从从行政诉讼法行政诉讼法修订修订看防范财政法律风险的紧迫性看防范财政法律风险的紧迫性湖南省财政厅税政法规处湖南省财政厅税政法规处湖南省财政厅税政法规处湖南省财政厅税政法规处 华保国华保国华保国华保国2015201520152015年年年年11111111月月月月在全面推进依法治国、建设现代法治国家的大环境下，依法行政面临着新的形势和更高的要求：一是依法治国、依法行政对行政机关及其工作人员的要求越来越高、越来越严； 二是国家的法律制度越来越完善；三是社会公众的法律意识越来越强，对行政机关及其工作人员依法行政的期待越来越高； 四是行政机关及其工作人员依法行政的能力，与依法治国、依法行政的要求，与新的法律制度的要求、与社会公众的要求还有较大的差距。党的十八届四中全会关于全面推进依法治国若干重大问题的决定对依法行政提出了更高要求：建立重大决策终身责任追究制度及倒查机制，对决策建立重大决策终身责任追究制度及倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。党的十八届五中全会通过的中共中央十三五规划建议提出：加强法治政府建设，依法设定权力、行使加强法治政府建设，依法设定权力、行使权力、制约权力、监督权力，权力、制约权力、监督权力，实现政府活动全部实现政府活动全部纳入法治轨道。纳入法治轨道。行政诉讼法的修改使行政机关的各项行政行为面临的法律风险越来越大。 一、行政诉讼法修改的主要内容一、行政诉讼法修改的主要内容修改后的行政诉讼法由75条增加到103条，修改的条文29条，新增加的条文28条，从2015年5月1日施行。修改的主要内容有以下几个方面。（一）受案范围扩大（一）受案范围扩大第1条关于立法目的修改为“监督行政机关依法行监督行政机关依法行使行政职权使行政职权 ”，将原相关条文中的“具体行政行具体行政行为为 ”修改为“行政行为行政行为 ”，行政诉讼受案范围得到扩大，行政行为面临诉讼的几率可能提升。1 1、审查范围扩大。、审查范围扩大。将行政行为的合法性和合理性一并纳入审查范围。原行政诉讼法第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”修改后第70条规定：“行政行为有下列情形之一行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：决被告重新作出行政行为：1.1.主要证据不足的；主要证据不足的；2.2.适用法律、法规错误的；适用法律、法规错误的；3.3.违反法定程序的；违反法定程序的；4.4.超越职权的；超越职权的；5.5.滥用职权的；滥用职权的；6.6.明显不当的。明显不当的。” 将“明显不当”的情形列入合法性审查范围，作为认定行政行为违法的标准，并可以撤销或部分撤销，从而既增加了对行政行为自由裁量权的监督和约束，也大大拓展了司法监督审查的范围。2 2、审查对象增加。、审查对象增加。原行政诉讼法规定，审查对象只是具体行政行为参与的主体、实施程序以及造成的后果，而不包括对作出具体行政行为所依据的规范性文件的审查。修改后第53条规定：“公民、法人或者其他组织认公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。前款规定的规范性文件不含规章。” 公民、法人或者其他组织可以通过对具体行政行为诉讼一并对规范性文件提出审查要求，从而在一定程度上实现法院对抽象行政行为的审查监督。（二）不得干预、阻碍法院受案（二）不得干预、阻碍法院受案修改后第3条第2款规定，行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。第59条列举了7项干预、阻碍法院受理行政案件的情形，规定“有该情形之一的个人，予以训诫、有该情形之一的个人，予以训诫、责令具结悔过过着一万元以下罚款、十五日以下责令具结悔过过着一万元以下罚款、十五日以下的拘留，构成犯罪的追究刑事责任；对有该情形的拘留，构成犯罪的追究刑事责任；对有该情形之一的单位，可以对主要负责人或者直接责任人之一的单位，可以对主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的追究刑事责任员予以罚款、拘留，构成犯罪的追究刑事责任”。中国共产党纪律处分条例第119条规定： 党员领导干部违反有关规定干预和插手司法活党员领导干部违反有关规定干预和插手司法活动、执纪执法活动，向有关地方或者部门打招动、执纪执法活动，向有关地方或者部门打招呼、说情，或者以其他方式对司法活动、执纪呼、说情，或者以其他方式对司法活动、执纪执法活动施加影响，情节较轻的，给予严重警执法活动施加影响，情节较轻的，给予严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。分。中办、国办领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定第5条规定：对领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的对领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的情况，司法人员应当全面、如实记录，做到全程留情况，司法人员应当全面、如实记录，做到全程留痕，有据可查。以组织名义向司法机关发文发函对痕，有据可查。