法律管理室2010年年5月月市场营销中的法律风险防范市场营销中的法律风险防范Page 2目录目录第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律行业规范市场营销中涉及到的法律行业规范 第三部分第三部分 常见问题的处理常见问题的处理 第一部分第一部分 背景背景Page 3中国移动法律风险类别中国移动法律风险类别市场营销市场营销增值业务增值业务网络建设网络建设劳动用工劳动用工70%70%电信服务活动风险电信服务活动风险市场营销活动市场营销活动经营资质违规风险经营资质违规风险业务内容违规侵权风险业务内容违规侵权风险SPSP操作不规范风险操作不规范风险第一部分第一部分 背景背景 Page 4市场营销类风险市场营销类风险营销方案制定营销方案制定营销方案实施营销方案实施资费变更资费变更广告宣传广告宣传与产品经理直接与产品经理直接相关相关第一部分第一部分 背景背景 与产品经理间接与产品经理间接相关相关Page 5责任类型责任原因第一季度投诉量营销业务设计未经客户许可开通业务7没有发送短信登记充值优惠4资费多次变更1营销活动执行营销宣传不及时1服务人员解释差错1营销活动后期工作（话费/优惠赠送、功能开通/取消）手机货源不足2赠送礼品质量问题2到帐没有收到提醒短信1未按承诺赠送话费1赠送礼品不及时或缺货1客户原因客户不理解（对业务规定/流程不满）7客户原因（无理由投诉）2佛山分公司佛山分公司20102010年第一季度投诉类型分析年第一季度投诉类型分析2121宗宗占比占比72%72%第一部分第一部分 背景背景 Page 6第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 电信服务明码标价规定电信服务明码标价规定 价格法价格法价格违法行为行政处罚规定价格违法行为行政处罚规定反不正当竞争法反不正当竞争法消费者权益保护法消费者权益保护法电信条例电信条例电信服务规范电信服务规范关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知关于规范部分电信业务收费问题的通知关于规范部分电信业务收费问题的通知合同法合同法侵权责任法侵权责任法行业规范行业规范法律法规法律法规涉涉及及部部门门通信管理局通信管理局工商行政管理局工商行政管理局物价局物价局消费者协会消费者协会法院法院工业与信息化部工业与信息化部关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则关于规范短信息服务有关问题的通知关于规范短信息服务有关问题的通知关于保障移动电话用户资费方案选择权通知关于保障移动电话用户资费方案选择权通知Page 7第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 一、电信服务协议一、电信服务协议n 电信服务协议电信服务协议：电信业务经营者为重复使用而预先拟定的，规范与电信用：电信业务经营者为重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。户之间的权利义务关系的合同。n 具体类型具体类型：工单协议、集团业务协议、智能网卡套说明、移动信息服务业：工单协议、集团业务协议、智能网卡套说明、移动信息服务业务说明、各种类的电子形式等等务说明、各种类的电子形式等等Page 8思考思考n 营销方案中所涉及的内容在法律上有何意义营销方案中所涉及的内容在法律上有何意义 预存预存100100话费，赠送话费，赠送5050； 积分兑换门票积分兑换门票 下载下载MMMM应用程序，赠送电影票一张应用程序，赠送电影票一张术语：要约、承诺术语：要约、承诺要约内容清晰明确、要约内容清晰明确、对象明确、办理方对象明确、办理方式明确式明确承诺清晰承诺清晰协议达成协议达成第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 9 禁止性条款禁止性条款：以任何方式限定电信用户使用其指定的业务：以任何方式限定电信用户使用其指定的业务 无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务务 对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传的虚假宣传 违反国家规定，擅自改变或者变相改变资费标准，擅自增加或者变相增加收费项违反国家规定，擅自改变或者变相改变资费标准，擅自增加或者变相增加收费项目目二、电信服务协议条款二、电信服务协议条款n 权利义务对等权利义务对等 协议一方享受权利的程度越高或范围越广，也必须承担愈加严格的协议一方享受权利的程度越高或范围越广，也必须承担愈加严格的义务。义务。第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 明确性条款：明确性条款：计费及收费准确性、明白消费计费及收费准确性、明白消费 尊重用户的自主选择权、知情权和公平交易权尊重用户的自主选择权、知情权和公平交易权 明确具体资费方案、适用时限、明确具体资费方案、适用时限、涉及资费变更或调整时涉及资费变更或调整时双方的权利、责任和义务双方的权利、责任和义务Page 10n 思考思考 对外宣传海报上，营销方案的表述能否这样描述：对外宣传海报上，营销方案的表述能否这样描述： 1 1、佛山移动公司对本业务拥有最终解释权。、佛山移动公司对本业务拥有最终解释权。 2 2、在本业务执行过程中，佛山移动公司有权根据业务发展情况，随时、在本业务执行过程中，佛山移动公司有权根据业务发展情况，随时调整业务模式，消费者应按照变更后的业务方式执行。调整业务模式，消费者应按照变更后的业务方式执行。 