课前提示课前提示自由是法哲学上重要的范畴之一自由是法哲学上重要的范畴之一*要求熟知法律与自由关系的经典论述要求熟知法律与自由关系的经典论述*重点掌握法律与自由的辨证关系重点掌握法律与自由的辨证关系*深刻领悟自由作为法律价值的意义深刻领悟自由作为法律价值的意义第一节第一节 自由的哲学含义与法学含义自由的哲学含义与法学含义v 一、自由的词源一、自由的词源 v在在古古拉拉丁丁语语中中，“自自由由”( Liberta )一一词词的的含含义义是是从从束束缚缚中中解解放放出出来来。在在古古希希腊腊、古古罗罗马马时时期期，“自自由由”与与“解解放放”同同义义。英英语语中中的的 Liberty 即即源源自自拉拉丁丁文文，出出现现于于14世世纪纪。而而 Freedom 则则在在12世世纪纪之之前前就就已已形形成成，同同样样包包含含着着不不受受任任何何羁羁束束地地自自然然生生活活和和获获得得解解放放等等意思。意思。v所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御。（密尔语）御。（密尔语）v在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。除和人格上的独立。二、哲学上的自由二、哲学上的自由 1.从认识论的角度来说，自由的概念与必然从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，所谓自由即主体的认识的概念联系在一起，所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。和实践与客观必然性的统一。 2.从本体论的角度来说，自由乃是意志的规从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性。定性。 意志的自发性或者任意，在很大程度上还意志的自发性或者任意，在很大程度上还只是一种本能式或者动物性的自由，这里真只是一种本能式或者动物性的自由，这里真正而言，意志还没有达到对于其自身的意识，正而言，意志还没有达到对于其自身的意识，因而与其说任意是一种自由，还不如说是不因而与其说任意是一种自由，还不如说是不自由。自由。密尔v谈自由就是谈自由的谈自由就是谈自由的限度限度3.从美学与生存论的角度来看，自由从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。自由就是自由感。三、法律自由三、法律自由 * 所谓法律自由，就是指一定国家的公民或所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。的，按照自己意志进行活动的权利。 1.法律自由受到国家法律的保障。法律自由受到国家法律的保障。 2.法律对自由的规定是通过公民权利的法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。形式进行的。 （现代人希望每个人享有自己的权利，每个人在不（现代人希望每个人享有自己的权利，每个人在不伤害他人的前提下按照自己最喜欢的方式发展其才伤害他人的前提下按照自己最喜欢的方式发展其才智）智） 3.法律自由是相对的，而不是绝对的。法律自由是相对的，而不是绝对的。 （法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和（法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由）类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由） 第二节第二节 法律的自由价值法律的自由价值一、一、“法典是人民自由的圣经法典是人民自由的圣经” 正如孔多塞所言，古代人没有个人自由的概正如孔多塞所言，古代人没有个人自由的概念。可以这样说，人仅仅是机器，它的齿轮念。可以这样说，人仅仅是机器，它的齿轮与传动装置由法律来规制。与传动装置由法律来规制。 自由是法律的进化基础和基本构成因素，自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必然追求的基本目标。是法必须和必然追求的基本目标。 法律应当是法律应当是“自由的法自由的法”，是自由，是自由的准则、依据和保证；的准则、依据和保证； 法律规范只能是为了确认和保障自由而法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。由。 简而言之，法律以自由为前提和目的，简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。同时必须通过法律实现自由。二、通过法律实现自由二、通过法律实现自由 亚里士多德说：亚里士多德说：“法律不应该被看作（与自由相法律不应该被看作（与自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。对的）奴役，法律毋宁是拯救。” 1.法律把自由意志转化为法定的自由权利。法律把自由意志转化为法定的自由权利。 2.法律确定各种自由权利的范围，实现对公民法律确定各种自由权利的范围，实现对公民的自由的限制和保护。的自由的限制和保护。 3.法律为公民的自由提供条件和机会，增加自法律为公民的自由提供条件和机会，增加自由选择的效能。由选择的效能。