“驰名商标”商业禁用实施情况分析与监管对策今年5月1日起实施的新商标法规定了驰名商标禁用商业活动，立法本意是纠正“驰名商标”异化问题，某些企业把驰名商标当作推销产品的“金字招牌”，对其他企业造成了不公平竞争，甚至通过人为“制造”打假对象来获得驰名商标认定，进而获取政策奖励。但是也有很多花费巨大人力物力、凝聚多年声誉获得驰名商标的企业认为多年心血付诸东流，甚至对“驰名商标”字样的禁宣产生抵触情绪，各种衍生宣传层出不穷。近日，XX市场监管市场监管局针对社会各界褒贬不一现象，就该项规定执行情况进行深入调研，提出落实建议。一、落实情况一是培育宣传。利用各类媒体宣传告知，组织辖区6家驰名商标企业，集体学习新商标法，特别是驰名商标商业运用的禁止性规定，并针对企业使用驰名商标涉及的商品品种规格多、库存包装材料批量大、改版成本高、广告策划更新投入大等实际困难，及时传达了总市场监管市场监管局关于执行修改后商标法有关问题的通知精神，将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上并于2014年5月1日以前已经进入流通领域的除外。二是自查整改。通过上门走访、送达行政指导文书等多种方式提醒驰名商标企业以及商场、超市、市场等生产经营者，清理驰名商标在商品、商品包装、广告宣传等商业运用情况，通过更换、改版、拆除、更换、废弃等方式积极进行整改。拥有“诗仙太白”和“诗仙太白盛世王朝”两件驰名商标的XX诗仙太白酒业（集团）有限公司专门制定了关于商标法修改的实施意见，规范“驰名商标”的使用和宣传，下发至相关部门、分（子）公司和合作供方，并多次召开专题会研究整改意见，投入较大的人力、物力对产品包材及广告宣传进行全面整改。三是清理拆除。5月1日新商标法实施后，开展了“驰名商标”商业禁用整治行动，对检查中发现将“驰名商标”字样用于广告宣传情形的生产经营者，及时给予法律宣传和行政提示，劝导其自行拆除；经宣传教育无效的，下放责令限期整改通知书；拒不整改的，依据新商标法予以处罚。8月份，XX市市场监管市场监管市场监管局XX区分市场监管市场监管局对某医疗器械商行广告宣传有4处含“驰名商标”文字及内容，进行了行政处罚。二、执行难点一是认识偏差根深蒂固。驰名商标认定和保护规定规定：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”社会公众将驰名商标、驰名品牌、质量保证三者等同起来，企业把“创驰”当作提升品牌知名度、打开市场的重要手段，“请认准中国驰名商标”的广告语家喻户晓。很多驰名商标企业认为驰名商标商业禁用于理不通，好不容易获得了驰名商标却不让用于宣传，抵触情绪非常严重。二是认定方式助推异化。十八届三中全会提出要发挥市场的决定性作用。企业商标是否“驰名”理应由市场和消费者决定，但是评选驰名商标，除了商标保护外，政府一直是将其作为一项政绩工程来做，并给予一定奖励，XX市政府奖励100万元，大多数区县政府还有配套奖励。这种政府权力主导下的“驰名商标”认证，是行政力量对于市场机制的严重扭曲，与新一届党政领导班子执政思想理念背道而驰。三是损失较大不愿落实。大量标有“驰名商标”字样的包装物的报废以及包装印制模板改版、广告策划更新等重新投入，给企业造成较大损失。部分大型连锁企业从2014年5月1日起不再对含有“驰名商标”的商品进行收货和入库，致使驰名商标企业已经销售给经销商标有“驰名商标”字样的产品被迫作出退货处理。四是市场广阔难以整改。驰名商标企业省外市场分布广，多采取打包销售，将广告投入与销售捆绑，由经销商根据市场需要自行委托广告商在当地制作广告，由于省外市场每年新老经销商交替、经销商未再经营、经销商签订的广告商部分关停等原因，无法短期内完成整改。五是名牌驱使变相使用。