n 以上表述是否是限制消费者的权利以上表述是否是限制消费者的权利n 是否一旦方案对外公布，作为企业就再没有自主调整方案的权利呢。是否一旦方案对外公布，作为企业就再没有自主调整方案的权利呢。第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 11n关于最终解释权的理解关于最终解释权的理解 1 1、对于企业而言，最终解释权的表述是不恰当的。作为企业，你可以对、对于企业而言，最终解释权的表述是不恰当的。作为企业，你可以对于自己的产品或业务规则有解释的权利，但这些应该都体现在法律允许的范围内。于自己的产品或业务规则有解释的权利，但这些应该都体现在法律允许的范围内。 2 2、在法律层面上，纠纷的处理方式有和解、调解、仲裁和诉讼。如果企、在法律层面上，纠纷的处理方式有和解、调解、仲裁和诉讼。如果企业与消费者无法和解，纠纷不能平息，就只有通过在工商部门主持下达成调解协业与消费者无法和解，纠纷不能平息，就只有通过在工商部门主持下达成调解协议，或者以仲裁、诉讼的方式来最终解决。议，或者以仲裁、诉讼的方式来最终解决。 3 3、真正能够达到、真正能够达到“最终解释最终解释”目的、具有法律效力的决断性解释，只能目的、具有法律效力的决断性解释，只能是工商行政管理机关、仲裁机关和人民法院的解释。是工商行政管理机关、仲裁机关和人民法院的解释。 4 4、因此建议在表述上采取、因此建议在表述上采取“本企业在法律允许的范围内对所提供服务具本企业在法律允许的范围内对所提供服务具有解释的权利。或者表述有解释的权利。或者表述“具体的办理或使用规则，请咨询具体的办理或使用规则，请咨询1008610086或沟通或沟通100100营业营业厅厅”这样就可以减轻存在的虚假宣传或夸大宣传的影响。这样就可以减轻存在的虚假宣传或夸大宣传的影响。第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 12n 分享分享案例案例 1 1、用户开通国际漫游业务，公司要求预存、用户开通国际漫游业务，公司要求预存15001500元话费，这种业务办理元话费，这种业务办理模式是否合规？模式是否合规？ 公司观点认为：公司收取的预存费用，仅仅是预付费，在用户打电话是起公司观点认为：公司收取的预存费用，仅仅是预付费，在用户打电话是起到预付的功能，不具有担保优先受偿的性质。且用户已在业务申请表上签字，不到预付的功能，不具有担保优先受偿的性质。且用户已在业务申请表上签字，不存在强制用户办理业务的问题。存在强制用户办理业务的问题。 法院观点认为：根据法院观点认为：根据入网协议入网协议，用户可以自主选择公司提供的各项移，用户可以自主选择公司提供的各项移动通信服务。但在用户选择开通国际漫游时，却告知需要预缴动通信服务。但在用户选择开通国际漫游时，却告知需要预缴15001500元话费，该预元话费，该预缴是作为该业务开通的前提，也就意味着是公司限定的交易条件。该行为违背了缴是作为该业务开通的前提，也就意味着是公司限定的交易条件。该行为违背了自愿原则、对客户限制交易的行为违反了自愿原则、对客户限制交易的行为违反了反不正当竞争法反不正当竞争法和和关于禁止公用关于禁止公用企业限制竞争的若干行为的规定企业限制竞争的若干行为的规定，认定公司的该规则是违法的。，认定公司的该规则是违法的。 这种判决是否意味着以后预存办理业务的营销方案都无法制定、执行这种判决是否意味着以后预存办理业务的营销方案都无法制定、执行？第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 13 一、一、“移动预存话费业务移动预存话费业务”是移动电信业务经营者向移动用户提供移动电信业务是移动电信业务经营者向移动用户提供移动电信业务的合法经营方式的合法经营方式 二、电信业务经营者在经营电信业务过程中构成限制交易不正当竞争行为的法二、电信业务经营者在经营电信业务过程中构成限制交易不正当竞争行为的法定要件（即不存在定要件（即不存在利诱、欺诈、胁迫、乘人之危、设置服务障碍、中断提供服务、差利诱、欺诈、胁迫、乘人之危、设置服务障碍、中断提供服务、差别待遇、排他性协议或其他不正当的方法别待遇、排他性协议或其他不正当的方法 ） 关于关于“移动预存话费业务移动预存话费业务”及限制交易不正当竞争行为如何定性的批复及限制交易不正当竞争行为如何定性的批复（20032003年年1010月月1414日信息产业部日信息产业部 信部政函信部政函 2003 482 2003 482 号）号） 电信部门在提供电信服务时，违反国家有关规定，以拒绝提供电信服务等电信部门在提供电信服务时，违反国家有关规定，以拒绝提供电信服务等措施强行向用户收取话费预付款、话费抵押金等，措施强行向用户收取话费预付款、话费抵押金等，实质上是向用户限定交易条件，实质上是向用户限定交易条件，以强制用户交付话费预付款、话费抵押金等不合理条件作为其提供电信服务的交易以强制用户交付话费预付款、话费抵押金等不合理条件作为其提供电信服务的交易条件条件 国家工商行政管理局国家工商行政管理局关于对电信部门强行向用户收取话费预付款、关于对电信部门强行向用户收取话费预付款、话费抵押金行为定性处罚问题的答复话费抵押金行为定性处罚问题的答复（19991999年）年）第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 14n 如何理解预存办理业务这种业务模式如何理解预存办理业务这种业务模式 根据根据电信条例电信条例第三十五条第三款规定第三十五条第三款规定“经营移动电信业务的经营者可以经营移动电信业务的经营者可以与电信用户约定交纳电信费用的期限、方式与电信用户约定交纳电信费用的期限、方式”。而对于缴费的方式的理解，可以分。而对于缴费的方式的理解，可以分为为“预付款、按次付款、按月付款、以其他期限为界付款预付款、按次付款、按月付款、以其他期限为界付款”四种。