第二讲第二讲 法与法律法与法律1本本 讲讲 参参 考考 文文 献献o李清伟：法理学导论，上海财经大学出版社2006年版；o付子堂：法理学初阶，法律出版社，2005年版；o沈宗灵：法理学，北京大学出版社2003年版；o张文显：法理学，高等教育出版社2005年版。2主要内容o一、法律的词源o二、法理学的含义o三、为什么学习法学原理？3一、法律的词源o法的词源o律的词源o西方语言中的法律4法的词源o汉字“法”的古体为“”。据说文解字解释：“法，刑也。平之入水，从水；zhi，所以触不直者去之，从去。”zhi是一种神手，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。o启示：o法与刑不分o法代表着公平o法与神明裁判5律的词源o据说文解字，“律，均布也”。均布是古代调节音律的工具。法律有规范人们行为的意味，是普遍的。o尔雅释诂，在秦汉时期，“法”与“律”二字已同义。o唐律疏义：法亦律业，故谓之为律”。o法律结合在一起使用，则是清末民初由日本移植而来。6西方语言中的法律o拉丁文：Jus lexo法文：droit loio德文：recht gesetzo意大利文：diritto leggeo西班牙文：derecho ley7两种类型的“法”o西文中jus、droit、recht等词既表示法，又兼有“权利”、“公平”、“正义”等抽象意义oLex等词通常指具体规则o法是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则是指国家机关制定的具体的法律规则，法律是法的真实或虚假的表现形式。8法理学的两种含义法理学的两种含义o（一）拉丁文Jurisprudentua， 所有法学和法律知识、理论、学说的总称。这是法理学一词在最广泛的意义上被人们所理解和使用，也是法理学原初的含义。 9o（二）研究法学和法的一般问题， 作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问，这是法理学一词在学理意义上、专门科学意义上被人们理解和使用，是一般法学著述尤其是教科书上阐述的法理学。 10西方学者对法理学一词的理解西方学者对法理学一词的理解o（一）布莱克法律词典：法理学是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学。 o（二）牛津法律指南：法理学是研究法的最基本、最一般问题德一门法学学科。o（三）普奇塔：法理学是关于权利历史、权利制度的科学知识。o（四）萨尔蒙德；法理学是关于国内法基本原则德科学。 o（五）斯通：法理学是关于法律原则、法律观念、法律方法德研究成果。 o（六）波斯纳：我所指的法理学是关于法律这种社会现象的最基本、最一般、最理论化的分析11法理学称谓在中国的发展法理学称谓在中国的发展 o（一）1949年前 一般冠名为法理学，也有称为法学通论、法学绪论、法学要论12o（二）1949年后 先后叫做“国家与法的理论”“法学基础理论”（1981年）“法理学”13法理学与法哲学法理学与法哲学 14（一）法哲学的两种含义（一）法哲学的两种含义 o1、指称法理学中的那些更注重理论抽象或更注重以哲学方法研究问题的法理学，它是法理学中的较为纯粹的法理学或更高层次的法理学，也可以说是法理学中的一个具体的分支，与立法、法社会学以及法解释学相对应。这种意义上的法哲学要早于奥斯丁（John Austin）创建的近代意义上的法理学。 o2、作为法理学的同义语。与法理学含义大致相同。 