以组织名义向司法机关发文发函对案件处理提出要求的，或者领导干部身边工作人员、案件处理提出要求的，或者领导干部身边工作人员、亲属干预司法活动、插手具体案件处理的，司法人亲属干预司法活动、插手具体案件处理的，司法人员均应当如实记录并留存相关材料。员均应当如实记录并留存相关材料。这些制度设计，体现了在行政诉讼中对法院独立行使审判权的保障，也是党的十八届四中全会精神在行政诉讼法修改中的一个重要体现。干预法院受理行政案件，将面临法律风险和法律、党纪政纪的责任。（三）确立登记立案（三）确立登记立案修改后第51条规定：“法院在接到起诉状时对符合法院在接到起诉状时对符合规定的起诉条件的，应当登记立案。不能当场判定规定的起诉条件的，应当登记立案。不能当场判定的，应接收起诉状，出具书面凭证，的，应接收起诉状，出具书面凭证，7 7日内决定是否日内决定是否立案。起诉状内容欠缺或有其他错误的，应当给予立案。起诉状内容欠缺或有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的起诉指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的起诉状内容，不得未经指导和释明即以起诉不符合条件状内容，不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。为由不接收起诉状。”这个制度设计，减少了对原告起诉的阻碍。以前，立案之前要对起诉的诉求、事实、理由作实体审查后再决定是否立案，法院有可能以各种理由不予立案审查。以后法院立案主要是对原告的起诉是否符合形式要件要求进行判断。法院立案门槛的降低，意味着行政机关面临诉讼的机会增多。 （四）起诉期限延长（四）起诉期限延长修改后第46条规定：“直接向法院提起诉讼的，直接向法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6 6个个月内提出。因不动产提起诉讼的案件自行政行为月内提出。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过作出之日起超过2020年，其他案件自行政行为作出年，其他案件自行政行为作出之日起超过之日起超过5 5年提起诉讼的，人民法院不予受理。年提起诉讼的，人民法院不予受理。”起诉期限由3个月延长到6个月，一方面给了原告更多的时间来提起诉讼；另一方也给了法院有更充分的时间，以更严格的标准对行政诉讼案件进行全面审查和实质审查。案件审查越严越细，越容易发现行政行为的问题，这对行政机关来说是一个风险。（五）行政首长出庭（五）行政首长出庭修改后第3条规定：“被诉行政机关负责人应当出被诉行政机关负责人应当出庭应诉。能出庭的，应当委托行政机关相应的工庭应诉。能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。作人员出庭。”修改后的法律把行政机关负责人应当出庭应诉，放到了非常重要的位置。这也是特别强调，老百姓告官就是要见官。虽然由谁到法院去应诉，并不是一个非常核心的问题，但是通过这种行政首长出庭应诉的方式，一方面可以缓解官民之间的矛盾，另一方面也有利于案件的解决。（六）可跨区域管辖（六）可跨区域管辖修改后第18条规定：“行政案件由最初作出行政行行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。件。”行政审判面临的症结性问题就是行政的干预。一些基层法院人、财、物受制于地方和行政机关，导致一些案子不能判、不好判、不敢判。这次修改在很大程度上可以解决法院的“地方化”问题对公正审判造成的影响，从制度上排除地方对法院的干预，从体制层面给行政审判注入了一剂十分有效的“强心针”。（七）不执行可拘留行政机关直接责任人（七）不执行可拘留行政机关直接责任人修改后第96条规定：“拒不履行判决、裁定、调拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定对于促进法院判决的执行是比较有力度的，虽然有“社会影响恶劣”的限制，实践中可能会慎重使用这个手段，但是拘留还是有一定威慑力的。（八）复议机关是共同被告（八）复议机关是共同被告修改后第26条规定：“经复议的案件，复议机关经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。政行为的，复议机关是被告。”过去的实践中，复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能很好发挥层级监督和纠错的作用。这一重要制度的修改，将有利于改变长期以来行政复议因地方和部门复议机关做“维持会”而导致行政复议公信力严重下降的现实困境。（九）解决行政争议（九）解决行政争议行政诉讼本来有三大功能：监督行政机关依法行政、保护行政相对人合法权益和解决行政争议，即监督、救济、解纷。过去仅注重行政诉讼的监督和救济功能，明确规定“行政诉讼不适用调解”，而忽视了它的解决纷争功能。修改后第1条立法目的中增加了“解决行政争议解决行政争议”的表述。把解决争议纳入行政诉讼，目的是对行政诉讼性质、功能形成正确的认识，为扩大行政诉讼调解的适用范围提供了立法目的依据。 为了解决争议，修改后作出了具体制度安排：第60条规定“行政赔偿、补偿以及行政机关行使行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。