四种。 所谓的预付款，是指由电信用户购买移动电信业务经营者发行的电信费用预所谓的预付款，是指由电信用户购买移动电信业务经营者发行的电信费用预付凭证付凭证 。因此预存办理业务的方式是一种符合行业规范的合法经营方式。在业务开。因此预存办理业务的方式是一种符合行业规范的合法经营方式。在业务开展过程中，可以使用这种业务模式进行营销活动。展过程中，可以使用这种业务模式进行营销活动。 n 如何去理解工商总局的批复如何去理解工商总局的批复 工商总局认为以收取预付款为前提，拒绝向用户提供电信服务，是限制用户交工商总局认为以收取预付款为前提，拒绝向用户提供电信服务，是限制用户交易，收取预存款是一种不合理的交易行为。易，收取预存款是一种不合理的交易行为。第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 15n 前后两个部委的批复意见相冲突，我们该以何为准？前后两个部委的批复意见相冲突，我们该以何为准？ “移动预存话费业务移动预存话费业务”的解释依据是根据的解释依据是根据电信条例电信条例，该，该条例条例是国务是国务院颁布的行政法规，其法律效力高于国家工商行政管理局的批复意见。院颁布的行政法规，其法律效力高于国家工商行政管理局的批复意见。 既然国家信息主管部门认定既然国家信息主管部门认定“移动预存话费业务移动预存话费业务”模式的合法性，我们在模式的合法性，我们在实际经营中可以以该种方式进行营销方案的设计执行。实际经营中可以以该种方式进行营销方案的设计执行。 此外根据此外根据关于广州联通凭借号码资源预收大额话费问题的复函关于广州联通凭借号码资源预收大额话费问题的复函中的观中的观点，点，“对于预存话费、赠送话费的额度、使用期限等问题，总体上属于市场交易双对于预存话费、赠送话费的额度、使用期限等问题，总体上属于市场交易双方（电信运营企业和用户）的资源选择范畴，应由用户与企业通过签订服务协议方（电信运营企业和用户）的资源选择范畴，应由用户与企业通过签订服务协议（或合同）进行详细约定。（或合同）进行详细约定。” 因此，对于业务设计中，所涉及的预存、赠送额度，因此，对于业务设计中，所涉及的预存、赠送额度，使用期限问题都可以通过公司制定、用户签字同意的方式来表示协议的达成。使用期限问题都可以通过公司制定、用户签字同意的方式来表示协议的达成。 第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 16n 如果预设某个套餐、某个靓号的最低消费，或者说只能预存多少金额的话费才如果预设某个套餐、某个靓号的最低消费，或者说只能预存多少金额的话费才能取得靓号，这个是否合理？能取得靓号，这个是否合理？ 根据根据关于电信企业对吉祥号码设置限制问题的复函关于电信企业对吉祥号码设置限制问题的复函（信清函（信清函【20082008】2020号）中的观点，号）中的观点，“国家部委原则上考虑到消费者对于靓号设置最低消费，或预存国家部委原则上考虑到消费者对于靓号设置最低消费，或预存话费的意见加大，建议电信企业现阶段不宜针对靓号设置最低消费或预存话费。话费的意见加大，建议电信企业现阶段不宜针对靓号设置最低消费或预存话费。 对于已经依法通过协议对于对于已经依法通过协议对于“靓号靓号”使用设置最低消费或预存话费有明确约使用设置最低消费或预存话费有明确约定的，在协议期内应从其约定，协议期满后，另行协商解决。定的，在协议期内应从其约定，协议期满后，另行协商解决。” 由于部委对于靓号是否能设置最低消费或预存话费并未采取完全禁止的方式，由于部委对于靓号是否能设置最低消费或预存话费并未采取完全禁止的方式，其指导意见是其指导意见是“考虑到资费水平逐年降低，电信企业应采取恰当方式主动降低最低考虑到资费水平逐年降低，电信企业应采取恰当方式主动降低最低消费限度或预存话费金额消费限度或预存话费金额”。第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 17n 限制最低消费、预存话费是否是限制交易的不正当竞争行为？限制最低消费、预存话费是否是限制交易的不正当竞争行为？ 根据根据关于关于“移动预存话费业务移动预存话费业务”及限制交易不正当竞争行为如何定性的批及限制交易不正当竞争行为如何定性的批复复 （信部政函（信部政函 2003 482 2003 482 号号 ）中的观点，）中的观点，“电信业务经营者在经营电信业务电信业务经营者在经营电信业务过程中对用户需满足过程中对用户需满足利诱、欺诈、胁迫、乘人之危、设置服务障碍、中断提供服务、利诱、欺诈、胁迫、乘人之危、设置服务障碍、中断提供服务、差别待遇、排他性协议或其他不正当的方法等方法才能判定构成限制交易差别待遇、排他性协议或其他不正当的方法等方法才能判定构成限制交易 。” 电信业务经营者在推介、销售及提供电信业务的过程中，当其行为能够满足电信业务经营者在推介、销售及提供电信业务的过程中，当其行为能够满足如上要件者，即构成限制交易的不正当竞争行为；当其行为未能满足如上件者，其如上要件者，即构成限制交易的不正当竞争行为；当其行为未能满足如上件者，其行为并不构成限制交易的不正当竞争行为。行为并不构成限制交易的不正当竞争行为。 因此对于用户或者是第三方机构要认定运营商的营销行为构成限制交因此对于用户或者是第三方机构要认定运营商的营销行为构成限制交易、构成不正当竞争的，应以上述批复中的认定标准为准。易、构成不正当竞争的，应以上述批复中的认定标准为准。 关于该批复的详细内容可以查询关于该批复的详细内容可以查询关于关于“移动预存话费业务移动预存话费业务”及限制交易不正及限制交易不正当竞争行为如何定性的批复当竞争行为如何定性的批复 （信部政函（信部政函 2003 482 2003 482 号号 ）第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 18n 电信服务协议应采取电信服务协议应采取书面合同形式书面合同形式订立，双方签字（盖章）后协议生效。