思维与表达二分法思维与表达二分法2013法学2班吴玥吴玥韩笑韩笑1琼瑶琼瑶于正著作权之争引热议于正著作权之争引热议近日近日,台湾作家琼瑶通过微博发布琼瑶写给广电台湾作家琼瑶通过微博发布琼瑶写给广电总局的一封公开信总局的一封公开信,认为编剧于正新作宫锁连认为编剧于正新作宫锁连城抄袭她的旧作梅花烙。而于正否认抄袭城抄袭她的旧作梅花烙。而于正否认抄袭,称称“只是巧合和误伤只是巧合和误伤”,湖南卫视也始终没有作出回湖南卫视也始终没有作出回应。应。梅花烙中,王府的福晋为了能在侧福晋之前生下儿子,避免失宠,把自己刚出世的女儿送出,偷偷换回一个男孩来冒充自己所生。为了日后辨认,在女儿的右肩上烙下了一个梅花的印记。宫锁连城中,将军府的福晋也是为了赶在侧福晋之前生下儿子,避免失宠,把自己刚出世的女儿送出,偷偷换回一个男孩冒充自己所生。而其女儿左肩上有一个红色的长条胎记,为日后相认提供依据。梅花烙中,被送出去的女孩(白吟霜)成了一名江湖艺人。宫锁连城中,被送出去的女孩(连城)也成了一名江湖艺人。2对此,有人认为,于正的作品属抄袭,侵犯了琼瑶的著作权,但也有人认为于正的新剧没有侵权,理由是:根据根据思想、表达二分法思想、表达二分法,著作权法只保护表达形式,不保护思想。那什么是思想、表达二分法呢那什么是思想、表达二分法呢？3概念我们知道，作品是具有独创性的表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。任何作品都包含了思想与表达任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着程度问题。一般而言，某一作品中体，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以的思想可以以不同的表达方式来加以体体现。针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作得独立的著作权。思想与表达二分法的基本含义：著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作品中这些思想的只能延伸到作品中这些思想的特定表达。特定表达。4内涵在贯彻思想与表达的二分法原则中，需要付出创造性努力，这是因为这是因为对特定作品中回答什么构成不受保护的思想和什么构成受保护的表达对特定作品中回答什么构成不受保护的思想和什么构成受保护的表达并非易事并非易事。思想与表达二分法的区别在不同作品中的表现形式不一样。思想在一个特定作品的特定思想中的表达形式具有多样性有学者将作品中不受保护的思想分成以下三种基本类型:一、是有想象力的概念想象力的概念，它引起了作品的产生。这也是考虑到，思想在严格意义上是指作品的概念。二、是使作品有益的原则或者方法有益的原则或者方法，这在功能性作品方面表现得最为突出。三、是一些因素，如情节、主题和单个的单词一些因素，如情节、主题和单个的单词。5不妨以赖邬不妨以赖邬凯宜斯特的观点为基础对其加以分析。凯宜斯特的观点为基础对其加以分析。凯宜斯特用“思想表达的木乃伊思想表达的木乃伊”比喻认识思想与表达关系的方法。他认为，任何著作权作品有争议的是思想和表达关系间的性质。作品类似于一个躯体，它被不同层的东西包围。躯体是思想而不同的层是表达。对一个特定的作品来说，思想是不变的，表达的复杂性或者详细的程度则是可以变化的。即一个特定的作品是以一个特定的细节由被表达的思想构成。表达的细节越多，围绕躯体的层越多。思想与表达二分法原理是基于确保著作权法不对思想与表达二分法原理是基于确保著作权法不对任何一个表达的一般形式授予专有权利的政策考任何一个表达的一般形式授予专有权利的政策考虑。虑。6思想与表达二分法的合理性思想的不思想的不受保护性受保护性表达的受表达的受保护性保护性7一、思想的不受保护性1、保护作品中的思想所失去的是从后续作者那里获得更多的作品，从而会严重阻碍文化的传播和科学事业的发展。就作品的创作来说，他人作品中的思想无疑是任何人创作的素材。2、由于交易成本的存在，保护思想将会减少其他创造者对这些思想的利用，同时也要增加自己的创作成本。要么作者为了节省成本而创制新的思想，要么作者为利用他人的思想而自愿付费。在思想不受保护的情况下，则不存在这笔创作成本。从创作后果分析从经济学分析8二、表达受保护性尽管同一思想可以以不同的表达方式体现出来，但每一种特定的思想表达方式却是不同的。这些特定的思想表达方式都体现了创作者个人思想、感情、观点、创作风格等。表达的可保护性能使得人类的思想可以不同的方式呈现在人们面前。由于特定表达中总是存在着或多或少的新思想成分，通过著作权法中的二分法原则，新思想也伴随着作品传播而得以扩散。