益、社会公共利益和他人合法权益。”第61条规定“在涉及行政许可、登记、征收、征在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。法院可以一并审理。”第72、73、74、75、76、77、78、79条共8条对人民法院解决行政争议作出了的具体规定。二、财政行为面临的法律风险二、财政行为面临的法律风险“权责统一”是一项重要的法治原则。“有权必有权必有责，用权受监督，违法受追究，侵权须赔偿有责，用权受监督，违法受追究，侵权须赔偿”是依法行政的一项基本要求。今年上半年，按照省政府的统一部署，开展了行政权力清理和公布，目前省厅有63项权力，交由市县属地管理、省厅有权实施但未实施的有13项，以初审或审查报上级决定的有1项，共计77项权力，涉及行政许可、行政处罚、行政征收、行政确认、行政奖励、行政监督等7大类。各市县财政部门的权力又算不同，但每一项权力的行使，都面临着一份责任和风险。（一）抽象行政行为的法律风险（一）抽象行政行为的法律风险抽象行政行为是指行政机关以一般的、不特定的事或者人为对象，作出对行政机关外部对象具有普遍约束力并在一定时期内反复适用的规定的行为。如发布命令、决定和制定规范性文件，都属于抽象行政行为。是行政机关普遍采用的行政行为。目前，规范性文件主要存在两个方面的问题：1 1、制定不规范。、制定不规范。有的规范性文件超越法定职权；有的制定主体不合法；有的缺乏上位规范作为依据；有的不遵循法定程序；有的未实行“三统一”制度 。2 2、适用不规范。、适用不规范。有的没有遵守规范性文件的有效期制度（有效期为5年，暂行、试行的有效期2年），继续用超过有效期已经自行失效的规范性文件实施行政管理；有的在上位规范依据作了修订后，自己的规范性文件没有及时作出修订而继续使用。新的行政诉讼法第53条规定：“公民、法人公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。该规范性文件进行审查。”第63条规定：“人民法院审理行政案件以法律和人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。政案件，参照规章。” 第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第审查认为本法第5353条规定的规范性文件不合法的，条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。提出处理建议。”湖南省行政程序规定第168条将“违反法定程违反法定程序制定和发布规范性文件序制定和发布规范性文件”列入了应当追究责任的范围。第172条还规定：“行政机关违反法定程行政机关违反法定程序实施行政行为，侵犯公民、法人或者其他组织序实施行政行为，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，依法承担行政赔偿责任。合法权益造成损害的，依法承担行政赔偿责任。行政机关履行赔偿义务后，应当责令又故意或者行政机关履行赔偿义务后，应当责令又故意或者重大过失的行政机关工作人员，承担部分或者全重大过失的行政机关工作人员，承担部分或者全部赔偿责任。部赔偿责任。” 行政机关违反规定制定的规范性文件，一旦原告提起行政诉讼时一并请求法院审查的，将面临被法院认定行政行为不合法，所依据的规范性文件也不合法而责令纠正的结果。 （二）行政处罚行为的法律风险（二）行政处罚行为的法律风险1 1、执法程序的启动不符合法律规定。、执法程序的启动不符合法律规定。有的财政部门依职权启动执法案件，未履行立案审批程序就启动执法检查（调查）并作出处理。湖南省行政程序规定第64条规定：“行政执行政执法程序依法由行政机关依职权启动，或者依公民、法程序依法由行政机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动。行政机关依职权启法人和其他组织的申请启动。行政机关依职权启动程序，应当由行政执法人员填写有统一编号的动程序，应当由行政执法人员填写有统一编号的程序启动审批表，报本行政机关负责人批准。情程序启动审批表，报本行政机关负责人批准。情况紧急的，可以事后补报况紧急的，可以事后补报”。无批准既无启动。未经立案审批程序启动的执法检查（调查），当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，无法得到审查监督的认可。 2 2、执法取证不合法。、执法取证不合法。执法检查（调查）提取复印件作证据，未经过出具原件的单位签署意见并加盖单位公章；证据未经当事人发表意见。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（法释200121号）第57条规定：“下列证据材料下列证据材料不能作为定案依据：不能作为定案依据：（六）当事人无正当理由拒不（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品不予认可的证据的复制件或者复制品”；第63条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（三）原件、原物优于复以按照下列情形分别认定：（三）原件、原物优于复制件、复制品制件、复制品”；第71条规定：“下列证据不能单下列证据不能单独作为定案依据：（五）无法与原件、原物核对的复独作为定案依据：（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品制件或者复制品”。 