订立，双方签字（盖章）后协议生效。n 形式要求形式要求：包括纸质、短信平台、电子商务系统等通过某种媒介载体能够固：包括纸质、短信平台、电子商务系统等通过某种媒介载体能够固定并完全记载双方权利义务内容的方式。定并完全记载双方权利义务内容的方式。n 生效时间生效时间：纸质协议以双方签字（盖章）生效；：纸质协议以双方签字（盖章）生效； 其他签订形式则其他签订形式则需以相关数据系统产生用户办理业务需以相关数据系统产生用户办理业务成功的记录信息时，生效。成功的记录信息时，生效。三、电信服务协议的形式要求和生效时间三、电信服务协议的形式要求和生效时间第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 19四、电信服务协议的保存期限四、电信服务协议的保存期限 纸质协议：纸质协议：协议的有效期内协议的有效期内 以短信息方式所产生的订制关系：以短信息方式所产生的订制关系：订制关系存续期间订制关系存续期间+ +用户取消业务后五个月用户取消业务后五个月 移动电话原始话费数据、点到点短消息业务收费详细原始数据、移动信息服移动电话原始话费数据、点到点短消息业务收费详细原始数据、移动信息服务业务收费清单的保留期限：务业务收费清单的保留期限：计费系统产生计费信息后至少五个月计费系统产生计费信息后至少五个月 民事权益保护的诉讼时效为民事权益保护的诉讼时效为二年二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 n 保存的内容保存的内容：用户申请订制、基础电信企业请求确认、用户确认反馈等信息的：用户申请订制、基础电信企业请求确认、用户确认反馈等信息的发送与接收时间、发送端与接收端的电话号码（或服务接入代码）以及具体信息发送与接收时间、发送端与接收端的电话号码（或服务接入代码）以及具体信息内容内容 第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 20n 全面履行协议全面履行协议 擅自终止提供服务擅自终止提供服务 擅自增加收费项目擅自增加收费项目 擅自改变与用户约定的电信业务收费方式、资费标准擅自改变与用户约定的电信业务收费方式、资费标准五、电信业务经营者应信守电信服务协议约定五、电信业务经营者应信守电信服务协议约定 例如推出某种优惠业务后发现无法按预期盈利就未经用户同意匆匆停止服务例如推出某种优惠业务后发现无法按预期盈利就未经用户同意匆匆停止服务 例如提供服务时在预先标明的价格范围之外临时增加收费项目例如提供服务时在预先标明的价格范围之外临时增加收费项目 例如未经用户同意将后付费模式改为预付费模式或者擅自提高服务的收费标准例如未经用户同意将后付费模式改为预付费模式或者擅自提高服务的收费标准第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 21n 填补式赔偿填补式赔偿：损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可：损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违反合同可能造成的损失。n 惩罚性赔偿惩罚性赔偿：服务：服务有欺诈行为有欺诈行为的，依照的，依照消费者权益保护法消费者权益保护法承担赔偿责任。承担赔偿责任。六、电信服务协议的违约责任六、电信服务协议的违约责任第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 22 思考思考 客户投诉内容：客户向消委会反映，他两年前在我司开通了车主小秘书服客户投诉内容：客户向消委会反映，他两年前在我司开通了车主小秘书服务，去年务，去年1212月我司车主小秘书服务未及时提醒他进行年审，导致他超期年审产生月我司车主小秘书服务未及时提醒他进行年审，导致他超期年审产生罚款，现要求我司进行赔偿。罚款，现要求我司进行赔偿。 1 1、我司是否应承担违约责任、我司是否应承担违约责任 2 2、如果承担责任，应承担的违约责任的范围是多大、如果承担责任，应承担的违约责任的范围是多大 3 3、如果因为未年审，导致发生交通事故，保险公司拒赔，我司是否需要、如果因为未年审，导致发生交通事故，保险公司拒赔，我司是否需要承担交通事故的赔偿费用承担交通事故的赔偿费用n 出现用户投诉时需甄别其要求的损失赔偿是否属于合同法规定你给的直接损出现用户投诉时需甄别其要求的损失赔偿是否属于合同法规定你给的直接损失和能预见到的逾期利益损失范畴，应拒绝用户漫天要价的要求。失和能预见到的逾期利益损失范畴，应拒绝用户漫天要价的要求。第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 23 思考思考 1 1、本案例主要是想让大家思考的是、本案例主要是想让大家思考的是“运营商在增值业务服务过程中的定位：运营商在增值业务服务过程中的定位：我们是作为网络通道的提供商，还是作为内容提供商我们是作为网络通道的提供商，还是作为内容提供商”。只有先明确公司在增值业。只有先明确公司在增值业务服务中所扮演的角色，才能明确公司在不同角色下可能担负的法律责任。务服务中所扮演的角色，才能明确公司在不同角色下可能担负的法律责任。 2 2、如果我司在所提供的产品或服务过程中，所扮演的角色仅仅是提供一种、如果我司在所提供的产品或服务过程中，所扮演的角色仅仅是提供一种网络通道，仅仅是起到一种代收费的作用，对于所提供的内容，我们尽到了审核义网络通道，仅仅是起到一种代收费的作用，对于所提供的内容，我们尽到了审核义务以及提示告知义务（比如务以及提示告知义务（比如SPSP业务），那在责任承担上，我们需要承担的是电信服业务），那在责任承担上，我们需要承担的是电信服务协议的违约责任，也就是说将所扣费的费用返还给用户，而对于用户所主张的基务协议的违约责任，也就是说将所扣费的费用返还给用户，而对于用户所主张的基于该电信服务协议未履行而导致的其他损失，我司没有赔偿的依据。