三、西方近代自由主义的两个根本不同的路向三、西方近代自由主义的两个根本不同的路向: v英国传统英国传统v法国传统法国传统 英国传统英国传统经验的且非系统的自由经验的且非系统的自由理论传统理论传统v代代表表人人物物主主要要有有大大卫卫休休谟谟、亚亚当当斯斯密密、亚当亚当福格森以及埃德蒙福格森以及埃德蒙伯克等伯克等v自自生生自自发发的的秩秩序序以以及及强强制制的的不不存存在在乃乃是是自自由的本质。由的本质。v自自由由的的法法律律就就其其本本质质而而言言并并不不是是人人为为的的刻刻意意设设计计或或者者构构建建的的产产物物，而而是是有有机机的的缓缓慢慢进进化化的、因而是一种无意识的发展的结果。的、因而是一种无意识的发展的结果。v制制度度的的起起源源并并不不出出于于理理性性的的设设计计，而而是是人人的的行行为为相相互互调调适适、相相互互作作用用并并且且积积淀淀而而成成的的，即即使使是是那那些些最最为为复复杂杂、表表面面上上看看起起来来是是出出于于人人为为设设计计的的各各种种制制度度，实实际际上上也也并并不不是是人人为为设计或者政治智慧的产物。设计或者政治智慧的产物。哈耶克v自由秩序原理自由秩序原理v自自由由的的法法律律制制度度或或者者法法律律秩秩序序并并不不是是某某个个或或者者某某些些天天才才的的人人物物（立立法法者者）人人为为立立法法的的结结果果，相相反反，生生活活在在这这种种制制度度下下的的每每一一个个人人都都不不自自觉觉地参与了造法的运动地参与了造法的运动 。 法国传统法国传统思辩的唯理主义的自思辩的唯理主义的自由传统由传统 v代表人物为卢梭、重农学派、孔多代表人物为卢梭、重农学派、孔多塞塞 v人的理性能力是自足的，全能的，人的理性能力是自足的，全能的，可以洞察一切，构建一切。可以洞察一切，构建一切。自由就是要获得解放，把人从传统的奴役和自由就是要获得解放，把人从传统的奴役和枷锁中解脱出来。枷锁中解脱出来。v特别强调制定法对于实现自由所具有的积极特别强调制定法对于实现自由所具有的积极作用，更为关注的是一种整体的自由、绝对作用，更为关注的是一种整体的自由、绝对的自由，从而实际上往往是从自由出发，却的自由，从而实际上往往是从自由出发，却走向了强制乃至专制。走向了强制乃至专制。v卢梭这位卓越的天才他尽管被纯真的对自由卢梭这位卓越的天才他尽管被纯真的对自由的热爱所激励，却为多种类型的暴政提供了的热爱所激励，却为多种类型的暴政提供了致命的借口。（贡斯当语）致命的借口。（贡斯当语） 以塞亚以塞亚伯林伯林v积极自由与消极积极自由与消极自由自由第三节第三节 法律对自由的限制法律对自由的限制v一、法律限制自由的根据一、法律限制自由的根据v二、法律对自由的合理限制二、法律对自由的合理限制一、法律限制自由的根据一、法律限制自由的根据v(一一)“伤害原则伤害原则”：又称为：又称为“密尔原则密尔原则” v要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对阻的那宗行为将会对他人他人产生祸害。任何人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。 v(二二)“父爱主义父爱主义”原则或原则或“亲缘主义亲缘主义”原则原则 v一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。 v(三三)“冒犯原则冒犯原则”：v其基本思想是，法律可以限制那些可能并不其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。冒犯行为是合理的、必要的。 v(四四)“法律道德主义法律道德主义”原则原则v或称或称“立法伦理主义立法伦理主义”原则，即主张强制原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。可以而且应当禁止不道德的行为。 v 二、法律对自由的合理限制二、法律对自由的合理限制v1.法律基于社会生活条件的制约而限制自由法律基于社会生活条件的制约而限制自由v孟德斯鸠：孟德斯鸠：“政治自由不是想做什么就做什政治自由不是想做什么就做什么。在一个国家里，在一个有法律的社会里，么。在一个国家里，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情。而不被强迫做他不应该做的事情。” v2.法律为了社会及他人的利益而限制自由法律为了社会及他人的利益而限制自由v禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。法律限制自由的内容。 v3.法律为了行为人自身利益而限制自由法律为了行为人自身利益而限制自由v运用法律的手段进行引导、控制可能出现的运用法律的手段进行引导、控制可能出现的自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实现，并增进其自由。现，并增进其自由。 4.法律为了各项自由的协调而限制自由法律为了各项自由的协调而限制自由 “自由的每一种形式都制约着另一种形自由的每一种形式都制约着另一种形式，正像身体的这一部分制约着另一部分式，正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成了问题，那么，一样。只要某一种自由成了问题，那么，整个自由都成问题。整个自由都成问题。” v“为什么个人变得越自主，他就会越来越依赖社会？为什么在个人不断膨胀的同时，他与社会的联系却越加紧密？”涂尔干语v 个人必须要在社会的集体道德与外在于人而存在的社会控制之下，个人才能获得真正的自由。（社会优位主义的自由定义）v他乡遇故知：故知使“你”的社会性呈现，一种从nobody到somebody