部分企业将“驰名商标”字样印在纸杯、店面窗帘、烟灰缸等物品以及名片、明信片、员工胸牌或服装上面变相使用；部分企业玩弄文字游戏表现“驰名商标”含义，例如“驰名品牌”、“驰名商品”、“Chinas well know trademark”、“famous trademark”等；部分企业突出使用地方政府驰名商标表彰、驰名商标保护企业授牌的照片影像资料，或者各种各样的行业组织评比结果进行炒作，想方设法规避“驰名商标”商业禁用条款。六是法规模糊影响执行。对新商标法第十四条第五款规定了“生产、经营者不得将驰名商标字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，市场监管总市场监管市场监管局关于执行修改后的中华人民共和国商标法有关问题的通知（市场监管标字201481号）作出了除外规定，即“对于将驰名商标字样用于商品、商品包装或者容器上并于2014年5月1日以前已经进入流通领域的除外”，但是对“流通领域”、“商业活动”、“驰名商标”字样的界定比较模糊，具体执法行为带来困扰，例如是否仅限于“驰名商标”四个字的使用。三、对策建议一是健全规章，便于实施执法。建议国家市场监管总市场监管市场监管局针对新商标法第十四条第五款出台更加明确的解释。以“出厂门”为标准，“已经出货正在运输途中”视为进入流通领域。明确商业活动的表现形式、载体，划分“商业宣传”与“非商业活动”，允许企业在一定范围内对认定驰名商标事实进行客观合理的描述，便于企业规范自身经营行为和基层人员监管执法。“驰名商标”字样不仅限于此4个字，对驰名商标异化使用的“同义词语”、外文直译也一并禁止，防止变相使用，起不到防止“驰名商标”被异化的立法初衷。按照“法不溯及以往”的原则，驰名商标企业有合理证据证明“驰名商标”字样使用行为、登记发布的户外广告发生在2014年5月1日之前的，不作违法处理。二是正确引导，回归立法本意。新商标法对驰名商标“个案认定，被动保护”的原则，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定，在商标注册审查、商标争议处理、查处商标侵权案件以及商标民事、行政案件审理过程中，当事人主张驰名商标权利的，商标市场监管市场监管局、商标评审委员会和最高人民法院指定的人民法院，可以对商标驰名情况作出认定，使得驰名商标比一般商标获得保护的范围更广、获得保护的力度更大，“禁宣”并非无用。市场监管部门应当引导企业正确理解驰名商标的法律本质和功效，认识到商标是因为其本身驰名而获得认定，而非因为认定而变得驰名，致力于不断提高产品质量，不断改进售后服务，培育使消费者真正信得过、在市场叫得响的品牌。三是加强监督，查处违法使用。针对“驰名商标”商业宣传变相使用、有所提头现象，加大反不正当竞争法、商标法、广告法等法律法规宣传力度，通过典型案例，指导商标印制单位、经营者在国家法律法规允许的范围内印制、使用驰名商标。依托12315消费维权申诉举报平台，动员新闻媒体、广大消费者积极参与，健全“驰名商标”商业禁用社会监督机制。开展专项整治，对5月1日后进入流通领域的将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中的，进行依法处罚，责令其立即修改或撤除。四是深化改革，消除驰名异化。2013年9月17日，国家市场监管总市场监管市场监管局党组书记、市场监管市场监管局长张茅在贯彻落实新商标法电视电话会议上，提出要抓紧修订驰名商标认定及保护规定。“驰名商标”商业禁用还远远不够，应对驰名商标进行重新定义，取消原有的驰名商标认定方式，按照新商标法规定的驰名商标认定机关、认定环节等事项，在商标注册审查、商标争议处理、查处商标违法案件以及商标民事、行政案件审理过程中，当事人主张驰名商标权利的，商标市场监管市场监管局、商标评审委员会和有关法院，才可以对商标驰名情况作出认定，同时，让各级政府逐步取消驰名商标奖励政府，纠正过去政府对商标美誉化和驰名商标荣誉化进行背书认证，让市场起“决定性作用”。