于该电信服务协议未履行而导致的其他损失，我司没有赔偿的依据。 Page 24 3 3、现行公司的增值业务、集团业务越来越涉及到提供内容服务方面，比如、现行公司的增值业务、集团业务越来越涉及到提供内容服务方面，比如说与交警合作的手机缴纳罚款、与安防公司的安信通、与民生有关的水电费缴纳信说与交警合作的手机缴纳罚款、与安防公司的安信通、与民生有关的水电费缴纳信息的为民邮箱等。在这些业务中，公司所提供的就不仅仅是一种网络通道，而更侧息的为民邮箱等。在这些业务中，公司所提供的就不仅仅是一种网络通道，而更侧重于一种内容重于一种内容/ /信息的提供（比如说违章信息、年检信息、水电费缴纳信息、安全警信息的提供（比如说违章信息、年检信息、水电费缴纳信息、安全警报信息等）。报信息等）。 对于这样一种内容对于这样一种内容/ /信息提供服务，法律的思维是内容提供商应对所提供服信息提供服务，法律的思维是内容提供商应对所提供服务的内容的准确性、及时性承担责任。对于内容不准确或迟延提供，所可能产生的务的内容的准确性、及时性承担责任。对于内容不准确或迟延提供，所可能产生的直接后果，作为内容提供商是应当能够遇见到的。这种潜在的责任风险（损失成本）直接后果，作为内容提供商是应当能够遇见到的。这种潜在的责任风险（损失成本）应该纳入内容提供商的运营成本中。应该纳入内容提供商的运营成本中。 因此当出现违约行为时公司所应承担的赔偿范围应根据该项服务的定位以及因此当出现违约行为时公司所应承担的赔偿范围应根据该项服务的定位以及法律对于违约责任承担范围的判断标准进行判断。法律对于违约责任承担范围的判断标准进行判断。（具体标准是法律上可预见性原（具体标准是法律上可预见性原则）则）Page 25以车主小秘书为例，该项业务所提供的内容是提供年检信息或违章信息，以提醒用户去办理。对于该项业务，我们应知晓该项业务的定位，以及知晓如果该项业务不正常的话，所带给用户的直接后果是存在罚款或滞纳金。而对于用户是否会发生交通事故从而导致无法获得保险公司赔付，此点为公司开展该项业务所不能预见到，因此对于该种赔偿请求，我们没有赔偿的依据。因此如何认定“可预见性”问题以解决赔偿范围，要把握以下几点：1、可预见性原则是一项限制责任范围的法律政策考虑。按照法律的规定，原则上对于违约行为所产生的损失是全部需要赔偿的，但法律设置了“可预见性规则”来限制这种赔偿范围。Page 262、可预见的时间：是以违反合同一方（在实践中常出现的是公司出现违约行为）在订立电信服务协议时能否预见到为时间基准点。3、预见的内容：只要能预见到可能造成的损失的种类，而无需预见到损失的金额。（具体到示例，我可以预见到有年检罚款，但对于罚款金额多少我无需预见）。4、判断可预见性的标准流程：法律的思维是以一个抽象的“理性人”标准进行判断。首先对于具体的损害，应由受害人对具体的情况进行举证，然后法律再依此“理性人”标准进行判断，以确定是否属于当事人应当预见范围之内的损害。（这里需要考虑因素包括所提供服务的定位、使用人群的主观意图、提供服务者的对外宣传、服务收费与所造成的损失度等）Page 27n 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、通知、协助协助、保密等义务。、保密等义务。n 资费明码标价资费明码标价：电信业务经营者：电信业务经营者及其委托经营电信业务及其委托经营电信业务的组织和个人对电信的组织和个人对电信服务应明码标价服务应明码标价 七、电信业务经营者的公示、告示七、电信业务经营者的公示、告示第二部分第二部分 国家关于电信服务行业特别规定国家关于电信服务行业特别规定 n 业务种类、服务范围、资费标准、服务时限、计费原则、批准文号业务种类、服务范围、资费标准、服务时限、计费原则、批准文号n 因电信建设影响用户正常使用的情形因电信建设影响用户正常使用的情形 提前提前7272小时小时n 停止经营某种业务停止经营某种业务 提前提前3030天天n 信息服务业务：业务内容、使用方式、收费标准、收费方式、终止服务方法信息服务业务：业务内容、使用方式、收费标准、收费方式、终止服务方法 告知形式：语音、数据、报纸、互联网、电台、电视、其他公众认可的方式告知形式：语音、数据、报纸、互联网、电台、电视、其他公众认可的方式Page 28n 主动告知主动告知：用户申请办理电信业务时，电信业务经营者应当向用户提供该：用户申请办理电信业务时，电信业务经营者应当向用户提供该项业务的说明项业务的说明n 宣传资料宣传资料：电信业务宣传资料应针对业务全过程，通俗易懂，真实准确：电信业务宣传资料应针对业务全过程，通俗易懂，真实准确n 停止业务停止业务：对用户暂停或停止服务时，应在：对用户暂停或停止服务时，应在2424小时前通知用户小时前通知用户八、电信用户知情权八、电信用户知情权n 代收费业务：代收费业务：SPSP名称、服务接入代码、具体业务名称、资费标准、客服电话名称、服务接入代码、具体业务名称、资费标准、客服电话n 价格适用期限：执行价格适用期限：执行电信服务明码标价电信服务明码标价n 咨询服务：客观真实；不得夸大业务的优惠事项、不得对于业务的各种限制咨询服务：客观真实；不得夸大业务的优惠事项、不得对于业务的各种限制性规定含糊其辞、不得制作易引起误解的虚假宣传性规定含糊其辞、不得制作易引起误解的虚假宣传第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 29n 用户开通一个彩铃功能并下载了彩铃歌曲用户开通一个彩铃功能并下载了彩铃歌曲 系统在用户开通彩铃功能后下发了这样的短信：系统在用户开通彩铃功能后下发了这样的短信：“尊敬的用户：您已尊敬的用户：您已经成功开通彩铃服务，欢迎拨打经成功开通彩铃服务，欢迎拨打1253012530或访问彩铃网站，根据提示选择您喜爱的彩或访问彩铃网站，根据提示选择您喜爱的彩铃。