劳动用工中的相关法律问题杨云蛟自贸区2016.02一、工资支付和补偿的相关问题n劳动关系确立的标准及意义n月双倍工资支付基数的确定n工资支付及相关的法律要求n加班及计件制加班工资支付n连续和补偿工作年限的异同n劳动合同终止补偿免责条件n违法解除终止与赔偿金支付n劳动者财产担保约定的效力9/19/2024杨云蛟3 劳动关系确立的标准及意义n法定标准：凡主体合格，用人单位自用工之日法定标准：凡主体合格，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系起即与劳动者建立劳动关系（7 7条）条）； 用工前订用工前订立合同的，劳动关系自用工之日起建立立合同的，劳动关系自用工之日起建立（1010条）条）。n法定形式：建立关系应订立书面合同法定形式：建立关系应订立书面合同（1010条）条） 。n法律后果：法律后果：用工过一个月应签未签合同的，双倍工资；用工过一个月应签未签合同的，双倍工资；过过一年仍未签的，视为无期合同一年仍未签的，视为无期合同（1414、8282条条) )； 违法行为致损的，违法行为致损的，承担赔偿责任；承担赔偿责任；应签未签拒不改正的，由行政部门处罚。应签未签拒不改正的，由行政部门处罚。n宽限期限：当事人双方应当自用工之日起一宽限期限：当事人双方应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同个月内订立书面劳动合同（1010条）条） 。n个人不签：须以单位足以证明个人不签为前提，无双倍个人不签：须以单位足以证明个人不签为前提，无双倍工资工资 。 (1)有无用工行为是关系确立与否的标准，法律另有规定的除外； (2)关系是否确立则不依有无合同为前提 (3)双方另有约定的从约定 月双倍工资支付基数的要求单位自单位自用工用工之日超之日超过一个月应签未签合同的过一个月应签未签合同的单位违法不与劳动者单位违法不与劳动者签签订无期限劳动订无期限劳动合同的合同的双倍工资双倍工资支付法定情形支付法定情形合同法82条1 1、对月工资、对月工资有约定的有约定的，按正常工作时间，按正常工作时间的月工资确的月工资确定定2 2、对月工资无、对月工资无约定约定或约定不明或约定不明的的，按，按合同法合同法1818条确定条确定单位与劳动者重新协商确定单位与劳动者重新协商确定3 3、按、按1818条无法确定，按实际收入扣除加条无法确定，按实际收入扣除加班工资等项目后正常工作时间月工资确定班工资等项目后正常工作时间月工资确定协商不成的，适用集体合同规协商不成的，适用集体合同规定定无集体合同或集体合同未规定无集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬的，实行同工同酬4 4、月工资未明确构成项目，单位不能证、月工资未明确构成项目，单位不能证明构成项目的，按劳动者月实际收入确定明构成项目的，按劳动者月实际收入确定支支付付基基数数确确定定5 5、按上述原则确定的工资基数、按上述原则确定的工资基数不得低于本市月最低工资标准不得低于本市月最低工资标准 工资支付及相关的法律要求法法律律要要求求按月支付：每月至少支付一次工资按月支付：每月至少支付一次工资现金支付：以法定货币的形式支付现金支付：以法定货币的形式支付基准支付：以最低标准为支付底线基准支付：以最低标准为支付底线按时支付：每月按约定的时间支付按时支付：每月按约定的时间支付延期支付：支付困难的可延期一月延期支付：支付困难的可延期一月 年薪支付：年薪制或考核周期兑付，月不低于年薪支付：年薪制或考核周期兑付，月不低于20202020元元足额支付：按合同约定的标准支付足额支付：按合同约定的标准支付 其他支付：加班工资足额支付其他支付：加班工资足额支付* *有薪假期按规定支付有薪假期按规定支付与工会协商一致与工会协商一致告知职工并报备告知职工并报备9/19/20245杨云蛟 加班加点工资支付基数要求对月工资对月工资有约定的有约定的，按双方约定的正常工，按双方约定的正常工作时间的月工资确作时间的月工资确定定对月工资无对月工资无约定约定或约定不明或约定不明的的，按合同，按合同法法1818条确定正常工作时间月工资为基数条确定正常工作时间月工资为基数单位与劳动者重新协商确定单位与劳动者重新协商确定按按1818条无法确定的，按实际收入扣除加班条无法确定的，按实际收入扣除加班工资等项目后的正常工作时间月工资确定工资等项目后的正常工作时间月工资确定协商不成的，适用集体合同规协商不成的，适用集体合同规定定无集体合同或集体合同未规定无集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬的，实行同工同酬1 