湖南省行政程序规定第70条规定：“下列证下列证据材料不能作为行政执法决定的依据：（四）没据材料不能作为行政执法决定的依据：（四）没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据的有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据的复制件或复制品复制件或复制品”。根据法释200121号文件第十条规定：“当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求，（一）提供书证的原件，原本、正本和副本求，（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本”。复印件只有经过出具原件的单位签署“与原件核与原件核对无误对无误”的确认意见并加盖该单位公章，才能确保其真实性和证明力。否则，复议机关和审判机关将不予采信。湖南省行政程序规定第71条规定：“作为行作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据定的依据”。行政执法提取的证据，应当经过当事人发表意见并签字确认。否则，在行政复议或者行政诉讼中，也很容易被当事人予以否认，并被复议机关、审判机关认定为证据不合法而不予采信。 3 3、案件办理超过法定期限。、案件办理超过法定期限。部分执法案卷存在超过法定期限问题，个别案件自启动执法程序到作出执法决定，长达9个月之久，大大超过法定期限。湖南省行政程序规定第81条规定：“行政机行政机关依职权启动的行政执法行为，应当自程序启动关依职权启动的行政执法行为，应当自程序启动之日起之日起6060日内办结；日内办结；6060日内不能办结的，经本机日内不能办结的，经本机关负责人批准，可以延长关负责人批准，可以延长3030日，并应当将延长期日，并应当将延长期限的理由告知当事人限的理由告知当事人”。行政机关未能在60内办结又未经批准延期的，或者办理了批准延期手续但未将延长期限的理由告知当事人的，都构成执法程序违法，是当事人可诉的具体行政行为。湖南省行政执法条例第19条规定：“对受理对受理的申请，行政机关应当及时审查，有规定期限的，的申请，行政机关应当及时审查，有规定期限的，从其规定；没有规定期限的，一般应当在从其规定；没有规定期限的，一般应当在3030日内日内作出决定，不得拖延作出决定，不得拖延”。行政机关依公民、法人和其他组织申请启动的行政执法行为，自批准启动执法程序到送达执法决定，一般应当在30日内完成，否则属于拖延履行法定职责。湖南省行政程序规定第86条规定：“行政机行政机关不得不履行法定职责或者拖延履行法定职责。关不得不履行法定职责或者拖延履行法定职责。行政机关在法定期限内，非因法定或者正当事由行政机关在法定期限内，非因法定或者正当事由未依职权或者未依申请启动行政执法程序的，属未依职权或者未依申请启动行政执法程序的，属于不履行法定职责。行政机关在法定期限内，非于不履行法定职责。行政机关在法定期限内，非因法定或者正当事由，虽启动行政执法程序但是因法定或者正当事由，虽启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定职责职责”。湖南省行政程序规定第168条将“不履行或者不履行或者拖延履行法定职责拖延履行法定职责”作为对行政机关及其工作人员应当追究责任的情形之一，也是当事人可诉的具体行政行为。4 4、行政执法决定引用法律条款的内容不完整，多数、行政执法决定引用法律条款的内容不完整，多数执法决定未说明选择处罚裁量权基准的理由，未尽告执法决定未说明选择处罚裁量权基准的理由，未尽告知义务知义务。湖南省行政程序规定第78条规定：“行政执法决行政执法决定文书应当充分说明决定的理由，说明理由包括证据定文书应当充分说明决定的理由，说明理由包括证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由采信理由、依据选择理由和决定裁量理由”。当事人有权知道法律条款的具体规定，行政机关就有义务将法律条款的具体规定通过执法决定文书告知当事人，否则就属于未尽告知义务。 行政处罚法第31条规定：“行政机关在作出行政行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。未依法履行告知义务，属于程序违法，是当事人可诉的具体行政行为。5 5、重大行政处罚决定未经行政机关负责人集体讨论。、重大行政处罚决定未经行政机关负责人集体讨论。少数地方财政部门作出的重大行政处罚，未依法经本机关行政负责人集体讨论决定。行政处罚法第38条规定：“对情节复杂或者重对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定人应当集体讨论决定”。第42条规定：“行政机关行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。组织听证。”