您访问彩铃网站：铃。您访问彩铃网站：gd.12530.comgd.12530.com的密码是：的密码是：846706 846706 广东移动广东移动 ” 这样的短信内容是否达到电信法这样的短信内容是否达到电信法规所要求的标准规所要求的标准小小 案案 例例 增值业务办理成功的短信，不能仅仅下发办理成功的信息，在短信容量许可增值业务办理成功的短信，不能仅仅下发办理成功的信息，在短信容量许可情况下，建议将业务资费、退订方式等业务明细告知消费者。这样我们可以杜绝消费情况下，建议将业务资费、退订方式等业务明细告知消费者。这样我们可以杜绝消费者提出的我们未充分履行告知义务的投诉，同时也是充分履行部委规范对于运营商的者提出的我们未充分履行告知义务的投诉，同时也是充分履行部委规范对于运营商的要求要求Page 30n 知情权知情权 1 1、电信服务行业知情权的法律依据：、电信服务行业知情权的法律依据：电信条例电信条例电信服务规范电信服务规范 2 2、电信服务行业中知情权的范围：收费清单、业务功能、资费标准、计费、电信服务行业中知情权的范围：收费清单、业务功能、资费标准、计费方式、有效期间、通达范围、业务取消方式方式、有效期间、通达范围、业务取消方式 知情权并非是一种可以知悉一切、了解一切和涉及一切的权利，而是一种以知情权并非是一种可以知悉一切、了解一切和涉及一切的权利，而是一种以合法性为其界限的有限权利。合法性为其界限的有限权利。Page 31 电信企业（包括基础电信企业和移动信息服务企业）应负责移动信息服电信企业（包括基础电信企业和移动信息服务企业）应负责移动信息服务业务计费和收费的准确性，在业务使用和收费过程中应尊重用户的自主选择权、务业务计费和收费的准确性，在业务使用和收费过程中应尊重用户的自主选择权、知情权和公平交易权，保证用户明明白白消费。知情权和公平交易权，保证用户明明白白消费。 九、电信业务经营者经营移动信息服务业务的要求九、电信业务经营者经营移动信息服务业务的要求n 业务资费业务资费：醒目位置明示信息费的资费标准和收取方式：醒目位置明示信息费的资费标准和收取方式 未明示的，不得向用户收取信息费未明示的，不得向用户收取信息费n 有奖竞猜、有奖问答有奖竞猜、有奖问答：明示用户参与该服务性全过程所需的费用总额：明示用户参与该服务性全过程所需的费用总额n 存在多项收费叠加的服务项目存在多项收费叠加的服务项目：明示费用的整体构成，包括信息费、服务费、基：明示费用的整体构成，包括信息费、服务费、基本通信费等明细本通信费等明细第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 32n 业务种类业务种类：包月类、订阅类、点播类：包月类、订阅类、点播类n 订制方式订制方式：二次确认制度：二次确认制度n 收费提示收费提示：短信、彩信、：短信、彩信、WAPWAP方式订制，方式订制，IVRIVR方式订制方式订制十、十、关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知 移动信息服务业务的收费移动信息服务业务的收费提示及订制方式提示及订制方式n 包月类、订阅类业务二次确认制度包月类、订阅类业务二次确认制度： 1 1、基础电信企业发出业务的订制邀请、基础电信企业发出业务的订制邀请 2 2、用户发出订制服务项目的申请、用户发出订制服务项目的申请 3 3、基础电信企业向用户发送请求确认信息，、基础电信企业向用户发送请求确认信息，且请求用户确认信息中必须包括收费标准和收费方式且请求用户确认信息中必须包括收费标准和收费方式 4 4、基础电信企业告知该服务项目订制成功。、基础电信企业告知该服务项目订制成功。 n 点播类业务点播类业务：每次向用户回复：每次向用户回复服务内容需同时发送收费提醒信服务内容需同时发送收费提醒信息。息。n IVRIVR订制业务订制业务：首先播放语音告：首先播放语音告知用户该服务的资费内容，用户知用户该服务的资费内容，用户确认后开始计费。确认后开始计费。第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 33十一、十一、关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知 移动信息服务业务的收费查询及移动信息服务业务的收费查询及退订的效果退订的效果n 收费查询功能收费查询功能：基础电信企业主动提供；用户要求定期提供：基础电信企业主动提供；用户要求定期提供n 免费提醒短信内容免费提醒短信内容：上月移动信息服务业务费用总额、退订方式、清单查询：上月移动信息服务业务费用总额、退订方式、清单查询方式方式n 用户退订的效果用户退订的效果：采取措施保障，不得再行收取信息费：采取措施保障，不得再行收取信息费第二部分第二部分 市场营销中涉及到的法律及行业规范市场营销中涉及到的法律及行业规范 Page 34一、一、一份完整的营销方案应具备几个要素：一份完整的营销方案应具备几个要素： 1 1、方案表述清晰、方案表述清晰 2 2、资费方案经过审批或备案、资费方案经过审批或备案 3 3、办理的方式、退订方式、办理的方式、退订方式 4 4、涉及到赠送的，赠送的方式及时限、涉及到赠送的，赠送的方式及时限 5 5、方案的适用期限、方案的适用期限 6 6、涉及到资费或业务办理方式或赠送条件变更的，确定如何实、涉及到资费或业务办理方式或赠送条件变更的，确定如何实现变更的规则，以及变更后双方权利义务等现变更的规则，以及变更后双方权利义务等 7 7、方案到期后的处理、方案到期后的处理 一份营销方案能得到完善的履行取决于一份营销方案能得到完善的履行取决于各个部门配合的结果各个部门配合的结果第三部分第三部分 常见营销方案中出现的问题常见营销方案中出现的问题 Page 35二、二、营销方案中方案内容的表述营销方案中方案内容的表述 1 1、有一则营销优惠政策这样表述、有一则营销优惠政策这样表述“赠送月租费从优惠办理次月起分赠送月租费从优惠办理次月起分3 3个月个月赠送，有效期为赠送，有效期为2 2个月个月”。 “有效期为有效期为2 2个月个月”如何理解如何理解 2 2、预存、预存6 6个月套餐月租费，赠送个月套餐月租费，赠送3 3个月套餐月租费；以个月套餐月租费；以9898元套餐为例，预元套餐为例，预存存588588元送元送294294元话费。元话费。 这个前面是月租费，后面是话费，含义是否一致？这个前面是月租费，后面是话费，含义是否一致？ 3 3、目前开展营销策划，为有效控制营销成本，均使用统一的、目前开展营销策划，为有效控制营销成本，均使用统一的“先到先得先到先得”的口径。的口径。 “先到先得先到先得”表述是否稳妥？表述是否稳妥？第三部分第三部分 常见营销方案中出现的问题常见营销方案中出现的问题 Page 361 1、营销方案中方案内容的表述营销方案中方案内容的表述 对于营销方案的表述，规范的要求是对于营销方案的表述，规范的要求是“简单易懂、清晰明了简单易懂、清晰明了”。对于一份。对于一份对外宣传的营销方案的理解而言，法律的思维是对外宣传的营销方案的理解而言，法律的思维是“按照一般公众的理解程度来理按照一般公众的理解程度来理解企业对外宣传的内容解企业对外宣传的内容”，根据这种法律思维模式，如果你的对外营销方案写的，根据这种法律思维模式，如果你的对外营销方案写的只有营销策划人员理解，那这份方案是一份不成功的方案，至少当在产生纠纷时，只有营销策划人员理解，那这份方案是一份不成功的方案，至少当在产生纠纷时，法律是不会按照营销策划人员的观点来理解你的内容。法律是不会按照营销策划人员的观点来理解你的内容。 因此对于案例中因此对于案例中“有效期为有效期为2 2个月、前后月租费、话费表述不一致个月、前后月租费、话费表述不一致”都是一都是一种表述上的瑕疵。如果营销策划人员无法在限定的篇幅范围内做出清晰的表达，种表述上的瑕疵。如果营销策划人员无法在限定的篇幅范围内做出清晰的表达，那就以链接或咨询营业厅等方式来表达。那就以链接或咨询营业厅等方式来表达。 建议：对于方案内容的理解，可以让非策划人员把把关，看看从他人的角度建议：对于方案内容的理解，可以让非策划人员把把关，看看从他人的角度看，方案的表述是否有不同的理解。看，方案的表述是否有不同的理解。Page 372 2、关于先到先得的表述关于先到先得的表述 对于营销方案采取对于营销方案采取“先到先得、售完即止先到先得、售完即止”等表述，这些在法律上是没有等表述，这些在法律上是没有问题，但我们需要注意的是，如何处理问题，但我们需要注意的是，如何处理“售完即止售完即止”的后续问题。也即是说当公的后续问题。也即是说当公司采取司采取“先到先得，售完即止先到先得，售完即止”营销策略，在营销方案提前结束时，如何应对消营销策略，在营销方案提前结束时，如何应对消费者的办理热情？这些涉及到的不是法律问题，而是如何完善服务的问题，如何费者的办理热情？这些涉及到的不是法律问题，而是如何完善服务的问题，如何实现你对消费者实现你对消费者“明明白白明明白白”消费的问题。有时消费者可能不在意所办理的营销消费的问题。有时消费者可能不在意所办理的营销方案，但他在意的是企业的做法，是否让他感到满意。方案，但他在意的是企业的做法，是否让他感到满意。Page 38第三部分第三部分 常见营销方案中出现的问题常见营销方案中出现的问题 三、三、营销方案执行过程中活动规则变更问题营销方案执行过程中活动规则变更问题 在营销方案执行过程中有时出现方案所涉及的赠送标准需要发生变更，在营销方案执行过程中有时出现方案所涉及的赠送标准需要发生变更，采取下发短信，采取下发短信，“如果客户需要享受剩余的赠送，需按照我司的要求办理，在如果客户需要享受剩余的赠送，需按照我司的要求办理，在3030日内没有回复的，视为同意。日内没有回复的，视为同意。” 1 1、如果客户在我司规定的时间内没有回复，该营销方案的变更是否生效？、如果客户在我司规定的时间内没有回复，该营销方案的变更是否生效？ 2 2、如何使协议履行过程中的变更变得更为合理？、如何使协议履行过程中的变更变得更为合理？ 规则：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文规则：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 Page 39对于营销方案执行过程中活动规则变更问题对于营销方案执行过程中活动规则变更问题 营销方案执行过程，当作为公司需要变更方案的内容或流程时，规范及营销方案执行过程，当作为公司需要变更方案的内容或流程时，规范及法律是如何规定的。法律是如何规定的。默认同意，是否有效。默认同意，是否有效。 法律的思维是企业推出一项营销方案，该方案是应该经过成本、风险、收法律的思维是企业推出一项营销方案，该方案是应该经过成本、风险、收益、市场等方面的评估，是一项成熟的方案。如果企业推出一项不成熟的具有风益、市场等方面的评估，是一项成熟的方案。如果企业推出一项不成熟的具有风险的方案，该方案执行中产生的风险由企业自行承担，而不能通过转嫁风险的方险的方案，该方案执行中产生的风险由企业自行承担，而不能通过转嫁风险的方式，由消费者来承担因为企业变更营销方案所产生的运营成本。式，由消费者来承担因为企业变更营销方案所产生的运营成本。 