15（二）法哲学在西方的发展（二）法哲学在西方的发展 o1、18世纪末历史法学派代表人胡果：作为实在法、特别是私法哲学的自然法教科书（1798） 2、哲理法学派代表人物黑格尔：法哲学原理（1821） 3、实证主义的贝格博姆：法律学和法哲学（1892） 4、分析法学派奥斯丁：法理学讲演录（1885） 16法理学作为一门学科的发展历史法理学作为一门学科的发展历史17（一）作为学科意义上近代法理学诞（一）作为学科意义上近代法理学诞生的标志生的标志 o1、具备自己的研究对象和范围 o2、拥有自己的专门学者和专门著作o3、本身已经形成理论体系 o4、既是法学整体中的一个组成部分，又同其他法学有明晰的界限 18奥斯丁与法理学奥斯丁与法理学o（二）创始人：约翰（二）创始人：约翰奥斯丁（奥斯丁（John Austin） o（三）标志性著作：（三）标志性著作：法理学范围（The Province of Jurisprudence Determined）（1832年）；法理学范围（1861年再版）以及法理学讲演录（1861） 19（四）奥斯汀的主要观点和研究方法（四）奥斯汀的主要观点和研究方法 o1、将法律与道德分开：法理学研究实际存在的法而不是应当存在的法，法理学不同于伦理学，它是法学的一个学科，其主要任务是研究实在法的特质和厘清实在法的各种概念术语。 o2、分析的方法：即对法律体系的结构、对象以及作为其组成部分的法律规范的考察，通过对这些对象的分析，发现那些作为法律体系逻辑前提的原则、理论和概念，并即此来安排司法和行政裁决的权威性资料。 20法理学的对象和范围法理学的对象和范围 o（一）从法学或学派的角度来研究和确定法理学的研究对象和范围戴维沃克的理论； o（二）从归纳和提出问题的角度来确定法理学的研究对象和范围波斯纳“法理学中的批发和零售问题”； 21（三）法理学研究范围三）法理学研究范围o国内目前在法理学研究范围、范畴、原理、原则、规律上普遍认为法理学研究范围应当包括四方面内容:o1、法的一般原理，包括法的概念、本质、价值、功能、分类、发展等； o2、法的基本范畴：法律关系、权利义务、职权职责、法的渊源、规范、体系、效力、责任、法律意识、法治原理等； o3、法与其他社会现象的联系，包括法与经济、政治、文化、宗教、道德、人权； o4、法的制定和实施，包括法的制定、解释、执行、适用、遵守以及法的实施保障等。 22三、今天为什么还要学习法理学？o无人能掌握可靠的真理，o也无人能认识上帝与万物。o倘若有人宣称完全的真谛，o等于说他无知：o只是乃推测所编织。o 克塞诺芬尼23o法理学的目的在于对具体的法律职业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证，法理学注重的是对法律思维的描述（魏德士：法理学，第8页）24o理论就是缺乏耐心的仓促理解，这种理解试图摆脱现象，而以图片、概念甚至常常是纯粹的文字去而代之（歌德语）。25o理论这种仓促的理解来自于对特定事物的观察。理论的内容就是它对特定事物的规律进行陈述、说明和阐释的模式。o“观察和思考不是一个纯粹的客观过程。每一个声称客观的感知都源于当时特定的立足点。观察者从这个立足点出发，观察周边事物，通常惟独没有看到该立足点”。o任何理论的产生都是前理解、观察和深入思考的共同作用。26o思考总是以作者当时的认知状态、价值观及其世界影象，即世界观的立场未出发点。o研究者的气质、喜好、利益、政治目的都会渗入理论中如果没有情感的推动，人们在科学研究中就不可能倾注心血。任何理论即使再抽象，都是处于具体的社会环境之中。27o1970年“法哲学与社会学国际协会德国分会”以“为什么今天还需要法哲学？”为题召开大会。28o如果人们对支离破碎的法律文献进行整理，就会发现法理学及法学的其他基本问题在世界观和制度变革与动荡的时期更为人们所关注。o人们对法哲学和法理学深入且全面地思考总是紧跟社会灾难、制度危机和政治变革。因此，法理学也是处理法学、社会制度与政治制度的新的（危机）局势的工具。而每当事件刚刚过去的时候，人们总是要思索如何利用法律受段来防范恶法制度的出现。29o魏德士提出：“作为法律解释的杂技演员的法学家”。“他们公开地从不变的法律条文中变魔术似的变出当时占统治地位的政治制度所期望的答案。当时在科学和实践中主流观点不知疲倦地去迎合当时统治者的想法。这也许就可以解释为什么许多市民对司法和法学家越来越不满”。30