湖南省行政处罚听证程序规定规定的听证范围是：“责令停产停业；吊销许可证或者执照；对公责令停产停业；吊销许可证或者执照；对公民罚款在民罚款在10001000元以上，对法人或者其他组织罚款在元以上，对法人或者其他组织罚款在2000020000元以上。元以上。” 情节越复杂、处罚越重的案件，所面临的法律风险越大。这个制度规定，是为了防止行政机关对情节复杂或重大违法行为的案件不能审慎研究而可能作出错误决定的重要措施。对给予较重行政处罚的案件，未依法经本机关行政负责人集体讨论决定的行为，属于程序违法行为，是当事人可诉的具体行政行为。如果未经本机关负责人集体讨论作出错误处罚决定，既是程序违法，又是实体违法，法律风险更大，要承担的责任更重。6 6、行政执法超越法定职权。、行政执法超越法定职权。个别县级财政部门对税收违法行为作出收缴未缴税款的行政处理。税收征管法第5条明确：“各地国家税务机关各地国家税务机关和地方税务机关应当按照国务院规定的税收征收和地方税务机关应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。管理范围分别进行征收管理。”并在第七章法律责任中明确规定各种税收违法行为分别由有关税务机关查处。财政部门对税收违法行为作出行政处理属于超越法定职权的行为，是无效的具体行政行为，将被复议机关或者法院依法撤销。也是湖南省行政程序规定第168条规定的对行政机关及其工作人员应当追究责任的14项行为之一。 7 7、用、用行政处理决定书行政处理决定书代替代替行政处罚决定书行政处罚决定书。个别县级财政部门用行政处理决定书代替行政处罚决定书，行政处理决定书既有责令改正、收缴违规资金、调整账目等行政处理事项，又同时有给予警告、罚款等行政处罚事项。执法文书形式是为执法内容服务的，是执法行为的准确表达方式，是当事人可诉的问题。一旦当事人执法文书形式不规范而申请行政复议或者提起行政诉讼，复议机关或者审判机关将无法予以维持，可能面临被撤销并责令行政机关重新作出的裁决。行政机关的行政执法决定主动向社会公开，意味着行政机关的执法决定不仅要面对行政复议层级监督和行政诉讼审查监督，还要接受社会公众的评判。（三）政府采购监管行为的法律风险（三）政府采购监管行为的法律风险政府采购法第13条规定：“各级人民政府财各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。行对政府采购活动的监督管理职责。”对政府采购供应商的投诉处理成为引发各级财政部门行政复议和行政诉讼案件高发的领域。2014年我省省市两级财政部门受理行政复议申请10件，政府采购的9件；省厅作为行政复议被申请人的2件，都是政府采购投诉处理决定引发的。1 1、财政部门对政府采购法律制度学习不够，理解不、财政部门对政府采购法律制度学习不够，理解不深，存在履行监督管理能力不足的问题。深，存在履行监督管理能力不足的问题。购买活动和购买行为本质上属于私法领域范畴，买卖双方在平等自愿的基础上进行，发生争议能协商解决的，并不需要公权力介入。因为是使用公共财政资金的购买活动和购买行为，才使得购买活动和购买行为需要公权力介入，政府采购法才具有一定的公法性质。公权力的介入是有限介入，买卖双方发生争议不能协商解决才需要公权力介入。有的财政部门对此认识不足，对政府采购活动全程介入，引发争议后不好处理，既影响财政部门的形象，也留下了后续法律风险。2 2、财政部门担任政府采购活动裁判员的角色不到位，、财政部门担任政府采购活动裁判员的角色不到位，存在越位的问题。存在越位的问题。政府采购法对政府采购当事人（采购人、供应商）的权利义务作了明确规定，也分别设计了质疑、投诉的处理机制。政府采购活动从信息发布、组织实施、确定中标人、发布中标公告、发出中标通知书到与中标供应商签订采购合同，都是采购人的职权。采购人在任何一个环节的行为引发了争议，投标人首先向采购人提出质疑，对质疑答复不满意的，再向财政部门投诉。财政部门作为裁判员介入调查并依法作出处理。针对采购人、代理机构的违法行为，第73条规定了三种处理办法；针对供应商的违法行为，第77条规定应当认定中标无效。中标是否有效，采购人是可以认定的，并有权选择其他合格的中标候选人，或者决定重新进行招标。只有引发争议后，财政部门才能依法作出认定。有的财政部门在依法认定标无效的同时，直接确定由其他中标候选人或者中标候选人中标或者责令采购人重新进行招标，就是明显的越位，超越了法定职权，因此而引发的行政复议或行政诉讼，将被复议机关或者法院依法予以撤销。3 3、适用法律依据存在不准确甚至错误的问题。、适用法律依据存在不准确甚至错误的问题。政府采购供应商投诉处理办法第17条第三项规定“投诉事项经查证属实的，分别按照本办法有关投诉事项经查证属实的，分别按照本办法有关规定处理。规定处理。”第18、19条分别规定了三种不同情形的处理方式（采购活动尚未完成的、采购合同尚未履行的、采购合同已经履行的）。有的财政部门对供应商投诉的问题认定成立后，不是适用投诉处理办法处理，而是适用其他规定认定中标无效并责令重新进行招标，这就是明显的适用法律依据错误。适用法律依据错误是不可能作出正确的处理决定的，当事人申请复议或者提起诉讼是无法得到复议机关和法院维持的。4 4、存在徇私枉法作出错误决定。、存在徇私枉法作出错误决定。某市级财政部门受理供应商对某县级财政部门投诉处理决定不服而申请的行政复议，在审查认定了投诉事项成立、本应撤销县级财政部门投诉处理决定并责令其重新作出决定，但却碍于县政府领导的当面说情而作出维持县级财政部门投诉处理决定的错误复议决定，这就是徇私枉法。