1、工资系打包支付、不分项目构成的、工资系打包支付、不分项目构成的2 2、或约定的工资标准明显不合常理、或约定的工资标准明显不合常理3 3、或证据证明单位将工资项目恶意归入、或证据证明单位将工资项目恶意归入 非常规性奖金等项目中非常规性奖金等项目中支支付付基基数数确确定定按上述原则确定的加班工资基数均不得低按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准于本市月最低工资标准可参考实际收入可参考实际收入70%70%的标准进的标准进行适当调整行适当调整9/19/20246杨云蛟9/19/2024杨云蛟 加班及计件制加班工资支付 有约定的从约定有约定的从约定 无约定的从法定无约定的从法定高于法定基数的从约定高于法定基数的从约定 约定无效从法定约定无效从法定略低法定基数在合理度内略低法定基数在合理度内约定固定数低于法定补差约定固定数低于法定补差低于法定基数超出合理度低于法定基数超出合理度n计件工作制计件工作制 加班工资支付加班工资支付 定额合理性不受理，但集体合同有标准的从约定定额合理性不受理，但集体合同有标准的从约定计发加班工资的原则计发加班工资的原则须完成定额后计件工资须完成定额后计件工资须八小时后的计件工资须八小时后的计件工资n约定加班工资约定加班工资 基数的效力基数的效力杨云蛟8杨云蛟8杨云蛟8 连续和补偿工作年限的异同第九条第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 (合同法实施条例，下同) 第十条第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。同一单位连续工作年限计算的起始时间：自用人单位用工之日起计算单位认可或在同一单位连续工作的年限包含的时段被A单位安排到B单位工作的年限补偿年限A单位已支付经济补偿的，B单位解除终止合同时，对劳动者在A单位工作年限可不予补偿 劳动合同终止补偿免责条件 原合同期满终止后单位愿 意续订合同的(第46条1款5项) 相对原合同，续订的合同 维持或提高了约定条件的 劳动者仍不愿续订的具备右列条件劳动合同期满终止的单位以个人过错为由（第39条）解除合同的个人试用期间解除或与单位协商解除的免予补偿的情形支付基数：解除终止合同前十二个月的平均工资补偿标准：基数工作年限(上不封顶) (第47条)补偿限制：(1)月工资高于单位所在地社会平均工资三倍以上的，为高收入者；(2)基数封顶，以社平工资三倍为基数(5036315108元月)；(3)年限封顶，最高不超过12月(1510812181296元年)单位提出协商解除的除外9/19/2024杨云蛟10 违法解除终止与赔偿金支付 根据劳动合同法根据劳动合同法第四十八条第四十八条的适用前提，是用人的适用前提，是用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同，如劳动要求支付赔偿金的，单位应当支付。同，如劳动要求支付赔偿金的，单位应当支付。 如果依法已经具备解除或终止合同的条件，只是如果依法已经具备解除或终止合同的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，则不属于本条规定的范围。如：用人单位在已经具则不属于本条规定的范围。如：用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前备解除条件的情况下，只是存在未提前3030天通知劳天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的的“代通金代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。等方式加以补正，但无需支付赔偿金。9/19/2024杨云蛟11 劳动者财产担保约定的效力 根据根据劳动合同法劳动合同法第九条的规定，用人单位不第九条的规定，用人单位不得在招用时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供得在招用时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。