按照部委规范的要求，电信企业应该按照营销方案切实履行方案的内容，按照部委规范的要求，电信企业应该按照营销方案切实履行方案的内容，对于方案变更的，应取得双方的一致意见。对于消费者未明确表态的对于方案变更的，应取得双方的一致意见。对于消费者未明确表态的默示行为默示行为（单纯的沉默）（单纯的沉默），法律的处理规则是，法律的处理规则是“法律没有规定或者双方没有事先约定的，法律没有规定或者双方没有事先约定的，不视为同意。不视为同意。”根据这个规则，如果公司在营销方案执行过程中，通过下发短信根据这个规则，如果公司在营销方案执行过程中，通过下发短信“某某营销方案，减少赠送额度，某某营销方案，减少赠送额度，不回复视为同意不回复视为同意”，这种行为是无法律效力的。，这种行为是无法律效力的。Page 40四、四、营销方案与业务系统不匹配营销方案与业务系统不匹配 1 1、同一项业务，先后有不同的优惠方案，但并未明确两个方案的关系，、同一项业务，先后有不同的优惠方案，但并未明确两个方案的关系，导致系统前后方案同时并存，出现同一项业务，被两次扣费。导致系统前后方案同时并存，出现同一项业务，被两次扣费。 2 2、营销方案目标出现错误，导致本无享受优惠的客户，收到优惠短信；、营销方案目标出现错误，导致本无享受优惠的客户，收到优惠短信；或本应享受到优惠的客户，没有收到优惠办理短信。或本应享受到优惠的客户，没有收到优惠办理短信。 3 3、营销方案提取数据的规则与业务系统不匹配，导致业务系统无法识别、营销方案提取数据的规则与业务系统不匹配，导致业务系统无法识别办理该方案的客户。办理该方案的客户。第三部分第三部分 常见营销方案中出现的问题常见营销方案中出现的问题 对于因为公司内部系统与营销方案不匹配导致出现消费者无法办理业务或者对于因为公司内部系统与营销方案不匹配导致出现消费者无法办理业务或者被重复扣费、或者无法享受优惠的，在法律上，我司均不得以内部系统问题作为理被重复扣费、或者无法享受优惠的，在法律上，我司均不得以内部系统问题作为理由拒绝赔付。由拒绝赔付。Page 41五、五、营销方案与五条禁令营销方案与五条禁令 如何理解如何理解“严禁未经客户确认擅自为客户开通或变更业务严禁未经客户确认擅自为客户开通或变更业务” 1 1、未经客户确认的界定、未经客户确认的界定 通过书面协议、短信上行、网站、通过书面协议、短信上行、网站、WAPWAP等进行确认并留有纸质或电子凭证等进行确认并留有纸质或电子凭证 2 2、开通或变更业务的范围界定、开通或变更业务的范围界定 开通的业务包括：包括免费赠送、免费试用的业务开通的业务包括：包括免费赠送、免费试用的业务 变更的业务包括：除了上述业务开通明确的范围外，还包括客户协议、变更的业务包括：除了上述业务开通明确的范围外，还包括客户协议、客户品牌。客户品牌。 第三部分第三部分 常见营销方案中出现的问题常见营销方案中出现的问题 Page 42 如何理解如何理解电话营销与短信息业务二次确认流程的规定电话营销与短信息业务二次确认流程的规定 1 1、法律上对于通过电话方式达成合同关系没有禁止性规定，双方同意，、法律上对于通过电话方式达成合同关系没有禁止性规定，双方同意，合同关系依法成立。合同关系依法成立。 2 2、对于以电话形式明确达成包月类或订阅类电信服务关系，是否还需、对于以电话形式明确达成包月类或订阅类电信服务关系，是否还需要再以短信确认的方式完成业务定制的流程？要再以短信确认的方式完成业务定制的流程？ 我们认为，电话订立合同属于合同法中以口头方式订立合同关系，其形我们认为，电话订立合同属于合同法中以口头方式订立合同关系，其形式是法律所允许的，只要不存在欺诈、重大误解等情况，该合同关系是受法律保式是法律所允许的，只要不存在欺诈、重大误解等情况，该合同关系是受法律保护。护。 对于公司通过电话营销的方式为用户开通包月类或订阅类的电信服务，并对于公司通过电话营销的方式为用户开通包月类或订阅类的电信服务，并在业务开通后为用户下发业务办理成功短信，该种行为并未触犯法律或行政法规在业务开通后为用户下发业务办理成功短信，该种行为并未触犯法律或行政法规的禁止性规定，定制关系合法成立。的禁止性规定，定制关系合法成立。Page 43 短信息定制二次确认的流程，其制定的目的是为了杜绝短信息定制不规短信息定制二次确认的流程，其制定的目的是为了杜绝短信息定制不规范，导致侵害消费者权益的行为，此种流程在一般的短信息业务开展过程中必须范，导致侵害消费者权益的行为，此种流程在一般的短信息业务开展过程中必须严格遵守的。（参见严格遵守的。（参见关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则、关于关于规范短信息服务有关问题的通知规范短信息服务有关问题的通知） 可以说短信息二次确认定制方式和电话营销定制方式均是合法的行为，可以说短信息二次确认定制方式和电话营销定制方式均是合法的行为，不存在哪种方式违法违规或二者只能使用其一。因此在电话营销过程中，是否在不存在哪种方式违法违规或二者只能使用其一。因此在电话营销过程中，是否在双方一致意见的基础上，还需走二次确认的流程，不涉及法律问题。双方一致意见的基础上，还需走二次确认的流程，不涉及法律问题。 需要注意的是：短信息二次确认的流程，在流程设计上是给予了用户确需要注意的是：短信息二次确认的流程，在流程设计上是给予了用户确认及保存定制关系存在的依据。而认及保存定制关系存在的依据。而“电话营销的记录电话营销的记录+ +成功办理短信成功办理短信”构成了定构成了定制关系办理存在的依据，对于电话营销记录的保存就显得尤为关键。因为仅凭成制关系办理存在的依据，对于电话营销记录的保存就显得尤为关键。因为仅凭成功办理短信，而无电话录音，将直接导致用户主张运营商强行定制的投诉主张。功办理短信，而无电话录音，将直接导致用户主张运营商强行定制的投诉主张。Page 44谢 谢！