供应商如果继续提起行政诉讼，县市两级财政部门必输无疑。政府采购法第80条规定：“政府采购监督管政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规定滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的，依法给予定滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”财政部门和财政干部在履行政府采购活动的监督管理职责中，应当始终保持客观中立的立场，恪守法定职权和法定角色不越位，遵循法定程序，在监管中不偏听偏信、不徇私谋私，以确凿、充分的证据作出正确的判断和处理，才能有效防范法律风险和责任。（四）财政信息公开行为的法律风险（四）财政信息公开行为的法律风险最近，上海财经大学财政透明度课题组公布了最新的2015中国财政透明度报告披露：山东、福建、山西、安徽，信息公开指数在50-6050-60之间；黑龙江、广西、广东、海南、上海、新疆、甘肃、西藏、辽宁，信息公开指数在40-5040-50之间；吉林、北京、河南、内蒙古、河北、浙江、天津、江西、重庆，信息公开指数在30-4030-40之间；宁夏、四川、江苏、云南、湖南、青海、湖北，信息公开指数在20-3020-30之间；陕西、贵州，信息公开指数在2020以下。今年上半年，清华大学公共经济金融与治理研究中今年上半年，清华大学公共经济金融与治理研究中心发布的心发布的 2015 2015年中国市级政府财政透明度研究报年中国市级政府财政透明度研究报告告对全国对全国294294个地级以上城市的财政透明度情况得个地级以上城市的财政透明度情况得出排行榜：最高分北京市出排行榜：最高分北京市86.5186.5186.5186.51分，最低分吉林省松分，最低分吉林省松原市原市8.628.628.628.62分，前六名是北京、广州、上海、天津、分，前六名是北京、广州、上海、天津、珠海、武汉。政府债务情况的公开最差，只有北京、珠海、武汉。政府债务情况的公开最差，只有北京、广州、上海、天津、宁波、厦门公开了政府债务和广州、上海、天津、宁波、厦门公开了政府债务和债务资金使用情况。债务资金使用情况。湖南省湖南省1313个地级市，郴州市排个地级市，郴州市排1919位位66.7266.7266.7266.72分，长沙市分，长沙市排排2828位位62.9962.9962.9962.99分，邵阳市排分，邵阳市排8484位位49.9249.9249.9249.92分，益阳市排分，益阳市排8888位位49.4249.4249.4249.42分，株洲市排分，株洲市排9494位位48.2548.2548.2548.25分，衡阳市排分，衡阳市排104104位位45.5645.5645.5645.56分，常德市排分，常德市排129129位位41.941.941.941.9分，岳阳市排分，岳阳市排156156位位36.5936.5936.5936.59分，怀化市排分，怀化市排194194位位30.5330.5330.5330.53分，永州市排分，永州市排234234位位25.0825.0825.0825.08分，娄底市排分，娄底市排257257位位19.3719.3719.3719.37分，湘潭市排分，湘潭市排259259位位19.0519.0519.0519.05分，张家界市排分，张家界市排279279位位13.4913.4913.4913.49分。分。目前，财政信息公开工作成为各级财政部门引发行政复议或者行政诉讼案件的又一个高发领域。财政部收到复议申请，2011年30件，2012年39件，2013年89件，2014年173件，集中在信息公开和政府采购两个领域。主要原因：1 1、制度本身存在缺陷。、制度本身存在缺陷。政府信息公开行为到底是属于管理行为还是服务行为，并没有明确定位。有的认为政府信息公开是管理行为，常常以不符合“三相关”为由拒绝提供相关信息，也因此常常引发争议而被申请行政复议或者提起行政诉讼。2 2、官本位意识、专制意识形成的思维方式和行为、官本位意识、专制意识形成的思维方式和行为方式与信息时代建设服务型政府的要求不相适应。方式与信息时代建设服务型政府的要求不相适应。长期以来，行政机关把政府活动的信息作为内部材料或者秘密甚至是机密对待，社会公众无从知晓。公民对政府活动的知情权是公民有效行使宪法赋予的监督权的前提，申请非涉密政府信息，是公民行使监督权的必然。因此，一个想要知情，一个不给提供，二者之间就很容易产生争议，进而引发行政复议或者行政诉讼。宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属中华人民共和国的一切权力属于人民。于人民。”第41条规定：“中华人民共和国公民中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。和建议的权利。”预算法第91条规定：“公民、法人或者其他组织公民、法人或者其他组织发现有违反本法的行为，可以依法向有关国家机发现有违反本法的行为，可以依法向有关国家机关进行检举、控告。接受检举、控告的国家机关关进行检举、控告。接受检举、控告的国家机关应当依法处理，并为检举人、控告人保密。任何应当依法处理，并为检举人、控告人保密。