担保或收取劳动者财物。 在劳动合同履行中，对于劳动者占有单位价值较在劳动合同履行中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或毁坏，与劳动者高的财物，单位为防止财物灭失或毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。以认定有效。 但该约定名义上为财物但该约定名义上为财物“担保担保”实际上却是要求实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。劳动者购买该财物的，该约定无效。二、劳务派遣中的相关法律问题n劳务派遣用工中的法律关系n不属于劳务派遣的主要情形n劳务派遣和业务外包的区别n劳务派遣和业务外包的区别-2n劳务派遣和业务外包的区别-39/19/2024杨云蛟13 劳务派遣用工中的法律关系劳动者劳动者劳务公司劳务公司用工单位用工单位法律关系法律关系签劳动合同，建立劳动法律关系签劳务合同，建立经济法律关系签岗位协议，建立特殊劳动关系1、设立：注册资金不少于200万，用人 单位不得设劳务公司自派（67条）2、性质：是合同法规定的用人单位（58条）3、义务：应履行用人单位对劳动者义务 4、合同：劳动合同期限不少于二年，明 确用工单位、期限、岗位等5、缓派：无工作期间按最低标准付酬6、三性：临时性、辅助性、替代性7、协议：与用工单位签派遣协议，并告 知被派遣员工协议内容（60条）1、按国标提供劳动 条件和劳动保护2、告知工作和报酬3、享正常工资晋级4、付加班费福利等5、进行上岗前培训6、不得再派遣（62条）1、同工同酬的权利2、参加工会的权利3、解除合同的权利系涉及三方之间相互利益的一种关系 不属于劳务派遣的主要情形1 1、业务外包：以承揽合同的方式将业务发包给第三方完成、业务外包：以承揽合同的方式将业务发包给第三方完成2 2、人员借调：用人单位将其职工借调到其他关联单位使用、人员借调：用人单位将其职工借调到其他关联单位使用3 3、境外劳务：用人单位将其职工派往境（国）外进行使用、境外劳务：用人单位将其职工派往境（国）外进行使用4 4、家政服务：用人单位将其职工派往家庭或者自然人使用、家政服务：用人单位将其职工派往家庭或者自然人使用9/19/202414杨云蛟 劳务派遣和业务外包的区别1 1、业务外包的基本含义、业务外包的基本含义业务外包是单位利用外部专业资源，为提高效率、降低风险业务外包是单位利用外部专业资源，为提高效率、降低风险并获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将本单位部分或者并获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将本单位部分或者全部非核心业务，以承揽合同的方式发包给专业机构或合作单位全部非核心业务，以承揽合同的方式发包给专业机构或合作单位完成的一种管理模式。具有下列主要特点：完成的一种管理模式。具有下列主要特点：（1 1）是单位利用外部专业资源、提升自身竞争力的一种）是单位利用外部专业资源、提升自身竞争力的一种自主行为自主行为（2 2）是单位提高效率、转移生产经营风险的一种）是单位提高效率、转移生产经营风险的一种经营策略经营策略（3 3）是单位增强应对外部环境变化能力的一种）是单位增强应对外部环境变化能力的一种救济举措救济举措（4 4）外包业务通常是本单位非核心业务，可以部分或全部外包）外包业务通常是本单位非核心业务，可以部分或全部外包9/19/202415杨云蛟 劳务派遣和业务外包的区别-22 2、行为性质不同、行为性质不同： （基于劳动关系所形成的对人的指挥、管理权是否转移） （1 1）劳务派遣：对人的指挥、管理权转移给用工单位实施）劳务派遣：对人的指挥、管理权转移给用工单位实施 （2 2）业务外包：对人的指挥、管理权不转移，由业务承揽单）业务外包：对人的指挥、管理权不转移，由业务承揽单位行使，其中包括劳动给付，实施对生产劳动过程的现场管理等位行使，其中包括劳动给付，实施对生产劳动过程的现场管理等3 3、表现形式不同：、表现形式不同：（基于协议内容与劳动者个体关系的紧密度） （1 