上立法者意志的探究理论依据立法行为是立法者的意思行为探究立法者的目的才能维护法的安定性依据分权原则应当探究立法者的意思客观论法律解释应当阐明法律现实的规范意义理论依据法律自颁布起即与立法者脱离关系发生效力的是法的外在形式，客观论才能提高法的安定性立法者究为何人并不明确；有无同一的立法意思，殊存疑问主客观结合论法律解释的目标在于探究法律在今日今日法秩序中的规范性意义，但同时考虑历史上立法者的意志主流观点认为：以客观解释为主，辅以主观解释l法律解释的方法（准则）文义解释也称语义解释、文法解释、文理解释，指按照法条用语的文义解释法律的意义内容文义解释是法律解释的开始和终点，也是划定解释活动的界限；有复数解释可能时，依其它解释方法F民通138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。文义解释的规则法律的特殊语言用法优于一般语言用法F人、物的重要成分、善意、危险负担今日的语言用法优于当时的语言用法狸貉异同案电视节目预告表案体系解释也称关联解释，指依照法条之关联位置或相关法条的意义，阐明其规范意旨的解释方法法律体系分为外在体系和内在体系外在体系指依形式逻辑规则构建的抽象、一般概念式的体系，包括编制体系、法律条文的位置、部分与整体的关系等内在体系指各种位阶不同的价值原则构成的价值判断体系体系解释一般指外在体系解释，内在体系解释与目的解释重合F民通122条关于产品责任的规定F民通民通122122条关于产品责任的规定条关于产品责任的规定第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百二十一条国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、 人身损害的， 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。第一百二十三条从事高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。体系解释的局限性：不合体系立法便宜立法疏漏F台湾民法中的“悬赏广告”F最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。立法解释也称沿革解释、历史解释、法意解释、立法目的解释，指依立法者的立法意图或立法见解等历史性因素而为的解释如何确定立法者的立法目的当时的法律环境和社会环境立法目的与动机立法素材 如草案、审议记录、立法理由书等F铁路法13条“铁路运输企业应当采取有效措施做好旅客运输服务工作，提供饮用开水提供饮用开水”，系有偿还是无偿目的解释也称客观目的解释，法律的客观目的包含两类：一是法律的伦理性原则，一类是法律规范事物的结构目的为法律所包含，立法者认识与否并不重要F民通民通2323条、民意条、民意2525条关于宣告死亡申请的顺序条关于宣告死亡申请的顺序民通23条：公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：(一)下落不明满四年的；(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。民意25条：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。F合286条之法定抵押权：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过 上海市高级人民法院： 你院沪高法200114号关于合同法第286条理解与适用问题的请示收悉。经研究，答复如下： 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。 合宪性解释依宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范F工伤概不负责条款、单身条款等各种解释方法的适用任意适用说顺序适用说：文义解释、体系解释、立法解释、目的解释、合宪性解释互相补充、共同协力、同时适用l法律解释的结果扩张解释：扩张法律条文的文义，将符合立法本意的案件纳入该法律条文的适用范围F最高院关于无因管理中必要费用包括实际损失的解释 民通93条：没有法定的或者约定的义务 ， 为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。 民通意见132条：民法通则第九十三条规定的管理人理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。限缩解释：限缩法律条文的文义，将不符合立法本意的案件排除出该法律条文的适用范围F谤韩案F最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（最高人民法院审判委员会1993年6月15日第579次会议讨论通过法发199315号） 五、问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？ 答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟组妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。当然解释：法律条文虽未明文规定该类案型，但就立法本意看，该类案型比法律条文明定者更有适用的理由，因此予以适用。“举重以明轻、举轻以明重”F拍卖场举手案F驰名商标的特殊保护驰名商标的特殊保护 商标法第十三条商标法第十三条就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 商标法第二十八条商标法第二十八条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。四、法律适用中的漏洞补充l法律漏洞的概念法律对于应当由其规范的社会生活类型没有规范或者规范不完整的状态违反计划计划指立法者规范社会生活的意图社会生活分为法内空间和法外空间违反计划仅针对法内空间而言不圆满性指欠缺依照法律的规定计划及整体政策而可以期待的规则l法律漏洞的种类认知的漏洞与无认知的漏洞自始的漏洞与嗣后的漏洞公开的漏洞与隐藏的漏洞l法律漏洞的认定法律漏洞的认定是法律漏洞补充的前提，要求对制定法进行批判的价值评价生活事实不属于法外空间经检查判定，现行法对该生活事实未作规范虽有规范但不完全虽有规范但不妥当虽有规范但相互矛盾l法律漏洞补充的性质法律解释活动的延续造法的尝试l法律漏洞的填补方法类推适用将现行立法中在构成要件上相似的规则，适用于构成法律漏洞的系争事实法律基础在于二构成要件在法律的评价重要点上相似举重明轻的推论如依法律规定，对构成要件A应当赋予法律效果R，假设法律规则的法律理由更适合与A类似的构成要件B，则法律效果更应赋予B反面推论法律明示仅仅赋予构成要件A法律效果R，因此R不适用于其他构成要件，即使其与A相似反面推论不存在法律漏洞，不得适用类推反面推论仅在立法者有意限制法律效果时方适用目的限缩依立法规范计划，限缩原有规范过宽的不妥当的适用范围法理基础是不同的事物应作不同的处理单纯赠与本人是否属于禁止代理目的性扩张依立法规范计划，超越法律规范的文义，将其适用范围扩张至文义原不包括的类型民通120条扩张至其它人格权五、不确定性概念、一般条款与法益衡量