任何单位或者个人不得压制和打击报复检举人、控告单位或者个人不得压制和打击报复检举人、控告人。人。”公民对政府活动的知情权是公民有效行使宪法赋予的监督权的前提，申请非涉密政府信息，是公民行使监督权的必然。国务院关于深化预算管理制度改革的决定明确要求，着力推进预算公开透明，除涉密信息外，政府预决算支出全部细化公开到收支科目按功能分类的项级科目，专项转移支付预决算按地区分项目公开；积极推进财政政策公开；所有财政资金安排的“三公”经费都要公开。这些规定都符合“非涉密，全公开非涉密，全公开”的原则和要求，显现出政府信息公开工作是政府服务行为的特征。落实“非涉密、全公开非涉密、全公开”的要求，通过主动公开或者依申请公开的方式做好财政信息公开工作，是当前财政部门防范财政信息公开工作法律风险的有效途径。（五）行政复议行为的法律风险（五）行政复议行为的法律风险行政复议制度设立的初衷是利用政府及其部门的上下级关系，实施层级监督和纠错，维护行政相对人的合法权益。实践中，受“官官相护”传统思维的影响，普遍存在只维持、不纠错的问题。具体表现有：复议申请受理阶段无正当理由不予受理；审理阶段未在法定时限内将复议申请书副本发送给被申请人，或者被申请人未在法定时限内作出答复，或者无正当理由拒绝申请人、第三人的阅卷请求；决定阶段未按照法定时间、法定形式和要求作出复议决定。对此，社会各方强烈不满。行政诉讼法有针对性地作出修改：复议机关复议机关作出维持下级机关原具体行政行为的，复议机关作出维持下级机关原具体行政行为的，复议机关与作出原具体行政行为的机关为共同被告；改变与作出原具体行政行为的机关为共同被告；改变下级机关原具体行政行为的，复议机关为被告。下级机关原具体行政行为的，复议机关为被告。作出这样的修改，目的是约束复议机关依法履行层级监督职责，发挥复议制度的纠错功能。客观效果上，加大了对行政相对人救济的力度，但也增大了复议机关受理、办理行政复议案件的法律风险。有复议权的市州以上政府财政部门务必高度重视，依法受理、办理复议申请，客观公正地作出复议决定，防范办理行政复议的法律风险。（六）预算管理行为的法律风险（六）预算管理行为的法律风险1 1、增加了义务性规范。、增加了义务性规范。预算法共有101条，表述为“应当应当”的义务性规范条文由过去的40项、涉及35个条款，增加到104项、涉及88个条款，既有程序性义务，也有实体性义务。其中，明确由地方各级财政部门履行的14项中6项有明确的期限规定；由地方财政部门协助本级政府履行的33项；预算活动和预算管理中地方财政部门或有义务的34项；由其他部门、单位履行而地方财政部门同时负有监督职责的11项。财政部门6项有明确期限规定的义务：本级人大或者本级人大常委会批准的预算、预算调整、决算、预算执行情况的报告及报表，应当应当在批准后二十日内由本级政府财政部门向社会公开，并对本级政府财政转移支付安排、执行的情况以及举借债务的情况等重要事项作出说明（14-1）；财政部门应当应当在本级人大会议举行的三十日前，将本级预算草案的初步方案提交本级人大有关专门委员会进行初步审查（44-2、3）；各级预算经本级人大批准后，本级政府财政部门应当应当在二十日内向本级各部门批复预算（52-2）；财政部门应当应当在本级人大常委会举行会议审查和批准预算调整方案的三十日前，将预算调整初步方案送交本级人大有关专门委员会进行初步审查（69-3、4、5）；财政部门应当应当在本级人大常委会举行会议审查和批准本级决算草案的三十日前，将上一年度本级决算草案提交本级人大有关专门委员会进行初步审查（78-2、3、4）；各级决算经批准后，财政部门应当应当在二十日内向本级各部门批复决算（80）。 法律的义务性规范是法律设定的调整相关主体之间关系的行为准则，是法律规定相关主体所应承受的行为约束。法律的义务性规范具有强制性、平等性、广泛性（特定性）、无偿性的特点。不履行法定义务或者拖延履行法定义务都属于违法，将根据违法行为情节的轻重承担相应的法律责任，造成侵权后果发生的，还应当承担赔偿责任。2 2、扩大了禁止性规范。、扩大了禁止性规范。修订后的预算法有关预算管理事项中，表述为“不不得得”的禁止性规范从9项增加到23项，涉及总则、预算收支范围、预算编制、预算执行、预算调整、监督等6章15条19款，与预算管理和财政工作密切相关。经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得不得不得不得调整。未列入预算的调整。未列入预算的不得不得不得不得支出（支出（1313）。）。市场竞争机制有效调节的事项市场竞争机制有效调节的事项不得不得不得不得设立专项转移支设立专项转移支付。上级政府在安排专项转移支付时，付。上级政府在安排专项转移支付时，不得不得不得不得要求下要求下级政府承担配套资金（级政府承担配套资金（16-316-3、4 4）。）。上级政府上级政府不得不得不得不得在预算之外调用下级政府预算资金；在预算之外调用下级政府预算资金；下级政府下级政府不得不得不得不得挤占或者截留属于上级政府预算的资挤占或者截留属于上级政府预算的资金（金（3030）。）。中央一般公共预算举借债务的余额规模中央一般公共预算举借债务的余额规模不得不得不得不得超过超过全国人大批准的限额（全国人大批准的限额（34-234-2）。）。政府举借的债务政府举借的债务不得不得不得不得用于经常性支出。除本法第用于经常性支出。