思想简单思想简单思想复杂思想复杂思想普遍接受的大众化的思想，如文学作品中的爱情题材具有一定抽象性的不容易被理解的思想，如，哲学作品中表达的思想。9解析：在杨月波诉毛贵明等侵犯著作权案中，一审认为:我国著作权法所保护的作品的独创性是指作品的表达，即作品的表现形式，而非作品反映的思想、观点、信息等。本案中两个剧本反映的刘老庄战役是客观存在的事实，该史事并非著作权保护的客体。被告浴血刘老庄剧本在创作风格、文字处理等表现形式上与英烈雄魂剧本不同，体现了自己的特点，具有独创性，不存在对后者的抄袭、剽窃。在本案二审中，江苏省高级人民法院则进一步指出:上诉人二审所列的剧本英烈雄魂与浴血刘老庄的相同点，不属于著作权法上的相同的表现形式，不构成剽窃、抄袭。从上述案件看，在判断表达形式是否雷同时，则需要从上述案件看，在判断表达形式是否雷同时，则需要将作品中属于公有领域中思想的表达加以排除，因为这部将作品中属于公有领域中思想的表达加以排除，因为这部分内容不属于著作权之保护范围。分内容不属于著作权之保护范围。案例案例原告杨月波诉称：我是业余作家，于1994年创作英烈雄魂电视剧本并将该剧本投稿给E单位，但至今E单位未采用亦未将剧本退还。2000年3月，由毛贵明执笔创作剧本，南京有线台与淮阴县委宣传部合拍的电视剧浴血刘老庄播出，该剧情节有多处与我创作的英烈雄魂雷同，使我有理由相信该剧是对我剧的抄袭、剽窃。10理解了思维与表达二分法以后，我们再来分析一下之理解了思维与表达二分法以后，我们再来分析一下之前提到的前提到的“宫锁连城抄袭她的旧作梅花烙宫锁连城抄袭她的旧作梅花烙”这这个案件。个案件。我们需要思考一个问题：法律不保护思我们需要思考一个问题：法律不保护思想的做法对不对想的做法对不对?就作品而言,“故事情节”、“故事梗概”本身就是作品的内容,与作品中的每一句话,每一个行为、每一个人和每一个事件密切相连,不可分割。故事情节是一部作品的灵魂,因此故事情节和故事梗概应同样属于法律保护的内容。11以该事件为例,分析发现,梅花烙中的故事情节恰恰能反映出作者的创作内容。首先,在主人公方面,琼瑶设计了王爷、福晋、偷换来的儿子、送出去的女儿、公主五位主人公,然后为他们设计了各自身份、性格特征、相互关系等内容。显然显然,这些内容都是琼瑶经过潜心思考和构思这些内容都是琼瑶经过潜心思考和构思的结果的结果,体现着她的创作特点。体现着她的创作特点。其次,梅花烙中围绕着几位主人公所发生的一系列故事情节,更是作者独具匠心的构思和创作的体现。创作的核心在于构思创作的核心在于构思,构思比表达更重要,因为构思而来的故事梗概和故事情节才是一部作品的核心和灵魂。抄袭他人的故事情节就是在盗窃他人的劳动成果。再次,有些人认为这些家庭争斗和儿女情长不属于独创。但这种观点忽视了创作的基本过程和基本特点,用一个简单的例子说明,如果给10位作家提供下列一个题目“请以王爷、王爷的夫人、偷换来的儿子、送走的亲生女儿和公主作为主要的主人公创作一篇小说”,可以毫无疑问地说,只要他们都是独立创作完成,那就一定会创作出10部故事情节不同的作品来,。12那如果确认于正抄袭那如果确认于正抄袭,侵犯琼瑶哪些权益侵犯琼瑶哪些权益？按照我国法律规定,梅花烙享有著作权。作者琼瑶享有下列权利:1、未经她的许可,任何人都不能擅自修改小说梅花烙的内容,否则就侵犯她的修改权;2、未经她的许可,任何人都不能依据原有的小说续写续集,或者利用原有小说特有的故事情节、人物特征编造或者演绎创作新的作品,否则就侵犯其改编权。3、任何人都不能以任何方式歪曲、丑化或者篡改小说中原有主人公的形象和已有的故事情节,否则就侵犯其保护作品完整权,承担侵权的法定责任。综上所述综上所述,宫锁连城直接侵犯了琼瑶女士享有的著作权中的宫锁连城直接侵犯了琼瑶女士享有的著作权中的“保护保护作品完整权作品完整权”、“改编权改编权”和和“获得报酬的权利获得报酬的权利”。13北京市第三中级人民法院对琼瑶告于正侵犯著作权案一审宣判。一审法院认为，宫锁连城在人物设置和情节设置上是对作品琼瑶作品梅花烙的改编，被告侵犯了琼瑶对梅花烙剧本及小说享有的改编权和摄制权，共同承担连带责任。判决被告方停止宫锁连城的复制发行和传播，于正刊登致歉声明，公开向琼瑶赔礼道歉，法院根据被告各方获利情况等情节赔偿琼瑶经济损失500万元。14相似作品间侵权与否的关键是看“借鉴创意，还是抄袭表达”，前者无法界定侵权，后者则属于典型侵权。在影视行业来看，更多的是“高级抄袭”，即注入了自己的思想，这样的情况就需要做一些综合性的判断。这也就是说，我们不能把思想与表达二分法绝对化，绝对的保护与绝对的不保护。15谢谢！16