1）劳务派遣：签订派遣协议，内容均与派遣员工相关，包）劳务派遣：签订派遣协议，内容均与派遣员工相关，包括派遣人数、劳动报酬、社会保险、管理权转移、服务费结算等括派遣人数、劳动报酬、社会保险、管理权转移、服务费结算等 （2 2）业务外包：签订服务外包协议，内容均与人无关，包括）业务外包：签订服务外包协议，内容均与人无关，包括业务项目、服务要求和标准、项目开始和终结、外包费用结算等业务项目、服务要求和标准、项目开始和终结、外包费用结算等9/19/202416杨云蛟 劳务派遣和业务外包的区别-34 4、支付对价不同：、支付对价不同： （基于对价计算的标的不同） （1 1）劳务派遣：是一种劳务合同关系，用工单位以劳动力的使用为标的，）劳务派遣：是一种劳务合同关系，用工单位以劳动力的使用为标的，由务者工提供劳动服务，并通过派遣单位向个人支付工资，是其针对劳动力使由务者工提供劳动服务，并通过派遣单位向个人支付工资，是其针对劳动力使用情况的支付对价。（用工单位同时关注劳动过程）用情况的支付对价。（用工单位同时关注劳动过程） （2 2）业务外包：是一种）业务外包：是一种承揽合同关系承揽合同关系，承揽人按照发包单位的要求以完，承揽人按照发包单位的要求以完成的工作成果为标的，由发包单位针对其完成的工作成果而非从事承揽业务人成的工作成果为标的，由发包单位针对其完成的工作成果而非从事承揽业务人员多寡、出勤情况等的支付对价。（外包单位更关注劳动结果）员多寡、出勤情况等的支付对价。（外包单位更关注劳动结果） 5 5、法律适用不同：、法律适用不同： （基于法律关系的本质差异） （1 1）劳务派遣：用工单位对劳动者负有适用劳动法律的义务，和连带法）劳务派遣：用工单位对劳动者负有适用劳动法律的义务，和连带法律责任，产生争议的，适用劳动法律律责任，产生争议的，适用劳动法律 （2 2）业务外包：业务外包单位对承揽单位从事承揽业务的劳动者没有劳）业务外包：业务外包单位对承揽单位从事承揽业务的劳动者没有劳动法律上的义务或权利，产生争议的，适用民事经济法律动法律上的义务或权利，产生争议的，适用民事经济法律9/19/202417杨云蛟三、劳动用工中的其他法律问题n劳动人事代理与劳动关系认定n未享受授乳时间的定性和处理 劳动人事代理与劳动关系认定问题的提出：用人单位通过协议委托中介机构等相关单位代为问题的提出：用人单位通过协议委托中介机构等相关单位代为 办理其职工用工登记、社保缴费等劳动人事事务，办理其职工用工登记、社保缴费等劳动人事事务， 则可否确认被委托方与相关职工具有劳动关系？则可否确认被委托方与相关职工具有劳动关系？审查时应予考虑的因素：1、看意愿，即双方有无建立劳动关系的合意；2、看从属，即一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从 事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的 组成部分等；3、代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系 的一个参考因素，而非决定因素（有时可以分离）；4、不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定存在劳动关系。 9/19/202419杨云蛟 未享受授乳时间的定性处理法律规定法律规定1、国务院女职工劳动保护规定2、上海市女职工劳动保护办法女职工生育后，在其婴儿一周岁内应（照顾）其在每班劳动时间内授乳两次（包括人工喂养）。每次单胎纯授乳时间为三十分钟，亦可将两次授乳时间合并使用。授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算作劳动时间。性质认定性质认定诉求处理诉求处理1、授乳行为视作生产劳动2、授乳时间算作劳动时间时间计算时间计算1、纯授乳两次共计60分钟2、单位内授乳含往返时间1、因授乳时间系劳动时间，不是休息休假，诉求缺乏法律依据2、单位不执行，按监察条例处理、处罚，已过哺乳期无法处理n问题提出：问题提出：一女性劳动者向监察机构投诉，在其哺乳期间单位未按规定提供授乳时间，请求监察机构责令单位按300%的年假工资标准支付其未享受的授 乳时间的加班工资。谢谢 谢谢1891687858118916878581yuanliao86yuanliao86citylabourcitylabour sinasina.com.com