除本法第三十五条第二款规定外，地方政府及其所属部门三十五条第二款规定外，地方政府及其所属部门不得不得不得不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门地方政府及其所属部门不得不得不得不得为任何单位和个人的为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保（债务以任何方式提供担保（35-235-2、3 3、4 4）。）。各级政府、各部门、各单位应当将所有政府收入各级政府、各部门、各单位应当将所有政府收入全部列入预算，全部列入预算，不得不得不得不得隐瞒、少列（隐瞒、少列（36-236-2）。）。预算收入征收部门和单位，预算收入征收部门和单位，不得不得不得不得违反法律、行政违反法律、行政法规规定，多征、提前征收或者减征、免征、缓法规规定，多征、提前征收或者减征、免征、缓征应征的预算收入征应征的预算收入 ，不得不得不得不得截留、占用或者挪用预截留、占用或者挪用预算收入。各级政府算收入。各级政府不得不得不得不得向预算收入征收部门和单向预算收入征收部门和单位下达收入指标（位下达收入指标（55-155-1、2 2）。）。任何部门、单位和个人任何部门、单位和个人不得不得不得不得截留、占用、挪用或者截留、占用、挪用或者拖欠应当上缴国库的政府全部收入（拖欠应当上缴国库的政府全部收入（56-156-1）。）。各级政府、各部门、各单位的支出必须按照预算执各级政府、各部门、各单位的支出必须按照预算执行，行，不得不得不得不得虚假列支（虚假列支（57-257-2）。）。应当由财政支出的事项，应当由财政支出的事项，不得不得不得不得用退库方式处理用退库方式处理（6060）。）。各部门、各单位应当加强对预算收入和支出的管理，各部门、各单位应当加强对预算收入和支出的管理，不得不得不得不得截留或者动用应当上缴的预算收入；各部门、截留或者动用应当上缴的预算收入；各部门、各单位各单位不得不得不得不得擅自改变预算支出的用途（擅自改变预算支出的用途（6363）。）。各级预算周转金各级预算周转金不得不得不得不得挪作他用（挪作他用（6565）。）。未经批准，未经批准，不得不得不得不得调整预算（调整预算（69-769-7）。）。未经本法规定的程序，各级政府未经本法规定的程序，各级政府不得不得不得不得作出预算调整作出预算调整的决定（的决定（70-170-1）。）。任何单位或者个人任何单位或者个人不得不得不得不得压制和打击报复检举人、控压制和打击报复检举人、控告人（告人（91-291-2）。）。预算法的23项禁止性规范，就是预算活动和预算管理事项的法律禁区。遵守预算法的禁止性规范也是一项法定义务，财政部门更应当带头。法律的禁止性规范具有强制性，冲闯法律禁区就是违法甚至可能构成犯罪，将承担很大的法律风险和责任。3 3、加大了法律责任。、加大了法律责任。修订后的预算法对预算管理中的各类预算主体、各个预算管理环节可能出现的有关违法问题，细化为20项具体违法行为，与财政部门、财政干部直接或者间接相关。有20项违法行为之一的，将面临行政纪律处分甚至刑事责任的重大风险。涉及预算收支管理、国库管理的六项违法行为，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，设定了给予降级、撤职、开除降级、撤职、开除处分的法律责任。预算之外或者超预算标准建设楼堂馆所、挪用重点支出资金、违法举债担保的三种违法行为，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，设定了给予撤职、开除撤职、开除处分的法律责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。三、防范财政法律风险的建议三、防范财政法律风险的建议法律是调整各种社会关系、规范各个社会主体行为的准则。因此，涉及法律的问题都不是小事。（一）不断加强学习，增强法治观念（一）不断加强学习，增强法治观念观念是行为的指南。有什么样的观念，就会导致出现什么样的行为。在全面贯彻落实党的十八届四中全会精神，全面推进依法治国的今天，做到知法、守法、用法至少有三个好处：依法保护自己、依法履行职责、依法帮助他人。加强法律学习，不断接受新的法律知识，不断更新行政理念，不断增强依法保护自己、依法履行职责、依法帮助他人的能力。（二）完善工作制度，堵塞工作漏洞（二）完善工作制度，堵塞工作漏洞制度是约束行为的保障。完善的工作制度，是财政资金安全和财政干部政治生命安全不可缺少的重要保障。完善风险防控制度，既要完善针对外部行政行为的工作制度，也要完善内部管理的工作制度，重点是各项行政行为做出之前的合法性审查制度。用制度规范办事程序，用制度约束人的行为。（三）恪守法定职责，坚守法律底线（三）恪守法定职责，坚守法律底线职权法定、程序正当是重要的法治原则。“合法合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一信、权责统一”是依法行政的基本要求。申请行政复议或者提起行政诉讼是当事人的权利，行使诉权的主动权掌握在当事人手里，行政机关唯有规范自己的行为，不被当事人告倒，才能真正防范和化解法律风险。财政部门和财政干部的行政行为既不能超越法定职权，又要遵守法定程序。崇尚法律，敬畏法律，遵守法律，坚持“法定职责必须为，法无授权不可为”的底线，防范法律风险。谢谢大家！谢谢大家！